3 A REFORMA DA PREVIDÊNCIA E O SEU FUNDAMENTO ECONÔMICO EM SOBREPOSIÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA E À SUA FINALIDADE
3.2 A REFORMA DA PREVIDÊNCIA E O AUMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO: O CASO DA “ALTA PROGRAMADA” E CESSAÇÃO DA APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ
Em palavras anteriores, evidenciou-se que as mudanças nos requisitos e pressupostos para a percepção das prestações previdenciárias, através da conduta administrativa do INSS, bem como do exercício da competência legislativa, pela União, em especial no manejo da MP, vem ocorrendo de forma a apenas privilegiar uma conduta autodefensiva, onde a Administração Previdenciária se pauta exclusivamente na economia, sem observar a manutenção de direitos já reconhecidos e consolidados no âmbito do Poder Judiciário, o que desvirtua a própria finalidade da Previdência Social, destinada ao indivíduo.
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O que deve ser observado, neste ponto, é que não importa a profundidade da reforma a ser proposta pelo Poder Executivo. Se as modificações não possuírem aceitação social, ou previsibilidade, o “tiro pode sair pela culatra”, engessando a aplicação dos institutos através da massiva judicialização das questões afetadas pelas modificações pós reforma.
E a tendência que vem se construindo a partir do panorama atual é justamente a de não aceitação social, e foi assim com essas pequenas modificações, pontuais, realizadas por meio de MPs, as quais afetaram, especialmente, a concessão e restabelecimento de venefícios previdenciários.
Para se ter ideia do grau de judicialização de demandas que envolvem a interpretação e aplicação mais técnica de elementos para a concessão do benefício previdenciário, como ocorre nos casos de aposentadoria especial, é de se observar que entre os anos de 2012 e 2016, a aposentadoria especial apresentou um aumento de 135%, sendo esse fato explicado em grande parte pelo aumento dos benefícios concedidos judicialmente. Importante ressaltar que a concessão administrativa do referido benefício, isto é, a realizada no âmbito administrativo do INSS, representou apenas 25% do total de concessão do período, totalizando 19.686 benefícios. Os demais 60.618 benefícios de Aposentadoria Especial foram concedidos judicialmente, isto é, a partir de demanda do segurado diretamente à justiça, representando 75% do total de benefícios101.
A quase totalidade de indeferimentos administrativos, que culminam em judicialização, através da propositura de ação para a revisão do indeferimento administrativo da aposentadoria especial, versa sobre questões relacionadas à interpretação dos documentos que comprovam o exercício de atividade em condições especiais, que permitem a concessão de aposentadoria diferenciada.
Daí se retira que não há uma aproximação do trâmite do processo administrativo com os entendimentos já consolidados e amplamente aplicados pelo Poder Judiciário na análise de questões relacionadas com as citadas no parágrafo anterior. Assim, se estabelece uma relação desvinculada e desarmonizada entre os dois poderes referidos, onde o principal prejudicado é o cidadão.
Na discussão da reforma proposta, no âmbito da Previdência Social, não há a discussão e participação do Poder Judiciário, que é quem lida constantemente
101 BRASIL, Ministério da Economia. Informe de Previdência Social: fev. de 2019. Volume 31, Número 02, Brasília, 2019, p. 08
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com as discussões provenientes da aplicação dos institutos jurídicos relacionados às prestações materiais, bem como com as revisões dos atos administrativos de concessão, indeferimento e cessação.
Ademais, isso provoca uma atuação do Poder Judiciário apenas no que se refere ao caráter repressivo, não se evitando a multiplicação de processos judiciais em face do INSS.
O tensionamento criado pela reforma, tendo o Judiciário como mero expectador, impede que os indivíduos possam receber uma resposta mais satisfativa no momento anterior a aplicação da reforma, ganhando mais confiança e reconhecendo a importância das modificações, na medida em que essa atuação se paute a partir da relação do Judiciário com o Poder Executivo.
Assim, uma eventual reforma, aprovada sem a discussão e consideração dos fundamentos dos agentes que lidam com os institutos no âmbito do processo judicial, não vai ganhar o grau de aceitação e satisfação necessários e suficientes para que se mantenha a sua aplicação. Ou mesmo com a manutenção, o grau de insatisfação popular será tamanho, que servirá como combustível para a elevação do número de ações judiciais questionando a aplicação da reforma.
Intensifica, ainda mais, a multiplicação de ações judiciais questionando condutas administrativa no palco de análise e concessão de benefícios previdenciários, o fato de que o Poder Executivo, propõe medidas de contenção de custos com a manutenção do RGPS, as quais, muitas vezes, refletem em atuações desarrazoadas ou mesmo ilegais.
O melhor exemplo disso, além dos que foram já elencados no presente trabalho, foi a edição da MP 739 de 7 de julho de 2016, que inseriu alguns parágrafos no art. 60 da Lei 8.213/91, modificando a sistemática de reavaliação dos segurados que percebem benefícios por incapacidade, sejam eles de natureza previdenciária ou acidentária.
Após o término da vigência da MP 739, foi editada uma nova MP com o mesmo teor, a de número 767, de 6 de janeiro de 2017, a qual foi convertida na Lei 13.457 de 26 de junho de 2017, passando os arts. 43, §4º e 60, §§ 8º, 9º e 10º, todos da Lei 8.213/91, a ostentarem o seguinte teor, in verbis:
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Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.
(...)
§ 4° O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
(...)
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 8° Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio- doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9° Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8° deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Na sistemática anterior, sem as alterações referidas, cabia ao INSS a reconvocação do segurado para a realização das perícias de prorrogação, no caso de auxílios-doença, isto é, o benefício era concedido sem o estabelecimento de um prazo exato, de forma que o INSS poderia notificar o beneficiário para se apresentar, a qualquer momento.
Com as modificações procedidas, passa para o segurado o ônus de requerer a prorrogação em até quinze dias antes da data fixada pelo INSS para a cessação do benefício. Se assim não o fizer, o seu benefício será cessado.
E o pior, não sendo possível fixar o prazo exato de recebimento do benefício de auxílio-doença, se estabelece o prazo de cento e vinte dias, fixando-se a data de cessação, desde já, com base nesse lapso temporal.
Essa modificação culminou no afastamento de uma tese que já era consolidada no âmbito do Poder Judiciário102, a qual vedava a alta programada por
102 PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade
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ilegalidade, uma vez que o INSS procedia com essa prática com base no art. 78 do Decreto 3.048/99103 (Regulamento da Previdência Social), em sua redação
originária, a míngua de previsão legal na lei 8.213/91 que, pelo contrário, em seu art. 62104, prevê a manutenção do auxílio-doença até que o segurado seja reabilitado
para outra função que lhe confira subsistência, ou até que seja aposentado por invalidez.
A discussão sobre o tema se massificou no âmbito do Poder Judiciário, através de diversas ações tratando da mesma matéria, o que fez com que a TNU tivesse que se debruçar sobre a discussão pelo procedimento de representativos de controvérsia, de forma a fixar uma tese que vinculasse todos os Juizados Especiais Federais.
Em análise à temática, por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a TNU105, por unanimidade, firmou as
seguintes teses: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS,
laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal. 2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa. 3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2006), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91. 4. Recurso especial do INSS improvido. (REsp 1599554/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 13/11/2017).
103 Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. § 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia
104 Ressalte-se que mesmo após as modificações empreendidas pela Lei 13.457/17, o art. 62 da Lei 8.213/91 permaneceu com a mesma redação, tendo a novel legislação apenas dividido o caput do dispositivo em caput e parágrafo único, in verbis: Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
105 PEDILEF 0500774-49.2016.4.05.8305, afetado em 24/02/2017, Relator Juiz Federal Fernando Moreira Gonçalves, Julgado em 19/04/2018, DOU 23/04/2018.
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para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica."
Embora a TNU tenha fixado a tese de possibilidade de estipulação de prazo para recuperação do segurado, através do procedimento de “alta programa”, estabelecido pelo INSS, após a consolidação da referida tese, o STJ continuou reconhecendo o caráter ilegal do referido procedimento106.
Percebe-se, assim, que se trata de questão ainda não pacificada no âmbito do Poder Judiciária e que está longe de ser reconhecida como satisfeita pelos jurisdicionados, não restando outra conduta senão se submeter as alterações, ainda que não condizentes com o seu entendimento.
A partir dessa alteração legislativa e da edição da PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 9 - MDSA/MF/MP DE 13/1/2017107, intensificou-se, com
mutirão de peritos, a análise dos benefícios concedidos há mais de dois anos.
No caso do auxílio-doença, foi convocado quem recebia o benefício e há mais de dois anos não passava pela revisão médica do INSS (benefícios recebidos administrativamente ou judicial).
Também foram convocados os beneficiários da aposentadoria por invalidez, com menos de 60 anos de idade que estavam há dois anos ou mais sem realizar perícia. Em decorrência da instituição do Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BESP-PMBI), os peritos passaram a receber a quantia de R$60,00 além dos seus vencimentos do cargo108, por perícia médica extraordinária realizada nas agências da Previdência
Social.
106 Pode se observar por meio dos seguintes jugados: REsp 1717405/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp 1604876/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018.
107 Localizada no endereço: http://www.fazenda.gov.br/acesso-a-
informacao/institucional/legislacao/portarias-interministeriais/2017/arquivos/portaria-interministerial- no-9-de-13-de-janeiro-de-
2017.pdf/@@download/file/PORTARIA%20INTERMINISTERIAL%20N%C2%BA%209,%20DE%2013 %20DE%20JANEIRO%20DE%202017.pdf. Acesso em 22/08/2019, às 13:37.
108 Art. 3º Fica instituído, por até vinte e quatro meses, o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BESP-PMBI).
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A questão da (i)legalidade da “alta programada” não foi a única controvérsia instada no âmbito das modificações propostas pelo Poder Executivo para a contenção de gastos na Previdência Social, mas também se estabeleceu a análise do procedimento tomado pelo INSS para a reconvocação dos segurados para a realização das perícias de revisão dos seus benefícios, isto é, aqueles que se enquadram nos elementos objetivos referidos em parágrafos anteriores: os que estavam percebendo o benefício por incapacidade há mais de dois anos, bem como os aposentados por invalidez, menores de sessenta anos.
Para convocar os segurados para a perícia, o INSS publicou Edital no Diário Oficial da União – DOU de 1º de agosto de 2017, notificando um total de 55.152 benefícios, sendo que 46.330 benefícios foram suspensos em razão do não atendimento á convocação, enquanto 2.233 titulares conseguiram agendar perícia e 1.463 titulares não conseguiram data para a realização do exame pericial. Desta forma, cerca de 84% dos benefícios previstos no referido edital, tiveram agendamento de perícia de reavaliação, isto é, atenderam a convocação do INSS109.
O que se evidencia é a ineficácia da notificação estabelecida por edital, na medida em que mais de oitenta por cento das pessoas notificadas de forma ficta, não realizaram o agendamento da perícia de revisão, o que deveria ocorrer por meio de comparecimento no INSS, em até cinco dias úteis, ou mesmo a realização do agendamento por meio de ligação telefônica para a linha 135 da Autarquia Previdenciária.
Percebe-se, também, que mesmo as pessoas que procuraram o INSS e conseguiram atender à notificação realizada, tiveram dificuldades para agendar o exame pericial, sendo que quase metade dessas pessoas não tiveram a perícia marcada em um primeiro momento, por falta de vagas.
Art. 4º O BESP-PMBI será devido ao médico-perito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) por perícia médica extraordinária realizada nas agências da Previdência Social, em relação a benefícios por incapacidade mantidos sem perícia pelo INSS há mais de dois anos, contados da data de publicação da Medida Provisória no 767, de 6 de janeiro de 2017. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput deste artigo, perícia médica extraordinária será aquela realizada além da jornada de trabalho ordinária, representando acréscimo real à capacidade operacional regular de realização de perícias médicas pelo médico-perito e pela agência da Previdência Social.
Art. 5º O BESP-PMBI corresponderá ao valor de R$ 60,00 (sessenta reais) por perícia realizada, na forma do art. 4 o desta Lei. (Lei 13.457/2017)
109 Dados retirados da Nota Técnica noº 18/2018 de 20 de novembro de 2018, do Centro Nacional de Inteligência da Justiça Federal, sob a rubrica Operação Pente-Fino do INSS e os impactos no
sistema de justiça. Documento encontrado no link
file:///C:/Users/melqu/Downloads/Nota%20T%C3%A9cnica%2018_2018%20-
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Essa atitude do INSS culminou no ajuizamento, perante a Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, da ação civil pública nº 5039999- 67.2017.4.04.7100, com abrangência nacional, havendo deferimento de liminar determinando que o INSS se abstivesse de cancelar/suspender, ou que reativasse os benefícios suspensos em virtude do Edital publicado no DOU em 1º de agosto de 2017. Essa foi apenas uma das demandas propostas em face da atuação administrativa do INSS, havendo por todo o Brasil milhares de ações questionando a suspensão dos benefícios, alegando ofensa ao devido processo administrativo.
Ademais, entre os meses de agosto de 2016 a junho de 2018, foram realizadas mais de 790.000 mil perícias, com o cancelamento de mais de 450 mil benefícios, estabelecendo um percentual de quase 57% de cancelamentos110.
O INSS ainda publicou um novo edital no DOU em 20/07/2018, convocando cerca de 178,9 mil segurados que percebiam auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, para se submeterem à perícia de revisão, a qual deveria ser agendada pelo segurado até o dia 13/08/2018, isto é, menos de um mês após a publicação do edital. O agendamento deveria se dar através de contato telefônico pela central da Previdência, no número 135.
De uma forma ou de outra, seja pela ausência de comunicação efetiva dos(as) segurados(as), seja pela realização de perícias de forma apressada e voltada mais para a estatística do que a efetiva avaliação do(a) beneficiário(a), a judicialização, diante de todos os cancelamentos referidos, é inevitável.
Para se ter ideia do índice de aumento das demandas judiciais após a modificação na “alta programada”, usa-se pesquisa realizada pelo Centro Nacional de Inteligência da Justiça Federal111, onde apurou-se, na Subseção Judiciária de
Natal/RN, entre os anos de 2016 e 2018, uma elevação de 20% no número de processos tratando sobre benefícios por incapacidade, com um percentual de 46% de sentenças procedentes, sendo um número bastante relevante de reformas judiciais dos atos administrativos de cancelamento/cessação dos benefícios.
110 Informações retiradas do site do Ministério do Desenvolvimento Social, localizado no endereço eletrônico: http://mds.gov.br/. Consulta realizada em 18/04/2019.
111 Dados retirados da Nota Técnica noº 18/2018 de 20 de novembro de 2018, do Centro Nacional de Inteligência da Justiça Federal, sob a rubrica Operação Pente-Fino do INSS e os impactos no
sistema de justiça. Documento encontrado no link
file:///C:/Users/melqu/Downloads/Nota%20T%C3%A9cnica%2018_2018%20-
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Fora esse caso específico, que se refere a “alta programada”, há outros pontos de relevância na análise administrativa de benefícios, os quais provocam indeferimentos que contrariam posicionamentos judiciais pacíficos, como na análise das provas para fins de reconhecimento de período especial de atividade, no que se refere à regularidade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, ou mesmo a existência de Laudos Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT, que são documentos importantíssimos nesse tipo de demanda, mas, quando inexistentes ou insuficientes, podem ser substituídos por outro tipo de prova, o que não é realizado no âmbito administrativo, que se restringe à análise puramente documental.
Algumas práticas administrativas poderiam ter sido realizadas de forma preventiva ao início da reconvocação dos(as) segurados(as) para a realização de perícias de revisão dos benefícios por incapacidade, evitando, assim, que as prestações previdenciárias fossem cessadas de forma indevida, provocando a insatisfação social e, portanto, o ajuizamento de ações visando impugnar o ato administrativo de cessação.
Dentre estar práticas se destaca a possibilidade de convocação prévia dos(as) segurados(as) para um recadastramento, onde poderiam ser atualizados os contatos postais, eletrônicos e telefônicos, facilitando, assim, uma posterior comunicação dos(as) beneficiários(as) para que se submetessem à perícia de revisão. Ademais, a comunicação deveria permitir um lapso temporal razoável para que o(a) segurado(a) se submetesse à avaliação médica particular para se documental e apresentar laudos, exames e receitas atualizados perante o INSS, permitindo uma análise mais efetiva e real do estado de saúde do cidadão.
Momentos de elevação do número de processos judiciais, neste tema