Pós-modernidade: Transformações no Direito e arbitragem

Na óptica das correntes pós-modernas, o Direito da modernidade caracteriza-se como

sendo um racionalizador da ordem social, de origem predominantemente estatal. A crítica centra essencialmente o seu discurso no carácter limitado do Direito enquanto fenómeno regulador dos problemas sociais, económicos e políticos. O fracasso do projecto da modernidade ficará a

dever-se ao domínio do conhecimento emancipação pelo conhecimento regulação(37). A sociedade

é que deve organizar o Direito e não o contrário(38).

(37) No conhecimento emancipação, ignorado pela modernidade, conhecer é reconhecer, é elevar o outro à categoria de sujeito. A ignorância reside no colonialismo, em que o outro é concebido como um objecto e não reconhecido como sujeito. A proposta que a pós- modernidade, menos conservadora, na linha de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS,deixa ao Direito: procurar reinventar a tensão entre regulação social e emancipação social (Vide, Santos, Boaventura Sousa, ―Poderá…, em especial, págs. 70 a 72)

(38) No centro da crítica está a crescente juridificação e a redução do Direito a um mero conjunto de esquemas racionais. É um período em que algumas correntes filosóficas, na linha de RICHARD RORTY, negam a mente enquanto espelho da natureza e, de um modo ainda mais radical, algumas abandonam a procura de revitalização da modernidade, assente na razão imperatriz, preconizada pela Teoria Crítica dos fundadores da Escola de Frankfurt e retomada, mais tarde, pelo projecto de revisão das concepções de racionalidade e de democracia de JURGEN HABERMAS (Vide, Vieira, Mónica de Brito; ―Jurgen Habermas: Uma Teoria discursiva na Democracia‖, in Pensamento Político Contemporâneo: Uma Introdução, org. João Carlos Espada, João Cardoso Rosas, Editora Bertrand, Chiado, 2004, págs. 323 a 345; Monteiro

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Verifica-se o emergir, no universo jurídico, de um Direito, cada vez mais, reflexivo(39), auto-

limitado pelo estabelecimento de processos de informação e de mecanismos limitativos de

interferências entre os diferentes sub-sistemas da sociedade. Uma concepção monista do Direito

está hoje ultrapassada, pois o Estado deixa de ser a fonte exclusiva. O Direito começa a ser

produto da acção de vários actores sociais, primeiro, num plano supra-estadual, resultante da

globalização e, segundo, num plano infra-estadual em resultado do aumento de mecanismos de

auto-regulação(40). As ideias que lhes estão subjacentes são a da libertação dos vários sectores da

vida de uma regulamentação racional, o acolhimento de regras extralegais e de equivalentes

funcionais do Direito e a transformação do Direito racional num Direito reflexivo.

Em alguns estudos de Direito contemporâneo é reiterado o vocábulo crise na descrição do seu estado actual. O Direito, esgotado na construção racional da modernidade, começa a ser

substituído, refere DIOGO LEITE DE CAMPOS(41), por direitos individuais opostos, embora

conciliáveis e com um sentido e um conteúdo muito dependente do caso em concreto.

Parece, assim, assistir-se ao progressivo amanhecer de um Direito, cada vez mais,

construído com base em modelos espontâneos e emocionalmente regulativos. Os critérios

racionais parecem ceder o seu lugar a critérios puramente emocionais(42). Um dos principais

factores negativos do que acabamos de referir é a crescente produção normativa, tornando o Nuno Peres, ―Richard Rorty: Liberalismo Pragmático‖, in Pensamento Político Contemporâneo:Uma Introdução, org. João Carlos Espada, João Cardoso Rosas, Editora Bertrand, Chiado, 2004, págs. 346 a 370; Santos, Boaventura, dos, ―Porque...

(39) Sobre as refracções do movimento do pós-modernismo no Direito Constitucional leia-se, Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, Almedina, 6ª Edição, Almedina, Coimbra, 1993, págs. 9 a 21; em especial no Direito Tributário veja-se Rocha, Joaquim Freitas, Lições… págs. 386 e 387; ―Competência… págs. 292 a 308, em especial 292 e 293; do mesmo Autor, em relação ao ordenamento normativo em geral, veja-se Constituição, ordenamento e conflitos normativos: esboço de uma teoria analítica da ordenação normativa, Coimbra Editora, Coimbra, 2008.

(40) Tais mecanismos são visíveis, por exemplo, em algumas associações e ordens profissionais e em negociações colectivas de trabalho.

(41) Segundo DIOGO LEITE DE CAMPOS, situamo-nos numa era em que o ―O indivíduo aparece como o ―único‖ actor social, pronto

assumir-se como o ―único‖ autor de si próprio e dos outros. Dotado de uma vontade limitada e não limitável – sobretudo pela norma geral e abstracta, prévia à sua vontade‖ (Vide, Campos, Diogo Leite de, ―A arbitragem voluntária, jurisdição típica do Estado-dos-Direitos e dos-cidadãos‖, separata da obra A Evolução do Direito no século XXI. Estudos em homenagem do Professor Doutor Arnold Wald, Almedina, Coimbra, 2007, cit. pág. 44).

(42) Neste sentido, JOAQUIM FREITAS ROCHA ao referir que ―… consegue-se sem esforço reparar que muitas tomadas de decisão

normativa são menos motivadas por critérios lógicos e racionais e mais por critérios de ―emotividade‖, ―medo‖, ou análogos. Basta pensar nas subidas ou descidas das taxas dos impostos antes ou depois dos períodos eleitorais ou na realização de determinada despesas pública em consequência das reivindicações dos grupos de pressão e das represálias que estes possam levar a cabo. Do mesmo modo, se podem incluir aqui as leis a pedido de determinado grupo. Em todos estes casos, pode-se estar em presença de medidas que, do ponto de vista lógico, seriam desaconselháveis, mas que do ponto de vista emotivo, são fortemente aconselháveis. O Direito pós-moderno pretende chamar a atenção exactamente para isso: a norma é cada vez menos – na sua perspectiva, claro – uma ordenação racional dos poderes e da vida em sociedade‖ (Vide, Rocha, Joaquim Freitas, Lições… cit. pág. 357, em especial, nota de rodapé n.º 668.)

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Direito uma substância cada vez mais descartável e de mera funcionalização, culminando num crescimento excepcional dos níveis litigação e consequente aumento do número de pendências

judiciais(43).As instituições jurisdicionais, típicas do Estado Moderno, têm-se mostrado

insuficientes para uma resposta eficaz aos problemas oriundos do Direito desta fase de transição paradigmática.

A arbitragem encontra, assim, um espaço próprio por onde pode começar a raiar. Com efeito, face aos crescentes níveis de litigação, que se tornam absolutamente incomportáveis para o sistema de justiça tradicional, os Tribunais arbitrais têm vindo a assumir-se como uma verdadeira alternativa para os cidadãos resolverem os seus litígios. Paralelamente, assiste-se à emergência de um Direito Público, maxime do Direito Administrativo e do Direito Tributário, que

tendente para a reflexividade e moderador da actuação da Administração Pública estritamente

vinculada, permite que os seus raios se vão progressivamente alargando àqueles novos

territórios(44).

(43) PAULO FERREIRA DA CUNHA/JOANA AGUIAR E SILVA/ANTÓNIO LEMOS SOARES responsabilizam a forte produção normativa pela crise que se evidencia no Direito hodierno. Com efeito, referem aqueles autores que ―Grande parte da grande crise do Direito actual decorre do congestionamento de tarefas, e do curto-circuito entre as funções para que foi concebido e ―programado‖ e aqueles que hoje é chamado a cumprir. (…). O Direito corrente tornou-se numa técnica, entre outras, de remover essa pedra sem o incómodo (e relativo risco) de ter de dar-lhe pessoalmente um pontapé. (…). Não se pode, insistimos, dissociar este fenómeno de funcionalização do Direito das ilusões (…) de mobilização social ascendente largamente difundidas entre as massas (…), da aceleração do ritmo da vida moderna (…), e, consequentemente, do aumento excepcional da conflitualidade, sempre potencialmente litigiosa, judicial. (…). Ora, como o sistema imperante ao nível político tende a espelhar e a devolver quase sem deformações os inputs ―da sociedade civil‖ em matéria jurídica (…) quase se não pode escapar a que, com os freios e contrapesos próprios da clarividência dos governantes e legisladores, e da lentidão ou prudência da burocracia, a produção hodierna de Direito vá acompanhando, no substantivo e no adjectivo, as exigências sociais. Ou o que se julgue que sejam. Mas a distância entre o reclamado e o necessário existe, muitas vezes, e os governantes devem de forma esclarecida e não eleitoralista fazer o que se deve e não o que rende popularidade.‖ (Vide, Cunha, Paulo Ferreira, Silva, Joana Aguiar e, Soares, António Lemos, História… cit. págs. 76,77 e 78).

Este fenómeno, na expressão de JOSÉ FRANSISCO DE FARIA DA COSTA, citado por CASALTA NABAIS, conduz a um verdadeiro totalitarismo do Direito que ―tem conduzido, no que à acção dos tribunais diz respeito, a níveis de litigação e consequente volume de pendências judiciais absolutamente incomportáveis para o sistema‖ (Vide, Nabais, José Casalta, ―Reflexão breve sobre a introdução da arbitragem tributária‖, in Mais justiça Administrativa e Fiscal, org. Nuno de Villa-Lobos e Mónica Brito Vieira, Coimbra Editora, 1.ª Edição, 2010, págs. 83 a 102, em especial, cit. pág. 88).

(44) Com efeito, quer o Direito Administrativo, quer o Direito Tributário, demonstram sintomas deste Direito da pós-modernidade. A respeito do Direito Tributário, podemos retirar alguns desses elementos do discurso do Professor JOAQUIM FREITAS DA ROCHA. Refere o Autor que as abordagens pós-modernas do Direito são ―significativas da ideia de um Direito desracionalizado, descentrado e desestadualizado (Vide, Rocha, Joaquim Freitas da, Lições… cit. pág 387). Em especial, a respeito da introdução de mecanismos de resolução de litígios no domínio tributário, apresenta-nos algumas manifestações pós-modernas no Direito Tributário, nomeadamente, ao nível do princípio da indisponibilidade, referindo ―Na sua pureza e leitura categórica, trata-se de um princípio que exige o absoluto afastamento da vontade dos sujeitos da relação tributária (…) da possibilidade de conformação do conteúdo do respectivo objecto (…).Contudo, a análise normativa — seja em termos doutrinais, seja em termos de Direito positivo comparado — demonstra que na realidade as coisas já não se passam assim, admitindo-se que, em situações de conflitualidade valorativa relevante, se possa (na nossa perspectiva: se deva) proceder a uma praktische Konkordanz tendente a encontrar uma solução harmonizatória adequada‖ (Vide, Rocha, Joaquim Freitas da, ―Competência… cit. pág. 295) e ao nível do princípio da verdade material exacta, referindo que ―em lugar de se perseguir a todo o custo uma capacidade contributiva real e efectiva, por

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Em suma, como refere KARIM BENYEKHLEF(45), ―Se font jour alors de nouvelles

régulations qui ne corresponde plus vraiment au modèle heuristique du droit moderne et aux catégories habituelles de droit publique (administratif)‖, sendo que isso se repercute, ―dans trois champs: la gestions de l‘appareil de d‘État, les règlements des différends et la réglementation‖ (negrito nosso).