2.2 Filosofia da Propriedade e Propriedade Coletiva
2.2.5 Patrimônio Cultural
Por grupos sociais a desenvolver e manter identidade social comum entende- se o que a antropologia denomina de grupo étnico. “Esse grupo tem uma
314 RAMÍREZ, Sergio García (Coord.). Caso de la Comunidad Moiwana, Suriname. La
jurisprudência de la Corte Interamericana de derechos humanos. Volumen III, Universidad Nacional Autónoma de México, México: 2008, Pág. 168.
315 RAMÍREZ, Sergio García (Coord.). Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, Paraguay, La
jurisprudência de la Corte Interamericana de derechos humanos. Volumen III, Universidad Nacional Autónoma de México, México: 2008, Pág. 191
316 “Artículo 62. De los pueblos indígenas y grupos étnicos. Esta Constitución reconoce la
existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y a la organización del Estado paraguayo. Artículo 63. De la identidad étnica . Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena. Artículo 64. De la propiedad comunitaria. Los pueblos indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo. Se prohíbe la remoción o el traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos. Artículo 65. Del derecho a la participación. Se garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, esta Constitución y las leyes nacionales.” Constituição Nacional da República do Paraguai, disponível em www.leyes.com.py, acesso em: 05/08/2010.
317 RAMÍREZ, Sergio García (Coord.).Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, Paraguai. La
jurisprudência de la Corte Interamericana de derechos humanos. Volumen III, Universidad Nacional Autónoma de México, México: 2008, Pág. 204.
identidade, é dizer, reconhece-se como um nós em contraste com os outros’”
(BATALLA, 1993).
Guillermo Bonfil Batalla parte de categorias de cultura, patrimônio cultural, identidade étnica e grupo étnico para esclarecer a noção de controle cultural318.
Questiona sobre o que repousa a identidade étnica das formações sociais históricas: herança, forma de organização social, conhecimentos, símbolos, expressões e valores. Reflete sobre o manejo do patrimônio cutlural319.
“(...) estes elementos culturais não são como uma caixa de sapato, em que se mesclam arbitrariamente elementos de distintas procedências, mas estão articulados e tomam significação porque o grupo desenvolve uma cultura, e basicamente a cultura é uma matriz cultural, é dizer, um plano geral a permitir ordenar, valorar e hierarquizar também os elementos culturais materiais ou imateriais formadores desse patrimônio cultural exclusivo do grupo320”
(BATALLA, 1993).
Cada grupo reclama o direito de tomar decisões sobre os elementos culturais componentes do patrimônio cultural, em situação de contato assimétrico, de relação interétnica, em condição conflitiva e de dominação, à exceção de
318 BATALLA, Guillermo Bonfil. Implicaciones éticas del sistema de control cultural. In: OLIVÉ,
León. Ética y diversidad cultural, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, Pág. 190
319 Veja também: LEAL, Luis Augusto Pinheiro. A política da capoeiragem: a história social da
capoeira e do boi-bumba no Pará republicano (1888-1906), Edufba, Salvador: 2008 e VIEIRA, Sergio Luiz de Souza. Da Capoeira como patrimônio cultural, Doutorado, PUC SP, São Paulo: 2004.
algumas situações da selva amazônica. Contextualiza o controle do patrimônio cultural em virtude das relações de dominação interétnicas.
O grupo dominado perde capacidades de decisão em âmbitos da vida, da cultura, do cotidiano e do cerimonial, com decisões sobre estes aspectos tomadas pelo grupo dominante.
Vale-se das técnicas de agricultura, a terra e os recursos utilizados, a medicina tradicional de comunidade indígena e camponesa tradicional, as festas e feiras populares, por um lado, e de outro, a escola, a clínica, o stand de cervejaria com show de rock, para introduzir as noções de elementos culturais próprios e elementos culturais alheios, referindo a apropriação cultural, como o arado na agricultura e a gravação de músicas e festas, e a expropriação cultural, a imposição cultural, como o stand de cervejaria em festa popular, a resistência cultural, e também o processo de exclusão e negação cultural como “a
proibição de certos aspectos e certas práticas próprias da cultura dominada321”
(BATALLA, 1993).
Sobreleva mencionar o esquema teórico interpretativo das relações interétnicas proposta pelo autor, subjacente ao juízo de valor de que todas as culturas são legítimas e à defesa ao direito ao livre exercício do patrimônio cultural em constante atualização.
Para a situação de contato cutlural assimétrico, para a situação de dominação, entende haver o âmbito de cultura autônoma com elementos culturais e decisões culturais do grupo; o âmbito de cutura apropriada em que as decisões são próprias do grupo, porém os elementos culturais não o são; o âmbito de cultura expropriada em que os elementos culturais são próprios, mas as decisões são alheias; e o âmbito de cultura imposta em que os elementos culturais e as decisões culturais são alheias ao grupo322 (BATALLA, 1993).
A construção da teoria constitucional de proteção dos bens culturais e a concepção da Constituição como cultura estão em Peter Härberle. Discorre sobre a percepção da humanidade no Estado Constitucional.
Peter Härberle compara a proteção constitucional com a proteção universal dos bens culturais, as Convenções da UNESCO de 1970 e 1972 de patrimônio cultural comum da humanidade. Refere o direito de guerra em matéria de bens culturais323 (TUNER, 1991 apud HÄBERLE, 1998, pág. 11), em particular as Convenções de Haia sobre guerra terrestre de 1907 e 1954, e também o direito privado, o direito administrativo e o direito internacional público, apresentando estudo comparativo de Constituições.
Do direito alemão, destaca o acento educacional da Constituição de Brandemburgo de 1992, em referência aos arts. 28 de “promover a disposição
para a paz e solidariedade na convivência das culturas e dos povos e a
322 BATALLA, Op. Cit. Pág. 195
323 HÄBERLE, Peter. La proteccion constitucional y universal de los bienes culturales: un
analisis comparativo. Revista Española de Derecho Constitucional Año 18, Núm. 54, Septiembre-Diciembre, 1998, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid: 1998, pág. 11.
responsabilidade em respeito à natureza e o ao ambiente” e 34.2, a dispor “os poderes públicos promoverão a vida cultural em sua pluralidade e o acesso ao patrimônio cultural. As obras de arte e os monumentos culturais estão sob a proteção do Land324” (HÄBERLE, 1998, pág. 15). Sobre paisagem, patrimônios
histórico e cultural da nação, proteção de lugares, monumentos e objetos históricos, indica o arts. 9.2 e 24.6 da Constituição da Itália de 1947 e o art. 24.2 da Constituição Federal Suíça325 (HÄBERLE, 1998, pág. 16).
A conservação dos bens culturais do povo português consiste em princípio fundamental, de acordo com o art. 9.e da Constituição de Portugal de 1976, e deve contar com a colaboração de associações, art. 73.3., referindo o dever de todos de cuidar dos bens culturais, arts. 78.1 e 78.2d)326 (HÄBERLE, 1998,
pág. 17). Dispositivo análogo encontra-se no art. 46 da Constituição da Espanha de 1978, assinalando compentência concorrente, no art. 149.1.28, das Comunidades Autônomas, e a correlação das proteções ambiental e cultural, arts. 45 e 46327 (HÄBERLE, 1998, pág. 18 e pág. 30).
Sobre patrimônio cultural, este professor pervaga o art. 118 da Constituição Política do Peru de 1979, os arts. 57, 58, 59, 62 e 65 da Constituição da Guatemala de 1985, com destaque ao art. 57 desta, direito de participação na vida cultural, seguindo pelos arts. 172.1 e 172.4 da Constituição de Honduras de 1982, sobre a preservação do patrimônio cultural constituir dever de todos hondurenhos, os arts. 81.1, 81.2 da Constituição do Paraguai de 1992, a
324 HÄBERLE, Op. Cit. pág.15 325 HÄBERLE, Op. Cit. pág. 16 326 HÄBERLE, Op. Cit. pág. 17 327 HÄBERLE, Op. Cit. págs. 18 e 30
respeito do dever estatal de recuperação de bens culturais próprios no estrangeiro e memória coletiva da nação, e o art. 72 da Constituição da Colômbia de 1991, sobre bens culturais conformadores da identidade nacional328 (HÄBERLE, 1998, pág. 20).
A liberdade do indivíduo desenvolve-se a partir da socialização cultural, UNESCO e direitos humanos dependem do pluralismo cultural (HÄBERLE, 1998, págs. 32, 33 e 34).
Neste interregno, pode-se aportar às Convenções Internacionais. O Estado brasileiro ratificou a Convenção 169 da OIT pelo Decreto Legislativo n. 143/2002 e o promulgou pelo Decreto Presidencial n. 5051/2004, merecem leitura os arts. 1.2, 7.1, 8.1, 14.1 e 15.1329.
328 HÄBERLE, Op. Cit. Págs. 32, 33 e 34
329 “art. 1.2: A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser tida com critério
fundamental para determinar os grupos aos quais se aplicam as disposições da presente Convenção.
(...)
art. 7.1: Os povos interessados deverão ter o direito escolher suas próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.
(...)
art. 8.1: Ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.
(...)
art. 14.1: Dever-se-á, com isso, reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes. (...)
Art. 15.1: Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.” Decreto 5051/2004
O direito à identidade cultural e o direito à proteção do patrimônio cultural estão previstos nos arts. 215, § 1º, § 3º, incs. I e V e 216, incs. I, II e § 1 º da C.F330.
O Decreto 3.551/2000 prevê o registro dos bens culturais imateriais pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, estabelecendo no art. 1º que o registro do patrimônio imaterial pode ser feito em quatro livros de registro: o dos saberes, o das celebrações, o das formas de expressão e o dos lugares. Inclusive, a Convenção para salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial de 2003 foi promulgada pelo Decreto n. 5.753/2006, estabelece a obrigação de reconhecimento internacional e recíproco do patrimônio cultural imaterial, devendo ser mencionados os arts. 2.1, 2.2 c) d)331.
330 “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às
fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. (...)
§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I – defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;
(...)
V – valorização da diversidade étnica e regional.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão;
II- os modos de criar, fazer e viver (...)
§ 1º O Poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” Constituição da República Federativa do Brasil
331 “Artigo 2: Definições
Para os fins da presente Convenção,
Entende-se por “patrimônio cultural imaterial” as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas – junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados – que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial, que se transmite de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e continuidade e contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana. Para os fins da presente Convenção, será levado em conta apenas o patrimônio cultural imaterial que seja compatível com os instrumentos internacionais de direitos humanos existentes e com os imperativos de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos, e do desenvolvimento sustentável.
A Convenção sobre Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais de 2005 da UNESCO, promulgada pelo Decreto n. 6.177/2007 relaciona a defesa da diversidade cultural com o respeito à dignidade humana, ao estabelecer no art. 2: “a defesa da diversidade cultural é um imperativo
ético, inseparável do respeito à dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, em particular os direitos das pessoas que pertencem a minorias e os dos povos autóctones332”.
O Decreto 13 de julho de 2006 estabeleceu a competência da Comissão Nacional de Desenvolvimento Sustentável das Comunidades Tradicionais e o Decreto n. 6.040/2007, que em seu art 3º333 define “povos tradicionais”, “territórios tradicionais” e “desenvolvimento sustentável”.
O “patrimônio cultural imaterial”, conforme definido no parágrafo 1 acima, se manifesta em particular nos seguintes campos:
(...)
c) práticas sociais, rituais e atos festivos;
d) conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo;” Decreto 5.753/2006
332 A Declaração Universal da UNESCO sobre Diversidade Cultural de 2001, costume
internacional, além de referir o pluralismo cultural no art. 2, relaciona a defesa da diversidade cultural com o respeito à dignidade humana em seu art. 4.
333 “Art. 3º Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se:
I – Povos e Comunidades tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição;
II – Territórios Tradicionais: os espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e demais regulamentações; e
III – Desenvolvimento Sustentável: o uso equilibrado dos recursos naturais, voltado para a melhoria da qualidade de vida da presente geração, garantindo as mesmas possibilidades para as gerações futuras (...)”. Decreto n. 6.040/2007
Ainda pode ser mencionado o direito humano à participação na vida cultural, conforme o art. 15 § 1º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulgado pelo Decreto 591/92 e o art. 14. 1 a) do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, “Protocolo de São Salvador”, promulgado pelo Decreto 3321/99.
Sobre o procedimento de tombamento e a participação da comunidade, em referência ao art. 216, parágrafo 1º, C.F, ao exercício de direito de petição, art. 5º, inc. XXXIV, C.F. com pedido de proprietário ou qualquer pessoa, e o tombamento voluntário previsto no art. 6º do Decreto-lei 25/37, reporta-se o estudo de Elida Sá.
Para Sérgio de Andréa Ferreira o tombamento consiste em limitações e ingerência administrativa. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o tombamento constitui restrição sobre a propriedade privada. Lúcia Valle Figueiredo e Adilson Abreu Dallari conceituam como servidão administrativa. R. Reis Friede entende tratar-se de modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada. Para Paulo Affonso Leme Machado há regime jurídico de tutela pública. Para Hely Lopes Meirelles e Sonia Rabello de Castro, o tombamento constitui domínio público334 (SÁ, 1995, pág. 154).
Por sacrifício de direito, como a desapropriação e a servidão administrativa, com direito à indenização, com referência aos arts. 5, XXIII, XXIV, 23, III e 24,
334 SÁ, Elida. Tombamento e Comunidade. Revista de Direito da Defensoria Pública a. 6, n. 8,
VII e 170, III, C.F., posiciona-se sobre o tombamento Celso Antônio Bandeira de Mello335 (MELLO, 2009, págs. 350-361).
Eduardo Tomasevicius Filho conceitua o tombamento por “uma das formas
pela quais é feita a proteção do patrimônio histórico, artístico, cultural e natural. (...) O fundamento do tombamento é a função social da propriedade, que modificou o conteúdo do direito de propriedade, ao impor ao titular desse direito a harmonização de seu exercício com o interesse público, o qual está na preservação, implicando a produção de efeitos sobre o conteúdo desse direito, por meio de obediência aos deveres instituídos ao titular de direito336” (FILHO, 2004, pág. 233).
Refere a Lei nº 3.924/1961, sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a Lei nº 6.292/1975, sobre tombamento de bens pelo IPHAN, e competência concorrente estabelecida no art. 24, incs. VII e VIII, C.F337 (FILHO, 2004, pág. 234). Alude o art. 216, §5º, C.F., sobre documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos, para o tombamento por meio de lei, e o Decreto-lei nº 25/37 e Lei 9.784/1999, para o tombamento por processo administrativo com respeito ao devido processo legal, o art. 246 da Lei de Registros Públicos, Lei 6.015/1973 e a Ap. nº 7.377, Rel. Min. Castro Nunes, de 1943, do STF, sobre argüição de inconstitucionalidade de tombamento compulsório, e a Conferência de Haia de 1954, sobre proteção
335 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Tombamento e Dever de Indenizar. In: MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Grandes Temas de Direito Administrativo. Malheiros, São Paulo: 2009, págs. 350-361.
336 FILHO, Eduardo Tomasevicius Filho. O tombamento do direito administrativo e
internacional. Revista de Informação Legislativa a. 41 n. 163 jul./set. Senado Federal, Brasília: 2004.
dos bens culturais em caso de conflito armado e o art. 11 da Convenção da UNESCO de 1972 relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural, para inclusão em lista do patrimônio mundial338 (FILHO, 2004, págs. 236, 237, 240, 242 e 243).
2.3. Relativismo Cultural, Democracia e Política
Sobre a epistémè do século XVI discorre Edgard de Assis Carvalho, “tentativa
de assimilação compulsória339” (CARVALHO, 1997, pág. 140), sobre a universalização de co-presenças mitificadas, destacando três movimentos: “um
desejo primário de contemplação do outro, um desejo secundário de saber os segredos maravilhosos contidos no exotismo e um desejo explícito de dominar para civilizar e instituir a racionalidade instrumental na fisionomia do mundo340”
(CARVALHO, 1997, pág. 141).
Externa sobre a ciência nova, a subjetividade metamorfoseante de si mesma, a pensar simultaneamente, a unidade e a diversidade, sobre a percepção
338 FILHO, Op. Cit. págs. 236, 237, 240, 242 e 243
339 CARVALHO, Edgard de Assis Carvalho. Estrangeiras imagens. Pág. 139-151, In: CASTRO,
Gustavo de & CARVALHO, Edgard de Assis Carvalho & ALMEIDA, Maria da Conceição de. (org.) Ensaios da Complexidade, Sulina, UFRN, Porto Alegre, 1997.