Podemos dizer que a pena privativa de liberdade teve surgimento no Brasil com a Casa de Correção do Rio de Janeiro em meados de 1830, esta nasceu em razão da Carta Régia do Brasil em 1769. Como esta foi à primeira prisão Brasileira, trouxe inovações nas aplicações das penas, evoluindo do período colonial quando os métodos de punição ainda eram bastante cruéis, para a privação da liberdade. Muito influenciada pela primeira Constituição de 1824, a qual em seu artigo 179, inciso XXI, passou a trazer em seu texto que o ambiente prisional deve ser arejado, limpo e que os presos devem ser separados conforme o tipo delituoso cometido: “XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes” (BITENCOURT, 1993).
No ano de 1830 surge o Código Criminal do Império, esta lei criou duas formas de prisão, quais eram a prisão simples e a prisão com o trabalho, sendo que esta poderia ser de maneira perpétua. Desde esta época é de conhecimento o precário estado das prisões, tendo em vista que elas foram criadas para garantir a
aplicação da pena, como custódia para um curto período de tempo, e após, estes mesmos locais foram usados para a própria aplicação da pena, não tendo condições humanas de manter por um longo período qualquer pessoa em suas instalações.
Com a evolução da pena privativa de liberdade em todo o mundo, o Brasil passou a analisar como o sistema fora do país funcionava e, aplicar estes sistemas nas casas de correção do Rio de Janeiro e de São Paulo. O governo Brasileiro voltou seus olhos principalmente para a o modelo da prisão da Filadélfia nos Estados Unidos, a qual adotava o sistema pensilvânico ou celular, que era usado como uma penitência religiosa para os criminosos, nas palavras de Bitencourt (1993, p. 61): “[...] fez com que as autoridades iniciassem, em 1790, a organização de uma instituição na qual isolamento em uma cela, a oração e a abstinência total de bebidas alcoólicas deveriam criar os meios para saltar tantas criaturas infelizes”. Este modelo também era chamado de celular, em razão de que sua proposta era que a que a prisão fosse construída em células, uma para cada preso, e que estes fossem colocados em completo isolamento, porém esta ideologia não prosperou, em razão do grande crescimento populacional dos apenados.
Outra teoria também observada pelo governo brasileiro era o sistema arburniano, o qual foi escolhido para ser aplicado nas prisões de correção. Este modelo buscava corrigir as deficiências do modelo celular, porém, também usava do isolamento dos presos como medida para conter a violência. A prisão de Auburn foi construída em 1816, nela os presos eram divididos por classificações – Na 1º ala os mais velhos e os “multirreincidentes”, os quais eram mantidos permanentemente em isolamento; na 2ª ala os menos incorrigíveis, os quais podiam trabalhar e somente três dias na semana eram obrigados a ficar no isolamento e por fim a 3ª ala que era composta pelos menos perigosos e com mais chances de ressocialização, para os últimos o isolamento somente era realizado no período da noite, sendo que poderiam trabalhar juntos durante o dia (BITENCOURT, 1993, p. 71).
Como o sistema arbuniano foi implantado no Brasil, as penitenciárias de correção do Rio de Janeiro e São Paulo possuíam oficinas de trabalho, pátio e celas individuais. Em um primeiro momento este sistema funcionou plenamente, servindo de exemplo para as outras prisões remanescentes do sistema colonial, porem ele
não pôde ser implantado fora das casas de correção em razão da ausência de infraestrutura necessária. Assim, a selvageria e as violências perduraram terríveis no cárcere do restante do país. O sistema arbuniano não suportou as críticas e a ineficácia de seu sistema, fracassou na proposta em ser estendido para outras prisões do Brasil, por consequência, esse sistema não perdurou por muito tempo.
O Código Penal de 1880 influenciado pelas doutrinas norte americanas e europeias, alteraram o modelo prisional de Auburn, e adotou o modelo Irlandês, este código também aboliu as penas de morte, tortura, prisão perpétua e a pena de galés. Com a adição do sistema Irlandês através do Código penal se adotou a progressão da pena. Este sistema também era chamado de sistema Progressivo. Este sistema estabeleceu uma mediação entre o sistema fechado e a liberdade condicional, ele visava facilitar a ressocialização do apenado, o qual teria gradualmente um contato com o exterior até chegar a condições de integrar novamente a sociedade (BITENCOURT, 1993).
Os incisos do artigo 40 do Código Penal de 1890 assim se referiam à progressão de regime, a qual era dividida em quatro estágios:
I - reclusão absoluta, diurna e noturna;
II - isolamento noturno, com trabalho coletivo durante o dia, mas em silêncio;
III - cumprimento em penitenciária agrícola, com trabalho extramuros; IV - concessão de liberdade condicional ao sentenciado.
Podemos dizer que o Código Penal de 1890, foi o primeiro que efetivamente buscou a ressocialização do condenado. Mesmo através das diversas limitações do sistema, esta lei proporcionou ao condenado, através da progressão de regime, a gradativa ressocialização e sua inserção novamente no mercado de trabalho. Este regime perdurou por um bom tempo, ganhando ainda mais legitimidade com a Constituição da República Nova de 1934, a qual deu legitimidade para a União legislar os graves problemas internos das prisões, e tentar rever os índices de reincidência os quais já chamavam a atenção dos legisladores.
Em 1937, com o golpe de Getúlio Vargas, foi editada uma nova Constituição, muito autoritária e, em 1938, um novo Código Penal, o qual foi promulgado em 1940 em pleno regime autoritário, o qual vigora até os dias atuais. Quando redigido, o Código Penal de 1940 buscava, principalmente, a regeneração do apenado.
No ano de 1969 com o Golpe Militar foi promulgado um Novo Código Penal, porém este quase não alterou o texto de 1940. A partir deste momento o Código Penal vigorou por muito tempo sem alterações, o que reflete no sistema penitenciário que permanece por um longo período sem alterações, mantendo o regime de progressão da pena. Sendo no ano de 1984, que surge uma significativa alteração na legislação criminal, com a criação da Lei de Execuções Penais (LEP), a qual modificou em grande parte o texto do Código Penal em sua parte geral, a lei de Execução Penal foca a ressocialização do apenado principalmente para a fase de execução da pena.
Christiane Russomano Freire (2005, p. 76) em sua Obra intitulada “A violência do sistema penitenciário brasileiro contemporâneo” reflete o impacto que a Lei de Execuções Penais surtiu sob o viés geral da execução penal:
Logo, a partir do recorte cronológico localizado no ano de 1984, momento da introdução da Lei de Execução Penal no ordenamento jurídico nacional, serão problematizadas as dimensões particulares do sistema penal brasileiro, com ênfase nas instituições prisionais. E como a combinação destas dimensões com os ingredientes mais genéricos da tendência punitiva conformaram um terreno fértil, para a edificação de um modelo de controle e pressão penal até então nunca vivenciado no país.
A Lei de Execução Penal tenta criar um sistema humanista e obrigações tanto para o Estado, como para o condenado, além é claro, de direitos para o último, porém conforme verificamos ela agrava ainda mais a situação criminal. A crítica situação das carceragens no Brasil evidencia que o disposto na Lei de Execução Penal não é respeitado pelo Estado, o que dificulta a tão reivindicada ressocialização do preso descrita no texto legal. Chistiane Freire (2005, p. 76) ainda refere que a Lei de Execução Penal usou de um discurso do qual este mesmo já
sabia da ineficácia, usando uma teoria de tolerância zero, adentrando no sistema de Lei e Ordem que anos após seria indiretamente implantado:
O Brasil, a partir da década de 90 vive um processo de adesão ao modelo punitivo que instrumentaliza – por meio de medidas que aumentam o nível das penas, recrudescem o controle e a disciplina no interior da execução penal, agregam restrições ao livramento condicional, à progressão de regime, ao indulto e à comutação – as novas formas de contenção e eliminação dos setores mais vulneráveis da sociedade.
A Lei de Execução Penal criou um sistema autoritário, todavia, também, criou diversas garantias e direitos de proteção ao preso, e com o advento da Constituição Federal de 1988, a „constituição humanista‟, esses direitos passaram a ter respaldo constitucional, dando um pouco mais de amparo jurídico ao condenado, segundo Carvalho (2008, p. 155):
Entende-se, pois, que o sistema jurídico criado pela LEP (Lei de Execução Penal) não é ótimo, mas falho, não merecendo leituras apologéticas apressadas e inconsequentes. No entanto, apesar das falhas, cabe ressaltar que existem instrumentos a serem utilizados pelo operador jurídico capazes de garantir um mínimo de dignidade ao preso. Contudo, este tipo de posicionamento somente poderá ser tomado no momento em que a Constituição for entendida como rígido instrumento de (des)legitimação das normas ordinárias.
Assim, por mais totalitário que o sistema de execução penal possa ser considerado, ele trouxe muitos benefícios aos presos, principalmente no que diz respeito aos seus direitos.