Teoria relativa ou prevencionista

As teorias preventivas possuem algumas diferenças da teoria retribucionista. Elas também conservam seu caráter retributivo, pois assim como a teoria anterior, também usa a pena como principal ferramenta de repressão aos crimes, porém visa prevenir a prática delituosa. A teoria prevencionista não usa a pena como retribuição de um mal, mas aplica a pena ao indivíduo, para que ele entenda que não deve mais delinquir, e a sociedade perceba que não se pode delinquir.

Jeremy Bentham, Arthur Schopenhauer e Ludwig Feuerbach, segundo Boschi (2000, p. 113), foram os “partidários dessa corrente doutrinária”, defendiam que a punição serviria como um exemplo para que outros não praticassem os mesmos atos daquele que foi punido, mas principalmente, para que aquele se sofresse a sanção não reincidisse no crime. Esta teoria segundo os doutrinadores encontra-se subdividida, em Parte Geral, que visa prevenir a prática de delitos por outras pessoas através da pena, esta teoria da prevenção geral reflete o medo na sociedade. E divide-se também em sua parte chamada Preventiva Especial, ela busca que o próprio criminoso, que venha a sofrer a sanção, não cometa mais delitos, sendo que esta não se dirige à coletividade, mas somente ao autor do delito. Conforme entendimento de Bitencourt (1993, p. 122) a tese especial da teoria pode ser sintetizada em três palavras “intimidação correção e inocuização”, a pena possui aqui uma função social que é a defesa da sociedade, fazendo com que aquele indivíduo que ameaça a sociedade e o bem social, não retorne a delinquir e afetar a harmonia da comunidade. A norma busca assim, fazer com os delinquentes (forma especial) e os indivíduos da sociedade (forma geral), respeitem as leis.

Neste ínterim Boschi (2000, p. 113) assim declara “[...] propõe que já não mais se olhe para o passado, e sim para o futuro, ou seja, para além da linha do horizonte, com a justificativa de que a punição é necessária para que o infrator não volte a cometer crimes”. A prevenção dos crimes, cria facetas positivas, ela pune o culpado, reforça a sensação de segurança da população, fortalecendo a segurança

jurídica. Negativamente a teoria retribucionista serve de exemplo para outros indivíduos.

Para a teoria preventiva, o condenado serve de retrato do que pode vir a acontecer com aqueles que também infringirem as leis. Cesare Beccaria (2012, p. 37) quando descreve sobre o objetivo das penas, assim se refere:

O objetivo da pena, portanto, não é outro que evitar que o criminoso cause mais dano à sociedade e impedir a outros de cometer o mesmo delito. Assim, as penas e o modo de inflingi-las devem ser escolhidas de maneira a causar a mais forte e duradoura impressão na mente de outros, com o mínimo tormento ao corpo do criminoso.

No Brasil, a Teoria retribucionista passou a integrar a legislação com o advento da Reforma de 1984, através do artigo 59 do Código Penal e do artigo 1º da Lei de Execuções Penais. O artigo 59 o Código Penal, instaurou a prevenção dos delitos através da pena em seu texto, quando estabeleceu que o juiz, ao fixar a pena base do condenado, deva analisar sua personalidade, circunstâncias, consequências, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivos e o comportamento da vítima, além de analisar todos estes aspectos, deve ainda estabelecer a pena base, de maneira que esta atenda os requisitos de reprovação e prevenção do crime. A lei de Execuções penais refere sobre o caráter ressocializador que a pena deve ter, quando descreve que ela deve proporcionar a harmonia e a integração social do apenado.

Estando, portanto, assegurado na legislação brasileira que a pena possui caráter prevencionista e ressocializador, porém, segundo Claus Roxin (apud BOSCHI, 2000 p. 120) “que o condenado tem direito à ressocialização, mas que, pode decidir por si mesmo até onde quer fazer uso deste direito”. Não cabe, portanto, ao legislador ou ao juiz decidir isto, este critério diz respeito à personalidade do agente e seus valores éticos, os quais não são comuns a todos, e a recusa do apenado em absorver o sistema, não pode ser considerada ilegítima, conforme reitera Boschi (2000, p. 125) “[...] embora, como já dissemos antes, a ressocialização seja um direito, e não um dever”.

A principal circunstância contrária a ressocialização do condenado através da pena – consequentemente da prisão – é o fato de que a ideologia da ressocialização não existe no interior do cárcere, um ambiente totalmente hostil aos valores propagados na sociedade, e ao qual esta requer que o condenado aprenda e perpetue quando retornar ao convívio com os demais. Impossível! O ambiente carcerário é propenso a fazer com que o apenado deixe de lado seus valores e crenças, para sobreviver dentro da máquina, lá o condenado precisa se adequar as leis do confinamento e passar a administrar diariamente as ameaças, os assédios sexuais e dever favores e respeito ao líder da prisão. Segundo refere Boschi (2000, p. 124):

A penitenciária, como instituição total, é, pois, tão envolvente e massificante, que possui efeitos devastadores sobre as pessoas que interagem no contexto das redes informais que ali se estabelecem, gerando depressões, degradações, humilhações restrição ou aniquilamento da privacidade. Desses efeitos não escapam sequer os funcionários encarregados da execução

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O que percebemos com esta análise é que a aplicação da pena somente em razão de seu caráter retribucionista seria um terrorismo jurídico “castigar por castigar”. Em desencontro com este entendimento surge o caráter prevencionista da pena, que insere o conceito de que a pena deve prevenir o aumento da delinquência e ressocializar o condenado para que esta retorne em condições de viver em sociedade.

O que impede que a pena prevencionista logre êxito, é a situação carcerária precária, tanto no Brasil como no resto do mundo, não há condições de estabelecer harmonia e integração social no interior do cárcere, os apenados após serem presos tentam manter sua dignidade e buscam a sobrevivência dia a dia.

Para que a pena ressocialize o condenado, conforme já dizia Luigi Ferrajoli – defensor da teoria retributiva - consoante Boschi (2000, p. 127) a prisão deve oferecer as condições humanas da melhor maneira possível, sendo este o menos aflitivo possível, devendo o mesmo ter chance de estudar e trabalhar.