Período pré-constitucional (Colônia e Independência):

A história propriamente constitucional329 da Argentina iniciar-se-ia somente em 1.853 com a feitura de seu inaugural Texto Constitucional, já que se torna evidente que “a história do Direito argentino não começa, como não começa a história argentina de uma maneira geral,

329 _{Para fins de esclarecimento e tomada de um norte doutrinário, o termo constitucionalismo é adotado como}

“Constitucionalismo remete à ideia de ordenação jurídica, portanto, de Constituição, norma fundante de uma sociedade, cuja concepção é resultado de uma ação voluntária e racional instituída com o propósito orgânico” (SANTANA, José Cláudio Pavão. O pré-constitucionalismo na América / José Cláudio Pavão Santana – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2010. P. 39).

84 com o movimento revolucionário de 25 de maio de 1810” 330 (movimento que proporcionou a independência), fazendo-se conveniente destacar que “há toda uma história anterior, e é preciso considerar as origens coloniais, remontar-se a esses antecedentes que, por sua vez, estão imbrincados na Espanha” 331.

Porém, algumas notas são devidas quanto esse período, partindo-se desde o início de toda a América Latina em que “o marco histórico de surgimento da América Latina seja a chegada de Colombo ao México, em 1492” 332 _{“à ilha caribenha então batizada Hispaniola”} 333_,

até o determinante Tratado de Tordesilhas em que “em 7 de junho de 1494 foi assinado o Tratado de Tordesilhas, mais tarde convalidado para a sociedade internacional pelo Papa Júlio III no ano de 1506” 334 _{onde então “regulamentou a divisão do mundo em duas partes que}

cabiam aos dois reinos” 335_{: de um lado Portugal e de outro a Espanha.}

Nesse ponto, a delimitação do domínio Espanhol do Tratado de Tordesilhas determinou o destino da Argentina fixando-a como zona de influência espanhola conjuntamente com os atuais México, Peru, Colômbia, Equador, Venezuela, Chile, Guatemala, Porto Rico, Paraguai, Uruguai e, claro, a própria Argentina, conforme exposição de Menezes.336

Com isso “as possessões espanholas da América estendiam-se da Mesoamérica à Terra do Fogo, no extremo sul” 337_{, o que levou, após longos anos de expansionismo das invasões}

espanholas, a necessária “criação do Vice-reinado de Buenos Aires” que, aliás, “produziu, como era consequente, uma reforma transcendental nas colônias espanholas desta parte da

330 _{CARRIQUIRY, Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino / Abelardo Alonso Carriquiry. - Buenos}

Aires: Editorial Perrot, 1953. p. 13. Versão original em espanhol: “La historia del Derecho argentino no comienza,

como no comienza la historia argentina em general, con el movimiento revolucionario del 25 de mayo de 1810”.

331 _{CARRIQUIRY, Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino… op. cit. p. 13. Versão original em}

espanhol: “Hay toda una historia anterior, e es preciso considerar los orígenes coloniales, remontarse a esos

antecedentes que, a su vez, están dados por España”.

332 _{MENEZES, Wagner. A contribuição da América Latina para o Direito Internacional: o Princípio da}

Solidariedade / Wagner Menezes. – 2007. 342 f. Tese (Doutorado). Programa de Integração na América Latina – PROLAM, Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2007. P. 27.

333 _{PRADO, Maria Ligia. História da América Latina / Maria Ligia Prado e Gabriela Pellegrino. - 1ª Ed., 2ª}

Reimpressão. - São Paulo: Contexto, 2016. P. 18.

334 _{MENEZES, Wagner. A contribuição da América Latina para o Direito Internacional: o Princípio da}

Solidariedade... op. Cit. P. 28.

335 _Idem.

336 _{MENEZES, Wagner. A contribuição da América Latina para o Direito Internacional: o Princípio da}

Solidariedade... op. Cit. P. 29. Em suas próprias palavras: “A zona de influência da Espanha foi organizada da seguinte forma: quatro vice-reinados – Nova Espanha (México), Peru, Nova Granada (Colômbia e Equador), e do Prata (Argentina, Uruguai, Paraguai e Bolívia); quatro Capitanias Gerais – Cuba (Cuba, Flórida, S. Domingos e Porto Rico), Guatemala (América Central), Venezuela e Chile; e quatorze audiências que representavam a ordem judiciária.”.

85 América”338 _{com a somatória territorial substancial que mudaria, a partir de então, toda a}

condução das colônias espanholas com ampliação territorial do novo Vice-reinado de Buenos Aires,339 resultado, ademais, da conquista paulatina do mercado do Alto Peru, a drenagem de prata via Buenos Aires e o crescimento populacional (de 20 mil habitantes em 1.770 para 50 mil em 1.810).340

No entanto, para fins das instituições – sobretudo a Separação de Poderes – tal qual o Brasil como Juízes-Deputados, o período colonial correu á margem de qualquer separação ou divisão funcional de poderes, uma vez que “Grandes proprietários rurais muitas vezes eram ao mesmo tempo funcionários públicos, comerciantes e mineiros.”341

Esse modelo de colonização culminaria, portanto, no que tange à construção da Instituição da Separação de Poderes, em um verdadeiro ser desconhecido, cujo grande exemplo é “o funcionamento das instâncias de apelação jurídica estimulou a mobilização das comunidades indígenas que se formaram a partir de meados do século XVI, como ocorreu no Peru” 342_{, mas “nem sempre as comunidades obtiveram ganho de causa nos pleitos que}

reclamavam contra a espoliação de terras originárias, a cobrança abusiva do dízimo ou do tributo indígena” 343_{, bastando lembrar o fato já levantado de que as funções públicas}

confundiam-se na dos comerciantes, ou seja, eu julgava a mim mesmo.

338 _{PELLIZA, Mariano A. Historia Argentina: desde su origen hasta la organización nacional / Mariano A.}

Pelliza – Tomo I – Nueva Edición ilustrada – Librería Nacional; Buenos Aires, 1910. P.151.

339 _{Em original no espanhol: “La creación del virreinato de Buenos Aires produjo, como era consiguiente, una}

reforma transcendental en las colonias españolas de esta parte de América. La provincia de Cuyo com sus límites hasta el Estrecho de Magallanes, que formaba parte de la Capitanía General de Chile, se desmembró de aquel cuerpo para incorporarse á la nueva demarcación. Las cuatro provincias del Alto Perú, que tenían por cabeza judicial la Audiencia de Charcas, se apartaron del Gobierno de Lima, para seguir igual destino en la político, acompañadas de las Gobernaciones del Paraguay e de Córdoba del Tucumán que se unieron también al virreinato con todos sus ramos administrativos, quedando constituida la jurisdicción territorial desde las fronteras del Brasil hasta el Cabo Hornos” (PELLIZA, Mariano A. Historia Argentina: desde su origen hasta la organización

nacional / Mariano A. Pelliza – Tomo I – Nueva Edición ilustrada – Librería Nacional; Buenos Aires, 1910. P.151).

340 _{MÖRNER, Magnus. A economia e a sociedade rural da América do Sul espanhola no período colonial /}

Maguns Mörner. In História da América Latina Colonial, volume II / organização Leslie Bethel; tradução Mary Amazonas Leite de Barros e Magda Lopes. - 1ª Ed. 3ª Reimpr. - São Paulo: Editora Universidade de São Paulo: Brasília, DF: Fundação Alexandre de Gusmãs, 2012. p. 216.

341 _{MÖRNER, Magnus. A economia e a sociedade rural da América do Sul espanhola no período colonial...}

op. Cit. p. 217.

342 _{PRADO, Maria Ligia. História da América Latina… op. cit. p. 21.} 343 _{Idem. p. 21.}

86 Essas advertências servem, portanto, a todo centro político-administrativo feito no período colonial na América, sejam eles os Vice-Reinos,344 Audiências,345 Capitanias Gerais,346 Cabildos ou Ayuntamientos347 (claro que sempre com os dedos longos da Igreja348 em todo esse período à la idade média), observados e fiscalizados pelo sistema político-administrativo da metrópole Espanha.349_-350_.

344 _{“Os Vice-Reinos, que se situavam em territórios de grande valor econômico; [...] seus dirigentes supremos, os}

Vice-Reis, possuíam poderes amplos, mas estavam sujeitos à fiscalização das audiências” (AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas / Rubim Santos Leão de Aquino, Nivaldo Jesus Freitas de Lemos, Oscar Guilherme Pahl Campos Lopes. – 2ª ed. - Rio de Janeiro: Liv. Eu e Você, mcmlxxxi, 1981. p. 66).

345 _{“as Audiências, que eram integradas pelos Ouvidores, nomeados pelo Rei e com funções vitalícias. A princípio}

eram apenas tribunais judiciários de última instância na América; mais tarde, passaram a ter funções administrativas e até a substituir os Vice-Reis em seus impedimentos” (AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas... op. Cit. p. 66).

346 _{“As Capitanias Gerais, situadas em territórios não pacificados ou estrategicamente importantes. As principais}

foram: Cuba, Guatemala, Venezuela, Chile e Flórida” (AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas... op. Cit. p. 66).

347 _{“os Cabildos, ou Ayuntamientos, que eram as câmaras municipais. Tegrados pelos Regedores, eleitos}

anualmente pelo sistema cooptativo, possuíam atribuições legislativa e judiciárias, cuidando também de todos os assuntos atinentes à administração local. A tradição do autogoverno, apesar do absolutismo dos Habsburgo ou dos Bourbon espanhóis, manteve-se viva na América Espanhola e, mais tarde, manifestou-se com toda pujança nos movimentos de independência” (AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas... op.

Cit. p. 66). Complementando: “Os poderes dos cabildos diziam respeito às propriedades, aos mercados, às cadeias

e a outras questões locais, evidentemente sob a jurisdição superior das autoridades espanholas” (GIBSON, Charles. As sociedades indígenas sob o domínio espanhol / Charles Gibson. In História da América Latina: América Latina Colonial, volume II / organização Leslie Bethell; tradução Mary Amazonas Leite de Barros e Magda Lopes. – 1ª ed. 3ª reimp. – São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo; Brasília, DF: Fundação Alexandre de Gusmão. p. 283)

348 _{“A máquina dirigente era completada com a ajuda da Igreja, intimamente ligada ao Estado Espanhol que,}

recorrendo a instrumentos diversos, como as Reduções ou Missões Religiosas, contribuía para ter o domínio espanhol sobre as sociedades coloniais” (AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas... op. Cit. p. 66).

349 _{Quanto ao domínio, controle e fiscalização realizada pela metrópole, é importante destacar que “las leyes de}

Indias nunca hablaban de Colonias y en diversas prescripciones se establece expressamente que son provincias, reinos o territórios de Islas y Tierra Firme, anexados la Corona de Castilla y León, que no podían enajenarse”

(CARRIQUIRY, Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino… op. cit. p. 77). Portanto, as diversas mutações legislativas ocorridas na Espanha durante o período colonial influíram diretamente nas colônias, impossibilitando a construção empírica ou teórica da uma separação de poderes, pois todas as legislações da metrópole nesse período mantinham o viés centralizador do absolutismo, como, v.g., “Las Ordenanzas Reales de

Castilla” que “probabelmente em 1484” sendo uma compilação “en número de 1163 leyes relativas a derecho político, administrativo, procesal, civil y penal, de las cuales unas 230 son de los Reyes Católicos” (BUNGE,

Carlos Octavio. Historia del derecho argentino: Vol. 2 / Carlos Octavio Bunge – Estudios editados por la Facultad de derecho y ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires – Forgetten Books, 2018. p. 441), “Las

Leyes de Toro” (p. 447) “La Nueva Recopilación” (p. 455), “Las Ordenanzas de Bilbao” (p. 469) e “La Novísima Recopilación” (BUNGE, Carlos Octavio. Historia del derecho argentino: Vol. 2… op. Cit. P. 470).

350 _{É importante, porém, mencionar a importância da Escola de Salamanca na colonização espanhola que, mesmo}

sem impedir de todo o extermínio dos indígenas, conforme denúncia de Carriquiry que salientou “No obstante las

leyes dictadas para la protección y defensa de los índios, éstos continuaron siendo explotados, y en muchos lugares de América fueron objeto de ofensas, malos tratos, vejaciones y ataques injustificados.” (CARRIQUIRY,

Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino… op. cit. p. 67), deu um mínimo de controle a uma colonização que seguia o mesmo sanguinolento modelo de dominação inglesa e lusitana.

Dessa maneira, “o clamor suscitado pela corrente revisionista dos missionários, ante os atropelos cometidos pelos conquistadores, encontrou apoio fundamental nas ideias de SOTO que, desta forma, na cátedra e no conselho dos governantes, contribuiu para a realização das Leis das Índias (las Leyes de Indias)” (M. A. GONZALEZ, Iglesias

87 Por fim, o mais próximo que chegou de uma separação ou divisão de função do poder no período colonial foi a dualidade Vice-Rei e Audiência, mas sem as especificações e qualidades de uma bipartição lockeana, uma vez que se tratava mais de uma ferramenta de controle da metrópole do que do poder, que, ademais, se ratifica no caso dos ayuntamientos ou cabildos que possuíam tanto funções legislativas como judiciárias e administrativa. 351

Dessa maneira, em síntese, desde o período pré-colonial até a efetiva independência da Argentina em 1810 simplesmente é possível sustentar que inexistiu qualquer resquício da separação funcional de poderes (e como se verá nos capítulos seguintes, pode-se chegar até a data de 1853. Algo, aliás, extremamente similar a experiência brasileira que viria a ver a separação de poderes somente em 1824 com a Constituição do Império (regida pelo Poder Moderador do Imperador). Mais comparações podem existir quando, v.g., os juízes brasileiros no período colonial exerciam também cargos de deputados e, enquanto isso, na argentina os cargos do funcionalismo público juntavam-se aos dos grandes comerciantes locais e, em ambos os casos, juízes julgavam-se, pois, a si mesmos.

É possível sustentar essa realidade não somente pela demonstração da situação da carência de sistema ou modelo de burocracia estatal,352 mas pelos reflexos do modelo de colonização praticado pela experiência espanhola. Regredindo um pouco na história, após o período inaugural da colonização que, conforme lição de Wagner Menezes, foi o de aguda

Casella. – São Paulo: Atlas, 2014. p. 38), com apoio também da releitura das alegadas guerras justas, pois “si

cometer pecado es motivo suficiente para declarar la guerra, sería lícito declararla a cualquier Pueblo, fuese cristiano o no” (BENITEZ, Francisco Carpintero. Del derecho natural medieval al derecho natural moderno:

Fernando Vazquez de Menchaca / Francisco Carpintero Benitez. – Universidade de Salamanca, 1977, p. 265) o que, por fim, deu vida a permanência e respeito dos primitivos costumes dos indígenas “los monarcas españoles

mandaron respetar, como señala Ots Capdequí, la vigencia de las primitivas costumbres jurídicas de los aborígenes sometidos, en tanto esas costumbres no estuvieran en contradicción con los intereses supremos del Estado Colonizador” (CARRIQUIRY, Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino… op. cit. p. 67)

351 _{O controle das audiências aos Vice-Reis não se aparentava ao que se procedeu no Parlamento Inglês com a}

conquista de representatividade e domínio da casa legislativa e, por isso, é insustentável falar-se em existência de separação funcional de poderes nesse período, pois, em contrapartida, no modelo inglês “A mudança da sede da soberania, com a conquista da função legislativa pelo órgão da representação das opiniões, deu-se por Ato Parlamentar, o Bill Of Rights, verdadeiro pacto entre as forças representadas no Parlamento e os novos titulares da Coroa, Guilherme e Maria, escolhidos para ocupar um trono vacante, uma vez que Jaime II abandonara o país, após ter se colocado fora do direito” (SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova visão dos poderes políticos / Cezar Saldanha Souza Junior; Carlos Eduardo Dieder Reverbel. – 2ª ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.p. 54).

352 _{“A gestão burocrática é um gerenciamento obrigado a cumprir as regras e regulações detalhadas que são}

estabelecidas pela autoridade de um corpo superior. A tarefa do burocrata é levar a cabo o que lhe ordenam tais regras e regulações [...] É o método aplicado na condução das questões administrativas, e cujo resultado não tem qualquer valor monetário no mercado” (MISES, Ludwig von. Burocracia / Ludwig von Mises; tradução de Raul Martins – Campinas, SP: Vide Editorial, 2018. p. 61 e 63).

88 exploração,353 é devido salientar que “o sistema colonial começou a se fragilizar, sobretudo pelo enfraquecimento das metrópoles, que perderam a sua condição de protagonistas do poder europeu com a ascensão da França e da Inglaterra” 354 e acrescido com a crise nas administrações da colônia que “em 1776, foi a vez de as regiões meridionais da América se separarem do Vice-Reino do Peru com a criação do Vice-Reino do Rio da Prata” 355 _{levou a}

“agitação política que se espalhava pela América espanhol” 356 _{levando José de San Martín “a}

partir de 1810” 357 _{a começar os movimentos “pela independência”} 358_.

O movimento de independência argentino contou com diversos fatores que, por sua vez, podem ser sintetizados em: (i) influência de ocorrências europeias (chegada da família real portuguesa ao Brasil359 _{e a empreitada de domínio Napoleônica;} 360 _{(ii) o aumento da}

importância econômica e cultural de Buenos Aires;361 (iii) a influência da literatura europeia como O Contrato Social de Rousseau e estadunidense como a Riqueza das Nações de Smith362 e, claro, (iv) o contributo das revoltas indígenas. 363

A independência se consolidaria, mas não se consolidaria um Estado novo tão cedo e, consequentemente, as instituições a ele atinentes como, para este trabalho, a separação de poderes.

353 _{Nesse sentido: “Com a propriedade ‘legal’ das terras conquistadas, os reinos trataram rapidamente de}

estabelecer sua posse adotando práticas violentas já narradas pela história, como a extinção em massa de povos indígenas, a imposição do culto católico pela catequização dos índios, a destruição da cultura local (muitas civilizações eram tão avançadas em alguns campos da ciência quanto os europeus conquistadores) e a extração de pedras preciosas destinadas às metrópoles” (MENEZES, Wagner. A contribuição da América Latina para o Direito Internacional: o Princípio da Solidariedade... op. Cit. p. 30).

354 _{MENEZES, Wagner. A contribuição da América Latina para o Direito Internacional: o Princípio da}

Solidariedade... op. Cit., p. 32.

355 _{PRADO, Maria Ligia. História da América Latina… op. cit. p. 24.} 356 _{Idem. P. 26.}

357 _{Idem. P. 30.} 358 _{Idem. P. 30.}

359 _{LEVENE, Ricardo; HERAS, Carlos; BENÍTEZ, J. Pastor. História das Américas; volume V: Independência}

e Organização Constitucional / Ricaro Levene, Carlos Heras, J. Pastor Benítez. - Direção geral de Ricardo Levene; Direção brasileira Pedro Calmon – W. M. Jackson Inc., Editores; Rio de Janeiro, 1947. P. 28.

360 _{PELLIZA, Mariano A. Historia argentina: desde su origen hasta la organización nacional, Tomo I /}

Mariano A. Peliza. – Nueva Edición Ilustrada – Buenos Aires, Librería Nacional, 1910. P. 203.

361 _{LEVENE, Ricardo; HERAS, Carlos; BENÍTEZ, J. Pastor. História das Américas; volume V: Independência}

e Organização Constitucional... op. Cit. p. 08.

362 _{Idem. P. 15.}

363 _{CARRIQUIRY, Abelardo Alonso. Historia del derecho argentino… op. cit. p. 69, que diz “Desde 1810 los}

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2. Da independência às Constituições de 1853-1860 (As Constituições de 1819 e 1825 e o