Planejamento tributário

Com relação à estrutura normativa e à fenomenologia da incidência tributária, é relevante afirmar que a hipótese normativa deve fazer parte do universo do possível, não sendo permitida a aceitação de um fato de impossível ocorrência ou de necessária realização. É por essa razão que entendemos ser lícita ao particular a prática de fatos descritos da hipótese normativa ou de deixar de realizá-lo, isto é, cabe ao particular a realização ou não do fato hipotético previsto no ordenamento. Planejamento tributário vem a ser exatamente essa escolha do particular em utilizar caminhos diversos daqueles indicados na hipótese normativa.

Nas palavras do Professor Heleno Taveira Torres59: “Com a expressão ‘planejamento tributário’ deve-se designar tão-só a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima economia de tributos, independentemente de qualquer referência aos atos ulteriormente praticados.”

Ao versarmos sobre planejamento tributário, faz-se mister referirmo-nos aos institutos da evasão e elisão fiscal. Não poderíamos deixar de lado todo o problema interpretativo existente no fato de que um ato, para ser considerado válido, exige a presença de uma vontade livre, de um agente capaz, de um objeto lícito, possível, determinado ou determinável, além de forma prescrita e não defesa em lei. Porém, como é possível identificar se houve dissimulação e não um planejamento fiscal lícito, oriundo de um ato jurídico válido?

Como é possível saber se as partes realizaram um negócio jurídico válido, que terminou por acarretar na redução ou eliminação da carga tributária, isto é, em elisão fiscal, ou se fizeram uso de ilicitudes, por intermédio de atos

59 _{TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário internacional: planejamento tributário e}

dissimulados, no intuito de tornar imperceptível a ocorrência de um fato jurídico tributário, ou seja, evasão fiscal?

Para resolvermos o referido problema, com o fito de alcançarmos um resultado razoavelmente plausível, faz-se necessário percorrermos o caminho da construção do sentido, da interpretação.

Como bem nos ensina Paulo de Barros Carvalho60, somente

A partir do (i) contato com a literalidade textual, vale dizer, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão, ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais, (ii) o interprete constrói os conteúdos significativos e (iii) ordena-os na forma estrutural de normas jurídicas, articulando essas entidades para formar um (iv) domínio, cujo vínculos de coordenação e de subordinação aparecem no momento mesmo da organização dessas regras de direito como sistema. Se retivermos a idéia de que o direito carrega sempre esses quatro planos: o das formulações literais, o de suas significações enquanto enunciados prescritivos e o das normas jurídicas, como unidade de sentido obtidas mediante o grupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal (implicação), dentro de estrutura hierarquizada e coordenada segundo a lógica sistêmica do direito posto; e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para construir essas normas a partir de um estrato de linguagem, não será difícil verificar a gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetória da interpretação.

Complementa, em seguida, o Emérito Professor61 que

A tarefa do exegeta dos textos jurídico-positivos, ainda que possa parecer facilitada pela eventual coincidência da mensagem prescritiva com a sequência das fórmulas gráficas utilizadas pelo legislador (no direito escrito), oferece ingentes dificuldades, se a proposta for de um exame mais sério e atilado. E, sendo o direito um objeto da cultura, invariavelmente penetrado por valores, teremos, de um lado, as estimativas, sempre cambiantes em função da ideologia de quem interpreta; de outro, os intrincados problemas que cercam a metalinguagem, também inçada de dúvidas sintáticas e de problemas de ordem semântica e pragmática.

60 _{CARVALHO, Paulo de Barros. O preâmbulo e a prescritividade constitutiva dos textos}

normativos. Revista de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros n. 103, 2008, p. 33.

Após esses breves, mas concisos, esclarecimentos acerca da interpretação, passemos às questões relativas à economia de tributo.

Com relação aos problemas atinentes ao procedimento de economia de tributos dentro do ordenamento jurídico brasileiro, deparamo-nos com a figura da elisão e da evasão fiscal, que são institutos diametralmente opostos. Enquanto aquele se depara com permissivos legais à sua prática, este vai de encontro à legalidade, configurando modalidade de sonegação fiscal.

Nessa linha de raciocínio, buscaremos demonstrar a distinção existente entre ambos, almejando determinar critérios simplificados de análise. Entendemos serem esses apontamentos de grande valia, posto ser lícito ao contribuinte a prática de determinados atos para tornar menos onerosas as atividades praticadas no âmbito privado. Ou seja, pretendemos demonstrar a admissibilidade de realização de um planejamento tributário eficaz e lícito, por parte dos contribuintes.

O problema relativo ao assunto veio à tona com a edição da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, que introduziu o parágrafo único no artigo 116 do Código Tributário Nacional, pois sua inclusão no sistema vigente viria atingir direito e garantias fundamentais do contribuinte, inclusive a própria segurança jurídica, fato que ensejou vários doutrinadores a refletirem sobre o alcance e sentido da referida norma.

Para um melhor desenvolvimento acerca do tema, mais adiante faremos menção sobre o parágrafo único do artigo 116 do CTN, discorrendo sobre a possível inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 104/2001; as características do planejamento tributário; e a posição do Estado com relação à sua prática pelo contribuinte.