NOÇÃO DE POSSENOÇÃO DE POSSE
16. A POSSE NO DIREITO COMPARADO A POSSE NO DIREITO COMPARADO
Anterior à polêmica entre Savigny e Ihering, oCode Napoléon, pelo art. 2.228, assim define o objeto de nosso presente estudo:“A posse é a detenção ou o gozo de uma coisa ou de um direito que temos ou que exercemos por nós mesmos, ou por um outro que a tem ou que a exerce em nosso nome.”Aparentemente o legislador não teria distinguido posse dedetenção, o que não é real, pois o termo detenção não foi empregado em sentido técnico, mas equivalente à apreensão.58 A posse é
projetada como um simples fato e não como um direito subjetivo. O sistema admite, além da posse das coisas, ados direitos.
Com uma distinção entre posse natural ecivil , o Código Civil espanhol, de 1888, pelo art. 430, conceitua a posse civil à luz da teoria subjetiva de Savigny, situando a posse natural como“a posse de uma coisa ou o gozo de um direito por uma pessoa”. A diferença específica da posse civil consiste no fato de uma pessoa ter uma coisa ou desfrutar de um direitocom a intenção de dono. Caracteriza-se a posse natural, ou detenção, segundo Aubry e Rau, quando“uma pessoa tem de fato uma coisa sob seu poder, sem a intenção de submetê-la ao exercício de um direito real”.59
O Código Civil da Alemanha – pátria de Savigny e de Ihering – não se esmerou na definição de posse (Besitz), limitando-se a dispor sobre a sua aquisição:“A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa...” (art. 854). Da concepção de Savigny assimilou apenas o elementocorpus. A temática da posse é desenvolvida nos demais dispositivos – art. 855 a 872. De acordo com o BGB, ter-se-á posse quando alguém praticar um poder de fato sobre uma coisa.
Por força do art. 1.140, 1ª parte, o Código Civil italiano, de 1942, sufragou a teoria de Rudolf von Ihering:“A posse é o poder sobre a coisa que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real.” Em comentários à disposição, o jurista Francesco de Martino observa que o elemento subjetivo ficou à
sombra do conceito legal e que“l’attività corrispondente all’esercizio della proprietà non equivale all’animus, nè lo include necessariamente”.60
A teoria de Ihering penetrou no Código Civil português, art. 1.251:“Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por form a correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.” Em essência, a definição se equivale a do legislador brasileiro. Comentando o dispositivo, Oliveira Ascensão entende que o poder, a que o texto se refere, não é fático, mas de natureza jurídica, tendo o legislador deixado a questão em aberto para a doutrina. Enquanto o legislador português não teria esclarecido se a posse constitui direito real, o Código Civil brasileiro deixou a questão estreme de dúvida, ao adotar o princípionumerus clausus e não incluí-la no elenco do art. 1.225.
O Código Civil peruano, de 1984, situou a posse no conceito de Ihering, dando-lhe definição semelhante à brasileira, conforme o teor do art. 896:“La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.” O Código anterior, de 1852, pelo art. 465 acompanhou a teoria de Savigny:“Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.” Em igual sentido é a codificação argentina, art. 2.351:“Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”
17.
17.DETENÇÃODETENÇÃO
Os conceitos jurídicos de posse e detenção não se confundem, embora na linguagem popular se empreguem os vocábulos indiscriminadamente. Em sentido genérico, como expõe Massimo Bianca, detenção“è la disponibilità di fatto della cosa”, ou seja, constitui um elemento da posse, daí poder-se dizer“che il possessore detiene la cosa”. Em sentido próprio, todavia,detenção consiste na disponibilidade de fato da coisa “em nome de outrem”.61
Como procedera em relação à posse, quando optou por definir possuidor , o Código Civil, pelo art. 1.198, identificou a figura dodetentor e, indiretamente, conceituou detenção. A topologia dedetenção no Código Civil é inadequada, pois inserida na sequência normativa da classificação da posse, quando desta se distingue e não constitui espécie. Melhor estaria se, a exemplo do Código Civil peruano, de 1984, a disposição fosse subsequente à da definição de possuidor.
Há dois elementos básicos, distintivos e caracterizadores da detenção: a) a existência de um vínculo de subordinação entre o detentor e o titular da posse; b) em nome do titular da posse e sob as suas instruções, o detentor conserva a coisa em seu poder. À vista da teoria de Savigny, a detenção não constituiria posse por lhe faltar oanimus domini.62 Como a detenção é
sempre temporária, cabe ao detentor a devolução da coisa ao seu possuidor. Entre ambos há uma relação jurídica, geralmente constituída por contrato, como o de trabalho.
Detenção e posse são conceitos que se distinguem. Quem é detentor não se encontra na posse, apenas conserva a coisa em seu poder e em nome de outrem, do possuidor, daí não gozar de proteção possessória, nem vir a obter a aquisição do domínio mediante a usucapião. Como Arruda Alvim analisa, o detentor é passível de figurar como réu em ação reivindicatória, à vista da redação do art. 1.228,caput , do Código Civil, que prevê o poder de o proprietário reaver a coisa “do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Aquele que conserva a coisa em razão do vínculo de trabalho é mero detentor. Enquadra-se nesta condição o colono em relação à moradia que lhe é entregue em razão do trabalho. É a situação, também, do funcionário de uma empresa, quanto aos objetos utilizados no cumprimento de suas funções. Em suas atividades de entrega, tão comuns na atualidade, os motobóis são meros detentores das coisas que lhe são confiadas. Embora não atendam às condições do art. 1.198 do Código Civil, há situações que se incluem, por força de lei, na categoria dedetenção. Nesta não ocorre o desmembramento da posse, uma vez que esta é de quem entrega a coisa ao detentor. Não há,in casu, de se cogitar da dicotomia posse direta eindireta.
É possível, fática e juridicamente, que a detenção se transforme em posse, caso venha a cessar o vínculo de dependência. E isto ocorrerá desde que a coisa se conserve em poder do antigo detentor. Devido às implicações jurídicas que a mudança opera, há uma presunção relativa de que a qualificação jurídica dedetenção continue enquanto o antigo detentor conserve a coisa. Consequência desta presunção, estabelecida no art. 1.198, parágrafo único, é que caberá ao interessado a prova de que já não se trata mais de detenção e sim de posse. E o interesse poderá ser tanto do antigo detentor quanto do antigo possuidor. Aquele, para o efeito de contagem do prazo de prescrição aquisitiva (usucapião) e exercício da proteção possessória. Do antigo possuidor, para eventual caracterização de esbulho possessório.
Na terminologia romana, não havia um termo próprio para indicar o domínio físico da coisa, distinta da posse. No desenvolvimento da matéria,
empregavam-se apenas os
vocábulos possessio (posse), possessor (possuidor) e possidere (possuir). No sentido de detenção, valiam-se, eventualmente, detenere edetinere.63
REVISÃO DO CAPÍTULO
REVISÃO DO CAPÍTULO
■Aspectos gera is. O proveito que se pode auferir das coisas é
Não basta, portanto, que a ordem jurídica fixe princípios e regras sobre o direito de propriedade; é fundamental também que estabeleça o ordenamento da posse. Como vimos no capítulo anterior, em caso de esbulho, turbação ou ameaça, a posse é objeto de tutela judicial mediante as ações, respectivamente, de reintegração, de manutenção e de interditos possessórios. No ato de injusta violação da posse, o titular desta pode usar, incontinenti, a força em defesa de seu direito. A proteção rogada em juízo pode ser atendida liminarmente, independente da comprovação do direito à posse. Há uma presunção relativa de que a posse violada ou ameaçada se reveste de justo título. A posse está regulada nos arts. 1.196 a 1.224 do Código Civil.
■Terminologia. O vocábulo posse é empregado diversamente
em nosso ordenamento. No Direito das Coisas significa “exercício, pleno ou não, de algum dos poderes essenciais à propriedade”. No Direito de Família, a expressão posse do estado de casado significa vida em comum de pessoas não casadas. No Direito Administrativo, posse é ato de investidura em cargo público. O vocábulo quase-posse é referência ao exercício de algum poder sobre a coisa alheia, como o do usufruto. Os termos propriedade e domínio são tomados como equivalentes, mas há quem atribua sentido mais extenso ao primeiro, para abranger também os bens incorpóreos. O atual Código Civil emprega apenas o termo propriedade. Havemos de distinguir o ius possessionis (direito de posse) do ius possidendi (direito à
posse).
■Antecede ntes histó ricos. Quanto aos tempos primitivos, não
há certezas, apenas conjeturas. Já em Roma, a posse, para ser protegida, devia reunir dois elementos: a) possessio naturalis, formada pelo poder físico sobre a coisa; b) o animus ou affectio possidendi , ou seja, a intenção de manter a coisa para dela se
utilizar.
■As teorias de Sa vign y e I hering. As duas primeiras dominam
o campo doutrinário até os dias atuais. Para Savigny, a posse constitui um simples fato, mas com consequências legais. A posse reúne dois elementos: a) corpus, que é o poder físico sobre a coisa; b) animus, que significa o propósito de manter a coisa como se dono fora. Se faltar o elemento animus, ter-se-á a mera detenção. Para Ihering, o jurisconsulto Savigny teria cometido um erro ao considerar a posse um fato. Para Ihering, a
posse consiste na prática de algum dos direitos essenciais à propriedade, independentemente da intenção do possuidor.
■Naturez a da po sse. Para alguns autores, a posse constitui um
fato, pois a proteção possessória não exige o domínio. A crítica a esta concepção argumenta: se fosse um simples fato, não haveria ilícito em sua violação. A posse seria mais do que um fato, pois também um direito subjetivo. Uma terceira posição, a de Ihering, é a de quem entende que a posse não é um fato, mas um direito – jus possidendi. No direito pátrio, a posse não
constitui um direito real, mas pessoal, à vista do teor do art. 1.225 do Códex.
■Posse dos direi tos p essoais. O Código Civil vigente, tanto
quanto o anterior, não considera a posse dos direitos reais, embora haja polêmica no âmbito doutrinário. Se houvesse seria cabível, em tese, a ação judicial de reintegração de posse de servidores públicos, como pretendeu Rui Barbosa.
■Conceito de posse n o Código Civil .. O Direito Civil pátrio, pelo
art. 1.196 do Código Civil, adotou a teoria da posse exposta por Ihering. Diz o citado artigo: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.Tais poderes são: de uso, gozo, disposição e o de reaver a coisa de quem injustamente a possua.
■Deten ção . O conceito de detenção envolve dois elementos: a
disponibilidade física da coisa e a sua conservação em nome de outrem. Posse e detenção são, pois, conceitos distintos. Quem possui uma não detém a outra. O detentor não dispõe da proteção de ação possessória, nem adquire o domínio pela usucapião. Contra o detentor, o proprietário pode ajuizar ação reivindicatória (caput do art. 1.228, do CC).
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1Cf . Manuel Rodrigues Júnior, A Posse, 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1924, p. 4.
2Tratado de Derecho Civil – Segun el Tratado de Planiol , ed. cit., tomo VI, § 2282, p. 108.
3REsp. 327214/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – A proteção possessória independe da alegação de domínio e pode ser exercitada até mesmo contra o proprietário que não tem posse efetiva, mas apenas civil, oriunda de título. II – Na linha da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça e do verbete sumular nº 487/STF, firmada na vigência do Código de 1916, cabe a exceção de domínio nas ações possessórias se com base nele a posse for disputada. III – Entre o juízo de indícios próprio da liminar sem audiência da parte contrária e o juízo definitivo da sentença, é de prestigiar-se este último, em que o magistrado firma seu convencimento com base no conjunto dos autos...” , julg. em 04.09.2003, pub. em 24.11.2003, p. 00308.
4Rudolf von Ihering, O Fundamento dos Interditos Possessórios, 1ª ed. brasileira, Rio de Janeiro, Laemmert & C. – Editores, 1900, p. 1.
5Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, 1ª ed., Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, 1952, tomo V, § 827, p. 725.
6Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil , 7ª ed., Madrid, Tecnos, 2002, vol. III, p. 87.
7Op. cit., p. 63. 8
Op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 32.
9V. em Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial , trad. argentina, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, tomo III, § 77, p. 203.
10Diritto delle Pandette – Il Diritto delle Cose, 1ª trad. italiana, Torino, Unione Tipográfico-Editrice, 1904, vol. III, p. 47.
11Código Civil – Projeto Orlando Gomes, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, p. 79.
12Compendio de Derecho Civil , 6ª ed., México, Editorial Porrúa, S. A., 1974, vol. II, p. 181.
13Op. cit., p. 20.
14O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987, p. 41.
15Cf . José Castán Tobeñas, op. cit ., tomo II, vol. 1º, p. 639. 16 A respeito, v. Aníbal Torres Vásquez, op. cit., p. 529. 17Op. cit., tomo II, vol. 1º, p. 640.
18Da Posse e das Ações Possessórias, nova edição, São Paulo, Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 21.
19Direito das Coisas, 4ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1956, vol. 1º, p. 17. 20 A respeito, v. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. 1º, p. 645.
21V. em Astolpho Rezende, A Posse e a sua Proteção, 1ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia., 1937, 1º vol., p. 29.
22Cf . Manuel Rodrigues Júnior,op. cit., p. 16.
23Friedrich Karl von Savigny, Traité de la Possession en Droit Romain, trad. francesa da 7ª ed. alemã, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, Éditeurs, 1879, p. 1. Tal obra, que tanto influenciou o mundo jurídico, foi escrita por Savigny aos vinte e quatro anos de idade.
24Op. cit., p. 223. 25Op. cit ., p. 2.
26Op. cit., tomo II, p. 301. 27Op. cit., p. 226.
28Digesto, Livro XLI, tít. II, § 3: “Furiosus et pupillus sine tutoris auctoritate non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat; sed pupillus tutore auctore incipiet possidere...”.
29 Antônio Luiz da Câmara Leal, Manual Elementar de Direito Civil , 1ª ed., São Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva & C. – Editores, 1930, vol. II, p. 19.
30Rubens Limongi França, verbetePosse (Principais teorias), Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1981, vol. 59, p. 376. 31Op. cit., p. 275. Ihering formulou a severa crítica à teoria subjetiva após a morte de Savigny, o que impediu o surgimento de uma réplica, quando então o mundo jurídico se enriqueceria com novas luzes sobre a tormentosa matéria.
32Op. cit., p. 277.
33“Entendo por exterioridade da propriedade o estado normal externo da coisa, sob a qual cumpre-se o destino econômico de servir aos homens. Este estado toma, segundo a diversidade das coisas, um aspecto exterior diferente; para umas, confunde-se com a detenção ou posse física da coisa; para outras, não. Certas coisas têm-se ordinariamente sob a vigilância pessoal ou real; outras ficam sem proteção, nem vigilância”. Op. cit., p. 217.
34
Transcrições de Rafael Rojina Villegas, op. cit., vol. II, p. 198.
35Posse – Estudo Dogmático, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999, vol. II, tomo I, p. 69.
36Op. cit., vol. I, p. 447.
37Cf . José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. 1º, p. 661. Concebendo a posse como um simples fato, Dilvanir José da Costa aduz que “o direito do possuidor é consequência do fato de sua posse (jus possessionis).” Sistema de Direito Civil à Luz do Novo Código, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 436. Em outro estudo, o eminente jurista, acorde com a nossa Lei Civil e à doutrina, nega à posse o caráter de direito real , identificando-a como direito especial necessário à manifestação dos direitos reais. Cf . Edílson Pereira Nobre Júnior, “A Posse e a Propriedade no NovoCódigo Civil”, emRevista Forense, Rio de Janeiro, Editora Forense, ano 98, vol. 364, p. 68, novembro-dezembro de 2002.
38
Op. cit., tomo 2º, p. 78.
39“… a posse é um estado de fato, cuja conformidade ou não com o direito é indiferente, e de que se não questiona”. Não obstante esse caráter, a viol ação da posse deve ser impedida ou reparada, enquanto não se prove que resultou de
uma infração à lei. (Op. cit., p. 16.) 40Friedrich Karl von Savigny,op. cit., p. 20.
41Trecho transcrito de Rechts des Besitzes (Direito de Posse), 7ª ed., pp. 30 e 32, por Ihering, em O Fundamento dos Interditos Possessórios, ed. cit., p. 9.
42Op. cit., tomo II, p. 295. 43Op. cit., tomo III, p. 206.
44Direito Civil – Reais, 5ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, § 58, p. 128. 45Op. cit., vol. II, p. 71.
46Sobre o tema, v. o substancioso artigo intitulado “A Posse é um Direito –Real?”, de autoria de Luiz Manoel Gomes Júnior, Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 5, p. 160, janeiro-março 2001.
47O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela 8ª Câm. Cível, sendo relator o
Des. Jorge Luis Dall’Agnol, apreciou pedido de reintegração de posse de direitos pessoais, emitindo a seguinte ementa:“Ação de Reintegração e Manutenção de Posse. Defesa de Direitos Pessoais. As ações possessórias, disciplinadas nos artigos 926 e seguintes do CPC mostram-se inadequadas para proteção da posse de direitos pessoais, como aquele postulado pela autora – reintegração no cargo de vice-presidência junto a entidade educacional, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito...” ap. cív. nº 197267719, julg. em 25.03.1998, em site do TJRS, acórdão colhido em 20.08.2004.
48Op. cit., p. 256.
49Direito das Coisas, ed. cit., vol. 1º, p. 29.
50RE 85271/MG, 2ª Turma: “... Se não há direito de propriedade sobre quota social, nem o sócio tem domínio e posse sobre a parcela de bens sociais correspondentes proporcionalmente à sua quota – que lhe propicia apenas a posição jurídica de sócio –, inexiste posse de coisa ou posse de direito real
nosso sistema jurídico) sobre quota de sociedade de responsabilidade limitada...” , julg. em 06.04.1984, pub. em 08.06.1984, DJ , p. 09258.
51REsp. nº 156850/PR, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “... II – Segundo jurisprudência firme da Corte, não cabem os interditos possessórios para a defesa dos direitos autorais”, julg. em 10.02.1998, pub. em
16.03.1998, DJ , p. 00182.
52Verbete Posse no Direito Autoral , em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, s/d., vol. XXXVIII, p. 226.
53Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. X, p. 7.
54No Anteprojeto de A. Teixeira de Freitas, o animus domini figurava como elemento essencial da posse, de acordo com o texto dos arts. 3.709 e 3.710. A teoria de Savigny também estava presente no Projeto de Antônio Coelho Rodrigues, conforme o art. 1.325 que, mediante dois parágrafos (quando deveriam ser incisos), discrimina os elementos corpus e animus como elementos da posse.
55Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 1062. Acompanhando este conceito, que não identifica posse com exercício de um poder de fato, Donaldo Armelin aduz que possuidor é quem “se encontra em uma situação fática de, legitimamente, poder exercitá-lo”. A Tutela da Posse, em O Novo Código Civil – Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, obra coletiva, 1ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 953.
56Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo X, § 1.059, p. 7. 57Op. cit., p. 1063.
58Cf . Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo VI, § 2.282, p. 107. 59Op. cit., tomo 2º, p. 77.
60Commentario del Codice Civile – A Cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca – Del Possesso, 4ª ed., Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1970, Livro 3º, p. 1.
61Op. cit., vol. VI, p. 725.
62Frederico Carlos de Savigny,op. cit., p. 87.
63Cf . Fritz Schulz, Derecho Romano Clásico, 1ª ed. da trad. espanhola, Barcelona, 1960, p. 412.