Pragmatismo, a dificuldade em sua definição e sua importância para o direito penal e para a

Há grande dificuldade na definição de pragmatismo, vez que autores de pensamentos aparentemente antagônicos podem ser apontados como pragmáticos. Diz-se mesmo da impossibilidade de alcançar-se uma definição, podendo-se falar apenas em diretrizes assemelhadas que aproximam determinados pensadores, permitindo sua categorização como pragmático. Segundo Salama254,

Não há uma definição satisfatória que abarque todas as inúmeras vertentes do pragmatismo jurídico. Embora possam ser encontradas linhas de convergência, o pragmatismo dos socialistas Dewey, Habermas e Wittgenstein é distinto do Pragmatismo dos liberais Richard Rorty, Ronald Dworkin (se é que Dworkin é realmente pragmático) e Richard Posner. De fato, o pragmatismo abarca uma variedade de visões que são inconsistentes tanto no nível político quanto no nível jurídico. Cornel West tentou encontrar um denominador comum e supôs ser o pragmatismo jurídico 'um instrumentalismo orientado para o futuro que procura utilizar o pensar como uma arma para permitir ações mais efetivas'.

254 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “direito e economia”? Uma introdução à epistemologia da disciplima para o estudante o profissional e o pesquisador em direito. Disponível em

O pragmatismo deriva do consequencialismo, o qual, segundo Posner255, está presente nos escritos de Priestley, Beccaria, Hume e outros. O consequencialismo, destarte, remete ao Iluminismo italiano256, nomeadamente à obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas, de 1764. Em tal livro, Beccaria formula um pressuposto utilitarista que influencia Jeremy Bentham257, segundo a qual a lei deveria trazer à sociedade a máxima felicidade, dividida pelo maior número. Ao falar especificamente sobre Posner, Salama258 esclarece que

Posner rejeita a ideia de que o Direito esteja fundado em princípios permanentes e de que seja posto em prática através da sua manipulação lógica. Postula que o significado das coisas seja social e não imanente, e que as realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas consequências. Isso conduz à rejeição de todos os critérios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do Direito, inclusive o critério da eficiência.

O pragmatismo encabeçado por Posner (através de sua Análise Econômica do Direito), como se pode intuir, se opõe a qualquer espécie de formalismo jurídico. Para ele, a solução de problemas jurídicos não pode ser obtida exclusivamente através da análise de normas e princípios. É imperiosa a interpenetração entre o jurídico e o fático. É necessária a observação dos fatos e a pesquisa empírica para que se obtenha a efetiva pacificação dos conflitos. Catão259 reforça tal conclusão, ao comentar que Posner vê a si mesmo como pragmatista e sendo o pragmatismo uma concepção empírica da lei, é serena a aceitação da interdisciplinaridade entre direito e economia. Tal visão aproxima Posner de Holmes. Em The path of law, ao tratar do homem mal, Holmes260 insiste que o realmente importante e efetivo no direito é o que se aplica, o que se concretiza, materializando obstáculos e concessões na vida das pessoas. Assim, mais do que as profecias, o corpo de dogmas e previsões sistematizadas a que se chama direito, para Holmes, só adota sua feição final através da sua aplicação pelos tribunais. Aqui, também, evidentemente se rechaça o formalismo como

255 POSNER, Richard A.. A Economia da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2009, passim.

256 SALAMA, Bruno Meyerhof. A História do Declínio e Queda o Eficientismo na Obra de Richard Posner. Disponível em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/35. Acesso em 14.09.12.

257 BENTHAM, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação (trad. Luiz João Baraúna). 2ª ed., São Paulo: Abril Cultural, 1979, passim.

258 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “direito e economia”? Uma introdução à epistemologia da disciplima para o estudante o profissional e o pesquisador em direito. Disponível em

http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/35. Acesso em 15.09.12.

259 _{CATÃO, Adrualdo de Lima. Law and Economics Consequentialism and Legal Pragmatism: the influence of}

Oliver Homes Jr. In IVR World Congress Law Science and Technology, número 25, 2011, Frankfurt am Main. Paper series . Frankfurt am Main: Goethe University Frandfurt am Main, 2012, pp. 1-19, p. 3.

260 _{HOLMES, Jr. Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponível em}

entidade principal do conhecimento jurídico, para relega-lo ao papel de coadjuvante necessário à vivência conforme o direito.

Neste ponto, podem parecer incompatíveis o pragmatismo com o garantismo ou o funcionalismo, pois estes dois são formalistas e o primeiro seria, de certa forma, tópico. Contudo, o funcionalismo é profundamente consequencialista, e isso o aproxima sobremaneira da vertente pragmática. Sanchéz261 aponta que desde o surgimento de doutrinas de justificação do Direito Penal fulcradas no princípio punitur ut ne peccetur, até construções atuais de autores como Jakobs, o consequencialismo sempre ocupou lugar de destaque. Tampouco parece incompatível o pragmatismo com o garantismo, se o que se deseja é orientar o direito penal para a finalidade protetiva dos direitos individuais.

É preciso deixar claro que o que aqui se quer observar é a necessidade de, ainda que através do formalismo, considerar as consequências dos julgados, de maneira a orientar a adoção de uma corrente de direito penal que corresponda à finalidade de política criminal tida como ideal. Assim, por exemplo, uma vez denotada a finalidade de proteger o indivíduo, deve-se trilhar uma linha garantista e verificar se o desiderato está a ser atingido através de dados empíricos. Ao contrário, se se imagina que o direito penal há de proteger bens jurídicos, a linha pode ser funcionalista-dualista. Pode, ainda, ser adotada a linha do funcionalismo sistêmico se o que se deseja é a proteção do sistema normativo. Ou, ainda, adotar as velocidades do direito penal262 e modular a intensidade da resposta penal conforme o caso posto sob análise. Mas parece imprescindível ter o direito penal voltado a uma ou várias finalidades explicitadas, conferindo coerência à atividade do Tribunal.

A importância de apurar se considerações sobre eficiência podem desempenhar algum papel no âmbito do Direito Penal reside na utilização de técnicas como a análise custo/benefício para elaborar políticas jurídicas e justificar decisões judiciais263 , abrindo o discurso jurídico ao sopesamento das consequências econômico-sociais do Direito ou à consideração da eficiência econômica enquanto valor jurídico.