Precedentes vinculantes no sistema de common law

O sistema de common law se baseia, principalmente, no respeito que os órgãos jurisdicionais devem ter em relação às decisões já proferidas. O direito é extraído dos próprios precedentes, de modo que a sua observância é a espinha dorsal desse sistema.

281 “_{[...] mesmo atentos às notórias diferenças estruturais que existem entre o sistema de stare decisis} e o vigente nas famílias jurídicas de direito escrito, ainda assim as advertências e os bons exemplos vindos de outras plagas merecem frutificar entre nós – obviamente com as salvaguardas e adaptações necessárias a aprimorar o sistema sem comprometer-lhes as raízes mais profundas”. DINAMARCO, Candido Rangel. Efeito vinculante das decisões judiciárias. Fundamentos de Processo Civil Moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. t. II. p. 1.127.

125 Lenio Luiz Streck282 sobre o tema disserta:

A doutrina dos precedentes obrigatórios (Doctrine of binding precedent), também chamada de stare decisis, case law, está estreitamente ligada ao sistema denominado de Law Reports. De pronto, deve ser dito (e repetido) que uma das características históricas mais marcantes da lei inglesa é ser produto do trabalho dos juízes (judge made law). Ou seja, a maior parte da common law não é produto do Parlamento, mas sim de trabalho de séculos dos juízes aplicando regras consuetudinárias estabelecidas, aplicando regras a casos novos, à medida em que foram surgindo. O princípio que respalda a doutrina dos precedentes consiste em que, em cada caso, o juiz deve aplicar o princípio legal existente, isto é, deve seguir o exemplo ou precedente das decisões anteriores (stare decisis). Apesar da Europa ter sofrido influência do direito romano, baseando os seus sistemas no direito codificado, a Inglaterra manteve a tradição do direito consuetudinário283. Influenciado pelo direito inglês, o direito americano herdou o respeito aos precedentes284_{, consagrado na doutrina do stare decisis}285,286_{, que}

282 _{STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função, p. 43-45. Importante} mencionar o destaque feito pelo autor no sentido de que o sistema inglês “[...] na atualidade, devido a maior sistematização e clarificação das fontes do Direito – a maior parte do Direito atual encontra-se nos law reports e nas leis originárias do Parlamento -, já não se pode seguir afirmando, sem reserva, que o juiz faz o Direito, uma vez que a sua função é a de decidir os casos conforme as regras legais existentes. Isto é o que fundamenta a doutrina dos precedentes obrigatórios, em virtude da qual o juiz não se remete às decisões precedentes como simples orientação ou guia, mas sim que, está obrigado a aplicar as regras legais contidas em tais decisões”. (Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função, p. 44-45).

283 _{Teresa Arruda Avim Wambier, em importante trabalho sobre o assunto, alerta que o common law} “[...] não teve início com a adoção da explícita premissa ou da regra expressa de que os precedentes seriam vinculantes. Isto acabou acontecendo imperceptivelmente. [...] Foi na metade do século XIX que se pôde notar um enrijecimento do stare decisis. No caso Beamish vs Beamish se estabeleceu expressamente a regra de que a House of Lords estaria vinculada a seus próprios precedentes”. (Precedentes e evolução do Direito. Direito Jurisprudencial. 1. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 21).

284

“Importa registrar que a recepção do common law nos Estados Unidos não se fez de modo automático. As realidades de uma nação do Novo Mundo, com as dimensões continentais dos Estados Unidos, não permitiram a adoção de institutos forjados para uma sociedade circundada por água e profundamente enraizados em uma mundivisão feudal, como é o caso do direito agrário (land

law); ‘por tais razões, os institutos como a primogenitura, que é a base do sistema hereditário na

Inglaterra, nunca tiveram qualquer aceitação nos Estados Unidos. Outra diferença notável é o fato de os Estados Unidos terem sido formados sob a égide da liberdade de culto religioso, em uma fase histórica em que a equity já estava laicizada nos tribunais que a aplicavam; a influência do direito declarado pelos tribunais quase-eclesiásticos do Chanceler do Rei, a equity (antes ou após a Reforma anglicana), teve uma influência relativa sobre o direito norte-americano como um todo”. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de Eficácia e Critério de Interpretação do Precedente Judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. 1. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 105-106.

285

“Stare Decisis et quieta non movere: conservam-se as decisões de casos passados. Este é o sentido da expressão”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do Direito. In: _____ (Coord.). Direito jurisprudencial. 1. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 42.

126 determina o caráter vinculante das decisões das Cortes Supremas a todas as demais Cortes hierarquicamente inferiores.

Keith Eddley287, discorrendo sobre o stare decisis do sistema legal inglês, pontua:

This doctrine, in its simple form, means that when a judge comes to try a case, he must always look back to see how previous judges have dealt with previous cases (precedents) which have involved similar facts in that branch of the law. In looking back in this way the judge will expect to discover those principles of law which are relevant to the case which he has to decide. The decision which he makes will thus seek to be consistent with the existing principles in that branch of the law”.

De acordo com a teoria do stare decisis, portanto, os precedentes têm força obrigatória (binding precedent).

Na lição de José Rogério Cruz e Tucci288:

O efeito vinculante das decisões já proferidas encontra-se condicionado à posição hierárquica do tribunal que as profere. Normalmente, na experiência jurídica do common law, o julgado vincula a própria corte (eficácia horizontal interna), bem como todos

286_{“A moderna teoria do stare decisis (da expressão latina stare decisis et non quieta movere =} mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido) informada pelo princípio do precedente (vertical) com força obrigatória externa para todas as cortes inferiores, veio inicialmente cogitada em prestigiada doutrina de um dos maiores juristas ingleses de todos os tempos, Sir. Baron Parke J., que, por certo, inspirado na velha lição de Blackstone, escreveu: ‘o nosso sistema de common law consiste na aplicação, a novos episódios, de regras legais derivadas de princípios jurídicos e de precedentes judiciais; e, com o escopo de conservar a uniformidade, consistência e certeza, devemos aplicar tais regras, desde que não se afigurem ilógicas e inconvenientes, a todos os casos que surgirem; e não dispomos de liberdade para rejeitá-las e desprezar a analogia nos casos em que ainda não foram judicialmente aplicadas, ainda que entendamos que as referidas regras não estejam tão razoáveis e oportunas quanto desejaríamos que fossem. Parece-me de grande importância ter presente esse princípio de julgamento, não meramente para a solução de um caso particular, mas para o interesse do direito como ciência’”. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente Judicial como

fonte de direito, p. 160.

287_{EDDEY, Keith. The english legal system. 3. ed. Londres: Sweet & Maxwell, 1982. p. 125. Tradução} nossa: “Esta doutrina, de forma suscinta, significa que, quando um juiz vai julgar um caso, deve sempre verificar como os juízes anteriores têm julgado casos anteriores (precedentes) que envolveram fatos semelhantes nesse ramo do direito. Ao olhar para trás, o juiz espera descobrir os princípios relacionados à lei e que são relevantes para o caso que ele vai decidir. A decisão que ele profere procura ser coerente com os princípios existentes nesse ramo do direito”.

288 _{CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedentes e evolução do Direito. Direito Jurisprudencial. p. 104-} 105. E vai além: “[...] observe-se, por outro lado, que o estilo de julgamento, no âmbito do common

law, é caracterizado pela auto referência jurisprudencial. Na verdade, pela própria técnica do

precedente vinculante, impõe-se, na grande maioria das vezes, a exigência de que a corte invoque, para acolher ou rejeitar, julgado ou julgados anteriores. Em outras palavras, a fundamentação de uma decisão deve, necessariamente, conter expressa alusão à jurisprudência de tribunal superior ou da própria corte”. (Precedentes e evolução do direito. Direito jurisprudencial. p. 105).

127 os órgãos inferiores (eficácia vertical externa). Não se delineia possível, à evidência, a aplicação dessa regra em sentido contrário. Dessa maneira, identificado que os aspectos relevantes de um determinado caso possuem identidade com outro já julgado, de acordo com a doutrina do stare decisis, a solução jurídica apresentada há de ser a mesma. Tarefa árdua, contudo, é identificar o que, exatamente, vincula em uma determinada decisão. Para tanto, é necessário identificar a ratio decidendi289 _{(ou a holding, no}

caso do direito inglês), que se trata da “essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law). É essa regra de direito (e, jamais, de fato) que vincula os julgamentos futuros inter alia”.

Na opinião de Francesco Cordopatri290: “É importante saber que a ratio

decidendi, como proposição legal genérica ou princípio legal, ou como critério

decisional, na realidade impede um resultado jurídico imperceptível ou mesmo um resultado arbitrário [Tradução nossa]”.

A dificuldade de identificação da ratio decidendi alude ao fato de que nem sempre estará expressamente declarada pelo tribunal, sendo tarefa dos juízes de casos futuros identificá-la e aplicá-la ao caso concreto291_{. Conforme visto na seção}

anterior (2.7.1), trata-se de característica que diferencia os precedentes dos países de common law, das súmulas do ordenamento jurídico brasileiro.

289 _{A definição da ratio}

pode de se dar de mais de uma maneira, como afirma Geoffrey Marshall: “Out of considerable body of common law literature devoted to this subject over the past century, and from the less structured remarks to be found in judicial opinions, a number of theses, not all compatible, have emerged as to the proper characterization of the ratio decidendi of the case. Given that a ratio decidendi is a legal statement or ruling, whose relationship to the facts of the case in question remains to be established, there are at least there possibilities. The ratio decidendi might be: 1. A rule of law or ruling in the light of material facts that a prior court explicitly declares or believes itself to be laying down or following; or 2. A ruling in the light of material facts that a prior court (when the decision is analysed) is, as matter of fact, laying down or fallowing; or 3. A ruling in the light of material facts that prior court ought properly (in view of the existing lae, facts and precedents) to and laying down or following.” (What is binding in a precedent. In: MaCCORNIK, Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. (Org.). Interpreting precedents. England: Ashgate, 1997, n. 4. p. 506-507). 290 _{CORDOPATRI, Francesco. The ratio decidendi (an historical and comparative review). Italian} Yarbook of Civil Procedure. Milano: Giuffrè, 1991. v. 1. p. 74. No original: “It is important to know that the ratio decidendi, as a generic legal proposition or principle of law, or as a decisional criterion, actually prevents a juridically imperceptible or even arbitrary result”.

291

“Finding the ratio decidendi of a case is an important part of the training of a lawyer. It is not a mechanical process but is an art that one gradually acquires through practice and study”. GLANVILLE, Williams. Learning the Law. Londres, 1978. p. 62. Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo.

128 Em rigor, o precedente se origina justamente no momento da aplicação da ratio decidendi de uma determinada decisão ao caso concreto. Desta feita:

[...] uma decisão somente passa a ser considerada como verdadeiro precedente se, além do seu conteúdo envolver uma matéria nova, que ainda não havia sido decidida, for utilizada em uma decisão subsequente. Veja-se que o uso da primeira decisão é essencial para que surja o precedente, caso contrário será apenas uma decisão isolada, sem qualquer força vinculante, característica essa inerente ao sistema de precedentes.292_.

A parte da decisão que realmente vincula é a ratio decidendi. Os americanos usam a expressão holding. ‘A holding é a essência da regra (expressa ou implícita na decisão) necessária para explicar o resultado do julgamento. Claro que a expressão ratio decidendi também pode ser entendida em sua dimensão descritiva: descritivamente a expressão significa simplesmente uma explicação do raciocínio que levou a corte à conclusão, baseado em elementos sociológicos, históricos e até mesmo psicológicos [...]’. Mas o que interessa aqui é o sentido prescritivo da expressão ratio decidendi e é deste tema, entre outros, que se ocupará este capítulo. Trata-se da proposition of law (= proposição do direito), explicita ou implícita, considerada necessária para a decisão. É o core da decisão. Há, na decisão, também os obter dicta ou os gratis dicta, termos que significam, literalmente, o que foi dito para morrer (= para perder importância). Obter dicta têm função meramente persuasiva. A ratio decidendi equivale a rule.293

Assim, apenas o que constitui a ideia central de determinada decisão deverá ser considerada a ratio decidendi e respeitada em casos futuros. Aquilo que não for relevante para o resultado do julgamento é considerado assunto marginal (obter dicta) e, como tal, não vincula julgamentos futuros294_.

Diferentemente do que ocorre na doutrina do stare decisis, as súmulas vinculam com base nos enunciados editados (gerais e abstratos) e não pelos fundamentos das decisões proferidas pelos tribunais.

292 _{CAMARGO, Júlia Schledorn de. A influência da súmula persuasiva e vinculante dos tribunais}

superiores brasileiros na arbitragem. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito)-Pontíficia Universidade

Católica da São Paulo. São Paulo, SP, 2013. p.110.

293 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do Direito. Direito Jurisprudencial, p. 43-} 44.

294

“The ratio decidendi of a case is any rule of law expressaly or implyedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion having regard to the line of reasoning adopted by him, or a necessary part of his direction to the jury”. CROSS, Rupert. Precedent in english law. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1977. p. 76.

129 Ainda, sobre os precedentes vinculantes no common law, é importante destacar que não são, necessariamente, considerados imutáveis. Havendo qualquer razão para que determinado precedente seja superado, não há impedimento para que assim se faça. Trata-se de técnica denominada de overruling, que, a propósito, significa “[...] superação de determinado entendimento jurisprudencial mediante a fixação de outra orientação”295_.

Da mesma maneira, diante de um caso concreto, caso o juiz entenda que o precedente não é aplicável à situação que está sendo julgada (ante as peculiaridades eventualmente apresentadas), poderá deixar de aplicá-lo. Trata-se de técnica denominada de distinguishing, assim explicitada por Rodolfo de Camargo Mancuso296:

Mesmo nos precedentes efetivamente vinculativos (binding, authoritatives precedents), pode dar-se que, presentes certas condições, o julgador decline de aplicá-los, demonstrando a excepcionalidade ou a singularidade da espécie sub judice, assim destacando os pontos que distanciam o caso concreto do indigitado paradigma e assim desaconselham ou mesmo impedem a subsunção (técnica do distinguishing).

No Brasil, as súmulas também podem ser revistas ou mesmo canceladas. Especificamente com relação às súmulas vinculantes, dispõe o art. 2º da Lei n. 11.417/2006 que:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

O RISTF também prevê a possibilidade de revisão ou cancelamento de súmula, conforme disposto no art. 102, §1º, litteris: “A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados pelo Plenário, por maioria absoluta”.

295 _{MENDES, Gilmar Ferreira. Ação declaratória de constitucionalidade: a inovação da Emenda} Constitucional n. 3, de 1993. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Brasília, v. 1, n. 4, p. 98-136, jul./set. 1993. p. 57.

130 Da mesma forma sucede com as súmulas do STJ. De acordo com Regimento Interno desta Corte Superior: “qualquer dos Ministros poderá propor, em novos feitos, a revisão da jurisprudência compendiada em súmula, sobrestando-se o julgamento, se necessário”297_{. E, ainda: “A alteração ou cancelamento do enunciado}

da súmula serão deliberados na Corte Especial ou nas Seções, conforme o caso, por maioria absoluta dos seus membros, com a presença de, no mínimo, dois terços de seus componentes”298_.

Assim como ocorre no sistema de common law, no Brasil, as súmulas poderão ser revistas pelos respectivos tribunais e inclusive canceladas, caso haja fundamento para tanto (hipótese semelhante ao overruling). Do mesmo modo, se o juiz entender que a súmula não é aplicável a determinado caso concreto, poderá deixar de utilizá-la desde que fundamente a sua decisão e aponte a peculiaridade do caso concreto que resultou no afastamento da súmula (hipótese semelhante ao

distinguishing).

Questão relevante refere à hipótese de cancelamento de eventual súmula que tenha servido de fundamento legal para o ajuizamento de uma ação rescisória (em trâmite concomitante com o cancelamento da súmula). É assunto a ser abordado no próximo capítulo.

297 _{Cf. §1º do art. 125 do Regimento Interno do STJ.} 298 _{Cf. §3º do art. 125 do Regimento Interno do STJ.}

131 CAPÍTULO 3 – AÇÃO RESCISÓRIA POR VIOLAÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE E PERSUASIVA: QUESTÕES (POLÊMICAS) RELACIONADAS AO TEMA

3.1 CABIMENTO

Há tempo, a Suprema Corte consolidara entendimento de que a violação de súmula não poderia ser fundamento para ajuizamento da ação rescisória, uma vez que não haveria previsão legal neste sentido299.

No início do ano de 2013, precisamente em 26 de abril, referido Tribunal proferiu decisão em que o entendimento foi, justamente, a impossibilidade de cabimento de ação rescisória quando houvesse violação de súmula vinculante. Na oportunidade, do voto foram colacionados alguns precedentes neste sentido300.

299_{“Previdenciário. Processo Civil. Ação Rescisória. Alegação de violação à súmula. Impossibilidade.} A alegação de contrariedade a Súmula é incabível em sede de ação rescisória fundada em violação à literal dispositivo de lei. Recurso Especial conhecido e provido”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 278879/SC, 6ª Turma. Relator Min. Vicente Leal. Brasília, DF. Publicação DJ 13.08.2011. E também: “Processo civil. Ação rescisória. Art. 485, V do CPC. Decadência inexistente. Improcedência. Inexistindo inércia do autor, não se configura a decadência quando a citação, na rescisória, não foi efetivada dentro do prazo legal (súmula 106 STJ). A pretensa violação de Súmula de Tribunal Superior não constitui motivação justificadora da rescisória, que só tem cabimento quando há, na decisão rescindenda, ofensa a literal disposição de lei”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AR 433-1/SP, 1ª Seção. Relator Min. Demócrito Reinaldo. Brasília, DF. Julgamento 31.10.1995.

300

“[...] 1. Em observância ao instituto da coisa julgada e, por conseguinte, ao princípio da segurança jurídica, que se refere à busca da necessária estabilidade das relações jurídicas, o autor da ação rescisória deve demonstrar erro de extrema gravidade no acórdão rescindendo, hábil a desconstituí- lo.

2. Não obstante a referência a dispositivos do Código de Processo Civil que, frise-se, não guardam relação com a matéria decidida, a ação rescisória funda-se no argumento de que o acórdão rescindendo – ao assentar que a prova da insinceridade no pedido de retomada do imóvel deve ser cabal e robusta, sendo insuficientes meras alegações ou conjecturas – violou a Súmula 7⁄STJ, porquanto teria reexaminado a matéria fática.

3. Ocorre que eventual violação à referida síntese da jurisprudência qualificada do Superior

Tribunal de Justiça não dá ensejo a ação rescisória, por se relacionar à regra técnica de

admissibilidade do recurso especial que, por sua vez, visa impedir o reexame do conjunto probatório naquela via recursal.

4. A ação rescisória não se presta para simples rediscussão da causa. Em outras palavras, não tem por finalidade, diante de mero inconformismo da parte, rever alegado equívoco quanto à adoção de orientação jurisprudencial relacionada à admissibilidade de recurso especial.

5. Pedido julgado improcedente. (AR nº 1.027⁄SP, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 6⁄8⁄2007).[...] 4 - Outrossim, pretensa violação de Súmula de Tribunal Superior não constitui motivação

justificadora da rescisória, que só tem cabimento quando há, na decisão rescindenda, ofensa à literal disposição de lei. Violação ao art. 485, do Código de Processo Civil reconhecida.

132 O reconhecimento de falta de previsão legislativa para o ajuizamento da ação rescisória sob o argumento de violação de súmula é medida que está em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, não se tratando, portanto, de decisão que de modo flagrante e inequívoco fere texto literal de lei.301

O mesmo assunto já havia sido objeto de análise no STF que, por sua vez, manifestou-se também em sentido contrário quanto à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, com fundamento em violação de súmula302.