Pressupostos do ato de concorrência desleal

Entendidos os fundamentos da repressão aos atos de concorrência desleal, é preciso analisar os seus pressupostos para compreender o alcance da norma e as suas consequências. Malgrado a legislação de regência não estabeleça claramente quais são os pressupostos gerais dos atos de concorrência desleal, a doutrina procurou fazê-lo em um esforço de interpretação sistemática dos diversos dispositivos legais onde se enumeram suas hipóteses, havendo certo consenso em relação a pelo menos os seguintes:

(1) colisão178_;

177 _{“por objetivo maior fazer com que seja respeitada uma certa moral profissional do mesmo modo que}

os usos comerciais e profissionais” [tradução livre]. SERRA, Yves. Le Droit Français de La

Concurrence. Paris: Dalloz, 1993, p. 31.

178 _{Bernard Dutoit, jurista suíço e professor da Universidade de Lausanne, por meio de um estudo de}

direito comparado focado na legislação de concorrência desleal de diversos países europeus, mostra que o pressuposto da colisão - existência de uma relação de concorrência - não é uma constante na legislação de regência em diversos países europeus. Explica que, na Suíça, esse

(2) clientela;

(3) ato suscetível de repreensão.

Do primeiro pressuposto - colisão - extrai-se a necessidade de haver relação de concorrência efetiva entre o competidor que se acusa de deslealdade e aquele que se julga prejudicado.

Há relação de concorrência entre dois ou mais agentes econômicos quando eles atuam no mesmo mercado, entendendo-se como tal "le lieu où se rencontrent

l'offre et la demande de produits ou de services que sont considérés par la clientèle comme substituable entre eux mais non substituable avec les autres produits", na lição

de Yves Serra179_.

Para saber se dois agentes econômicos atuam no mesmo mercado, deve-se levar em conta a substituibilidade dos produtos ou serviços fornecidos por um deles em relação aos outro, o que deve levar em consideração o preço, sua utilização e a sua qualidade.

Essa questão da substituibilidade de um produto ou serviço pelo outro não deve ser avaliada unicamente por critérios técnicos, sendo necessário observar-se o comportamento efetivo do consumidor em relação a eles, como observa Sérgio Varella Bruna180_:

requisito deixou de existir quando da revogação do art. 48 da Lei de concorrência desleal em 1983, e critica a resistência da jurisprudência dos tribunais de seu país em reconhecer esse fato. Então, analisando dispositivos legais e precedentes da jurisprudência, mostra que, com exceção da Alemanha, da França, da Itália e da Áustria, diversos outros países europeus também agiram como a Suíça e afastaram o pressuposto da relação de concorrência, sendo este o caso da Espanha, da Bélgica, da Holanda, da Hungria e da Dinamarca. Então, conclui pela existência de uma tendência de atualização legislativa no sentido do abandono da exigência de relação de concorrência para fins de caracterização de concorrência desleal. "Quando, a partir do final do século passado, o direito

da concorrência desleal ganhou autonomia em relação ao direito de marcas e patentes ou ao da responsabilidade civil, primeiramente na Alemanha, e em seguida nos demais países europeus, este novo ramo do Direito foi naturalmente destinado a reger as relações entre os concorrentes. Com efeito, à luz de uma concepção individualista da concorrência, baseada no liberalismo triunfante do século XIX, tratava-se simplesmente de canalizar seus possíveis excessos. Consequentemente, os interessados seriam somente os próprios concorrentes. Assim, o objeto do direito de concorrência desleal consistia na proteção do direito subjetivo de cada concorrente ao livre desenvolvimento de sua personalidade econômica. Tal análise de deslealdade como sendo violação de um direito subjetivo do concorrente lesado (personalidade econômica, direito à empresa, etc.) deveria ceder progressivamente a uma concepção de deslealdade, fundada na violação do direito objetivo à livre concorrência ou, num retorno ao mesmo tema, no abuso à liberdade do comércio e da indústria"

(DUTOIT, Bernard. O direito da concorrência desleal e a relação de concorrência: dupla indissociável? Uma perspectiva comparativa. Revista dos Tribunais, vol. 717, jul. 1995, p. 7).

179 _{“O local onde se encontram a oferta e a procura por produtos ou serviços que são considerados}

pela clientela como substituíveis entre si mas não substituíveis por outros produtos” [tradução livre]. SERRA, Yves. Le Droit Français de La Concurrence. Paris: Dalloz, 1993, p. 20.

180 _{BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São}

[...] o fato de existirem produtos que podem tecnicamente ser substituídos por outro produto não deve ser significativo se geralmente não são substituídos pelo público em geral.

Vê-se, portanto, não ser a mera possibilidade técnica de substituição o único fator determinante da inclusão de um produto no mesmo mercado que outro. O hábito dos consumidores de efetuar tal substituição, no plano dos fatos, é fator decisivo.

Acrescente-se à noção de substituibilidade dos produtos e serviços dos dois concorrentes a necessidade de que a atuação empresarial dos agentes econômicos seja contemporânea uma à outra. Em outras palavras, é preciso que sua atuação "seja

simultânea, ou seja, que exista relação de efetiva concorrência entre os agentes quando da prática do ato desleal, não se aceitando que a relação de concorrência seja meramente potencial ou futura", como diz Wilson Pinheiro Jabur181_.

Por fim, é preciso levar em consideração o espaço territorial ou geográfico no qual a concorrência se estabelece de fato, o que está relacionado à área que é de fato alcançada pelos competidores para fins de distribuição de seus produtos ou serviços, como lembra Denis Borges Barbosa182_:

A fixação do mercado pertinente depende de fatores geográficos, tecnológicos e principalmente históricos. Uma padaria, especializada em pão francês, atenderá seu bairro, não competindo com outra em bairro distinto; uma pizzaria de entrega a (sic) domicílio terá um mercado maior. O mercado de açúcar, com maior ou menor influência das barreiras alfandegárias, tem escala internacional. Os tribunais têm aceito (sic) tal fixação como elemento primário de análise.

A Comissão Europeia define o mercado geográfico relevante, para efeitos de análise antitruste, como 'o território no qual as empresas interessadas intervêm na oferta e procura de produtos ou serviços, no qual as condições de concorrência são suficientemente homogêneas e em que as condições de concorrência são substancialmente distintas das prevalecentes em territórios vizinhos.

O segundo requisito é a existência de uma clientela ainda que meramente potencial, pois, como explica Carlos Alberto Bittar "todo o direcionamento das ações,

nesse campo, se volta para a clientela. É a disputa por sua captação que qualifica, pois, o ato como concorrência desleal, quando por meios abusivos buscada"183_.

181 _{JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do Ato de Concorrência Desleal In SANTOS, Manoel J.}

Pereira dos. JABUR, Wilson Pinheiro. (Coord.) Criações Industriais, Segredos de Negócio e

Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 365.

182 _{BARBOSA, Denis Borges. “A doutrina da concorrência”. 2002. Disponível em: http://www.denis}

barbosa. addr.com/ arquivos/ 200/concorrencia/11.doc. Acesso em: 07/06/2017, p. 8:

183 _{BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva, 1989, p.}

Por fim, o terceiro pressuposto é o da existência de um ato de concorrência que se afaste dos usos honestos e leais do comércio, ou seja, um ato qualificado por

"ausência ou desrespeito a preceitos de moral ou de direito [...] que constitua abuso",

como lembra Carlos Alberto Bittar184_.

Para se compreender se um ato de concorrência é honesto e leal, vale dizer, compatível com o padrão ético e moral esperado do agente econômico, necessário se faz estabelecer quais usos e costumes185 _{devem ser considerados como balizas para} este fim.

184 _{BITTAR, Carlos Alberto. Concorrência Desleal: a imitação de marca (ou de seu componente) como}

forma de confusão entre produtos. Revista de Informação Legislativa, v. 22, n. 85, jan/mar. 1985, p. 42.

185 _{Usos e costumes são práticas reiteradas pelos integrantes da sociedade e que se tornam um senso}

comum entre eles, criando expectativas de repetição daquele comportamento. Nas lições de Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 120), “é um ato

consciente de um homem que, por atender a uma exigência social, passa a ser imitado e repetido, até transformar-se em um ato consciente no todo social”. Eles têm grande importância como

princípio de integração do Direito (cf. Decreto-Lei nº 4.657/1942, art. 4º) e como fonte subsidiária de Direito, prestando-se à função de “Direito Subsidiário, para completar o Direito Escrito e lhe

preencher as lacunas” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª Ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2003, p. 155), especialmente em matéria de Direito Comercial. Ricardo Negrão lembra que a característica dos usos e costumes como fonte de direito para o Direito Comercial vem desde as Ordenações Filipinas (NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol. I. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42). No Código Comercial de 1850, os usos e costumes eram previstos expressamente como um importante princípio de interpretação dos contratos e das obrigações mercantis, pois seu art. 130 previa que os termos dos contratos e obrigações mercantis deveriam ser entendidos “segundo o costume e o uso recebido no comércio”, enquanto que a alínea 4, do seu art. 131 previa que “o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza e, especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras.” A despeito da

relevância dessas regras para o Direito Comercial, o fato é que o Código Comercial de 1850 foi revogado com o advento do Código Civil de 2002 (cf. art. 2.045). Embora a finalidade da nova legislação civil fosse unificar o Direito Civil e o Direito Comercial em um só diploma legislativo, ocorreu que as regras sobre a importância dos usos e costumes para o Direito Comercial foram revogadas sem que fossem substituídas por outras de igual jaez no Código Civil, causando controvérsia sobre a possibilidade de sua aplicação na atualidade. Enquanto que, para alguns juristas, “sua revogação formal pelo Código Civil não logrou extirpá-las de nosso sistema jurídico [...] não se pode suprimir a penadas a tradição que existe nas entranhas de nosso direito mercantil”

(FORGIONI, Paula. Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 249), outros chegam ao ponto de sustentar que eles se tornaram obsoletos diante da globalização econômica por seu caráter eminentemente local (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial. Vol. I. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 24). De nossa parte, firmamo-nos no entendimento de que os usos e costumes comerciais continuam a desempenhar importante papel como fonte de Direito e também como princípio de interpretação e aplicação das normas jurídicas e das obrigações mercantis apesar da revogação do Código Comercial de 1850. Ressalte-se que o próprio Código Civil de 2002 contém diversos dispositivos com menção à observância dos usos e costumes inclusive como fonte de Direito (ex. artigos 111, 113, 429, 432, 445, § 2º, 529, 569, II, 596, 597, 599, 615, 628, parágrafo único, 658, parágrafo único, 695, caput e parágrafo único, 699, 700, 701, 724, 753, §§ 1º e 4º). Além disso, o art. 8º, VI, da Lei nº 8.934/1994 atribui às Juntas Comerciais “o assentamento dos usos e práticas mercantis.” Portanto, parece-nos que há considerável arcabouço legislativo atual e em vigor dando pleno suporte aos usos e costumes comerciais tanto na sua função de fonte de Direito como na de princípio de hermenêutica.

Georg Hendrick Christiann Bodenhausen, em comentário sobre o art. 10, bis, (2) da Convenção da União de Paris, na parte que define o ato de concorrência desleal como sendo o que é "contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial", defende que os usos e costumes a serem considerados como vetor interpretativo não devam se restringir àqueles do local em que os agentes econômicos atuam, devendo ser considerados os do comércio internacional.

Tout acte de concurrence devra être considéré comme déloyal s'il est contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commercial. Ce critère ne se limite pas aux usages honnêtes existant dans le pays où la protection contre la concurrence déloyale est réclamée. Les autorités judiciaires ou administratives d'un tel pays devront donc également prendre en considération les usages honnêtes dans le commerce international.186

Em sentido oposto, Denis Borges Barbosa187_{, lembrando a ratio decidendi que} foi adotada pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no precedente International News Service v. Associated Press, 248 U. S. 215 (1918), defende que a análise desse pressuposto seja feita levando-se em consideração o princípio da especialidade e o local geográfico onde a concorrência se materializa, ou seja, onde os agentes econômicos efetivamente competem pela conquista e fidelização da clientela.

Mas há veementes razões para definir os usos e costumes como os próprios ao mercado específico, definido por especialidade, e não parâmetros genéricos da economia. É intuitivo que os costumes do setor financeiro não são os mesmos do de alimentação, nem (indo em detalhe) as livrarias especializas em obras religiosas têm os mesmos costumes das lojas vendendo exclusivamente livros de erotismo.

[...]

Uma vez definida a noção da especialidade dos usos e costumes, cabe definir o escopo geográfico onde se apurarão tais usos. É o mercado finito onde se processa a concorrência. Assim, se é na zona sul do Rio de Janeiro que se processa a competição, não serão os hábitos de Dresden os usados como parâmetro; nem, possivelmente, os da zona norte, se o mercado em questão é bem característico por oposição ao outro.

186 _{“Todo ato de concorrência deverá ser considerado como desleal se ele for contrário aos usos}

honestos em matéria industrial ou comercial. Este critério não se limita aos usos honestos existentes no país no qual a proteção contra a concorrência desleal é reclamada. As autoridades judiciárias ou administrativas desse país deverão igualmente levar em conta os usos honestos no comércio internacional” [tradução livre]. BODENHAUSEN, Georg Hendrik Christiaan. Guide d'Application de

la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle. Bureaux Internationaux

Réunis pour La Propriété Intellectuelle. Reino Unido: 1969, p. 150.

187 _{BARBOSA, Denis Borges. “A doutrina da concorrência”. 2002. Disponível em: http://www.denis}

A definição dos usos e costumes a serem considerados como balizas para a análise concreta da lealdade ou deslealdade do ato de concorrência deve, portanto, ser feita levando-se em conta o mercado (o ramo de comércio ou indústria e o local onde atuam os competidores e onde seus produtos ou serviços poderiam, em tese, ser substituídos um pelo outro) em que os agentes econômicos competem pela clientela.

Tratando-se de uma atuação regional, os usos e costumes devem ser os da região específica em que atuam. Se for uma atuação nacional, os usos e costumes gerais do país. Se for uma atuação de nível internacional, devem ser observados os padrões do mercado internacional. Se for uma atuação na Internet, devem ser levados em conta as peculiaridades do meio digital.

Valendo-nos novamente das preciosas lições do referido jurista fluminense, cumpre-nos atentar que, na definição do que seria um ato leal ou desleal de concorrência, "o que se leva em conta não é a abstração da boa-fé objetiva, mas a

materialidade da expectativa do investidor em face de padrões de comportamento dos concorrentes"188_.

Isto porque cada agente econômico, ao lançar-se ao mercado para exercer certa atividade econômica, leva em consideração o comportamento esperado dos demais agentes econômicos com quem competirá pela clientela, no seu respectivo mercado, para projetar as suas perspectivas de retorno do investimento realizado e de lucratividade.

A frustração dessa expectativa de retorno do investimento realizado e da lucratividade esperada do negócio pelas consequências de atos de concorrentes que fogem aos padrões de comportamento ético e normal do mercado é que poderia ser caracterizado como ato de concorrência desleal, levando à responsabilidade civil e penal do concorrente.