A publicidade comparativa

Além dessas hipóteses previstas expressamente na Lei nº 9.279/1996 ou nos tratados relativos à propriedade industrial, outra possibilidade de uso não autorizado de marcas de concorrentes que pode ser considerado como uso lícito é a publicidade comparativa.

Publicidade, de acordo com definição dada ao termo pelo Dicionário Caudas Aulete, consiste na “ação ou resultado de tornar algo ou alguém conhecido e aceito

pelo público”160_{. Em outras palavras: a publicidade é a tentativa de fazer com que algo} ou alguém se torne conhecido do público.

Por sua vez, Rizzatto Nunes define a publicidade comparativa como sendo

“aquela em que o anúncio mostra seu produto ou serviço na relação com o de seu(s) concorrente(s)”161_.

Portanto, podemos definir a publicidade comparativa como uma técnica de divulgação comercial de um produto ou serviço por meio do qual o anunciante, para

159 _{PINHAL, Ana Soraia Lopes. O esgotamento do direito à marca e o ressurgimento do direito}

adormecido: A marca de prestígio. 124f. 2014. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas

Empresariais). Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, Portugal, 2014, p. 55.

160 _{Disponível em: http://www.aulete.com.br/publicidade. Acesso em 28/07/2019.}

161 _{NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2ª Ed. rev. mod. e atual. São Paulo: Saraiva,}

tentar fazer o seu produto ou serviço conhecido do mercado, realiza uma comparação entre o seu próprio produto ou serviço com aqueles de um ou de alguns de seus concorrentes.

Lélio Denícoli Schmidt162_{, refletindo a respeito das características das} comparações realizadas, propõe uma classificação da publicidade comparativa como sendo: (1) verídica ou falsa; (2) implícita ou explícita; (3) parasitária; (4) genérica; e (5) isenta.

Diz-se verídica a publicidade comparativa que se vale de informações e dados verdadeiros sobre os produtos e serviços comparados, sendo falsa aquela que fizer o contrário, estando terminantemente proibida por força do art. 37, do Código de Defesa do Consumidor, ao vedar a publicidade enganosa.

Explícita é a publicidade comparativa que, ao comparar as características dos produtos e serviços do anunciante e de seus concorrentes, identifica nominalmente a marca comparada. Considerar-se-á implícita aquela que, apesar de não identificar o concorrente diretamente, disponibiliza os elementos suficientes para sua identificação pelo consumidor.

A publicidade comparativa implícita compreende também a genérica, que é a que, além de não mencionar expressamente o concorrente ou a marca comparada, apresenta o produto ou o serviço disponibilizado pelo anunciante como o melhor do mercado. É, por isso, também chamada de superlativa.

Por fim, a publicidade comparativa isenta é aquela que tem propósito apenas de caráter informativo e não comercial.

O fundamento legal para a publicidade comparativa no Brasil é o art. 60, do Decreto nº 2.191/1997 que, ao dispor sobre o caráter público das informações sobre fornecedores contidas em cadastros de reclamações de consumidores e a gratuidade do acesso a elas, proíbe a “utilização abusiva ou, por qualquer outro modo, estranha

à defesa e orientação dos consumidores, ressalvada a hipótese de publicidade comparativa”.

Ela também possui assento na Resolução Mercosul/GMC/RES nº 126/1996, cujo item III, de seu anexo, a prevê da seguinte forma:

162 _{SCHMIDT, Lélio Denicoli. A Publicidade Comparativa à Luz da Lei da Propriedade industrial.}

III) A publicidade comparativa será permitida sempre que sejam respeitados os seguintes princípios e limites;

a) que não seja enganosa;

b) seu principal objetivo seja o esclarecimento da informação ao consumidor; c) tenha por princípio básico a objetividade na comparação e não dados subjetivos, de caráter psicológico ou emocional;

d) a comparação seja passível de comprovação

e) não se configure como concorrência desleal, desprestigiando a imagem de produtos, serviços ou marcas de outras empresas;

f) não estabeleça confusão entre os produtos, serviços ou marcas de outras empresas.

Há de se mencionar importante disciplina extralegal desse tipo de publicidade estabelecida no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do CONAR, cujo art. 32 assim dispõe:

Artigo 32.

Tendo em vista as modernas tendências mundiais – e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contato que respeite os seguintes princípios e limites:

a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação; d. em se tratando de bens de consumo, a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes; f. não se caracterize concorrência desleal, depreciação à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não e de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

Como se pode observar, a utilização publicitária da marca de concorrentes, ainda que com menção explícita a ela, é admitida pelo mercado quando adotados tais parâmetros.

Em relação ao Direito da Propriedade Industrial, especialmente ao direito das marcas e ao da concorrência desleal, a publicidade comparativa só implicará em violação a esses direitos quando puder provocar confusão, depreciar a marca, ou se o anunciante a reproduzir ou imitar em seus produtos e/ou serviços, como lembra Fábio Ulhoa Coelho163_:

163 _{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. I. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012,}

No Brasil, a rigor, irregularidade na publicidade comparativa, frente ao direito industrial, somente existe em duas hipóteses 1ª) se, ao mencionar a marca ou marcas da concorrência, o empresário anunciante as imita em seus produtos ou serviços ou, de qualquer forma, induz em confusão os destinatários da mensagem (esta é, inclusive, a conduta tipificada como “crime contra a marca”: LPI, art. 189, I). 2ª) se a publicidade comparativa pode contribuir para a degenerescência da marca (LPI, arts.130, III, e 131; Cap. 6 item 7.3). Se não ocorrem tais circunstâncias, porém, a comparação não ofende direito de propriedade industrial.

Isto porque, apesar de a propriedade da marca conferir ao seu titular direito ao seu uso exclusivo “em papeis, impressos, propaganda e documentos relativos à

atividade do titular” (cf. Lei nº 9.297/1997, art. 131), autorizando a citação da marca

em qualquer tipo de publicação apenas quando ela tiver conotação não comercial (cf. Lei nº 9.297/1996, art. 132, IV), não se pode esquecer que a proteção legal atribuída às marcas tem um viés finalista (cf. Constituição Federal, art. 5º, XXIX) e, uma vez que tem natureza de propriedade, deve atender à sua função social (cf. Constituição Federal, art. 5º, XXIII), o que implica na devida consideração ao interesse e ao direito do consumidor (cf. Constituição Federal, art. 5º, XXXII e 170, V), como observa Larissa Korff Muller164_:

Com essa premissa, é importante destacar que, apesar de não existir regramento específico para a publicidade comparativa, certo é que, paralelamente à exclusividade de marca, a Constituição Federal também inseriu a proteção ao acesso à informação e à defesa do consumidor como garantias fundamentais (artigos 5º, inciso XIV e XXXII). Além disso, o artigo 170 da Carta, ao descrever os princípios a serem observados para a ordem econômica, iguala o direito de propriedade à função social da propriedade e à defesa do consumidor. Tais garantias, por si só, já são suficientes para serem colocadas na balança do lado inverso ao da exclusividade de marca para que sejam ponderadas no caso específico.

Portanto, a utilização da marca de um concorrente para fins de publicidade comparativa é considerada um uso legítimo e lícito, desde que respeitadas as balizas estabelecidas pela legislação, ou seja, quando “for verídica e apresentar benefícios

ao consumidor, auxiliando-o na melhor escolha, e desde que não cause sério risco de dano à marca comparada”, como diz Marco Antônio de Oliveira165_.

164 _{MULLER, Larissa Korff. Publicidade Comparativa – O Embate Entre a Exclusividade da Marca e o}

Interesse do Consumidor à Informação à Luz das Decisões do CONAR nos Últimos Dez Anos.

Revista da ABPI, nº 140, jan-fev. 2016, p. 25-26; 29.

165 _{OLIVEIRA, Marco Antônio de. A Publicidade Comparativa sob o Prisma Marcário, Concorrencial e}

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já apreciou a questão no Recurso Especial nº 1.377.911/SP, tendo aquela Corte reconhecido a legalidade da publicidade comparativa nestes termos, tendo ainda feito consignar que entendimento diverso implicaria em restrição indevida à livre iniciativa e à livre concorrência, e

“implicaria retirar do consumidor maior acesso às informações referentes aos produtos comercializados e a poderoso instrumento decisório”, nos termos do voto do Ministro

Luís Felipe Salomão.

Em outra ocasião, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.668.550/RJ, o mesmo Tribunal não apenas adotou orientação no mesmo sentido como acrescentou ainda que a proteção legal contra a concorrência desleal procura coibir o aproveitamento indevido da marca alheia166_{, inclusive de seu prestígio, o que se distinguiria da} publicidade comparativa que, a propósito, serviria inclusive como um instrumento facilitador à entrada de novos competidores no livre mercado por reduzir os custos publicitários, conforme podemos extrair do seguinte fragmento do voto condutor do acórdão, da lavra da Ministra Nancy Andrighi:

O que o sistema protetivo concorrencial procurar coibir, nesse contexto, é, sobretudo, o aproveitamento indevido do direito de propriedade intelectual alheio que resulte em prejuízo ao respectivo titular ou ao público consumidor, seja pela adoção de práticas que causem confusão, pela divulgação de falsas alegações ou, ainda, pela chamada publicidade difamatória, cujo conteúdo denigre ou desacredita o produto do concorrente.

Assim, sob o aspecto concorrencial, a publicidade comparativa somente deve ser considerada ilícita quanto consubstanciar-se na prática de atos de denegrição, de confusão ou no uso indevido da imagem ou do prestígio alheio, caracterizando, igualmente, sob a ótica do consumidor, publicidade enganosa ou abusiva.

Por fim, não se pode deixar de considerar que, no panorama concorrencial, considerando o fato de os custos com publicidade constituírem uma verdadeira barreira à entrada de novos agentes no mercado, a publicidade comparativa pode servir como instrumento facilitador para ultrapassar esse obstáculo, uma vez que “uma marca desconhecida ou de pouca projeção [...]

166 _{O aproveitamento indevido do prestígio alheio por meio da publicidade comparativa pode ocorrer}

nas hipóteses de publicidade parasitária. Segundo Lélio Denicoli Schmidt, publicidade parasitária são “situações nas quais a publicidade comparativa não objetiva denegrir a marca alheia embora

esse efeito possa vir a ocorrer, mas sim associar-se à imagem gozada pela mesma” (SCHMIDT,

Lélio Denícoli. A Publicidade Comparativa à Luz da Lei da Propriedade industrial. Revista da ABPI, n. 52, pp. 3-17, mai-jun. 2001, p. 11). Em outras palavras: são situações nas quais um terceiro não concorrente busca promover os seus próprios produtos ou serviços aproveitando-se do renome conquistado pela marca de outrem ao tentar associar-se a ela, sem autorização do titular. Trata-se de um ato de concorrência desleal por representar verdadeiro “enriquecimento sem causa, sendo

um abuso de direito e um desincentivo ao investimento na medida em que o aproveitador parasitário usurpa valor econômico de terceiros buscando reduzir investimentos materiais e intelectuais de sua iniciativa, ganhando tempo e esquivando-se dos riscos do negócio” (OLIVEIRA, Marco Antônio de.

A Publicidade Comparativa sob o Prisma Marcário, Concorrencial e Consumerista. Revista da

pode alavancar a relevância de um anúncio ao citar a marca líder que os consumidores geralmente adquirem.

Longe de representar violação ao direito exclusivo atribuído por lei ao titular da marca e desde que respeitados os limites ora narrados, a publicidade comparativa traz benefícios à sociedade por favorecer a livre iniciativa e a livre concorrência ao reduzir as barreiras à entrada de novos competidores no mercado e favorece também o direito do consumidor à informação ao reduzir ao conferir-lhe maior volume de dados sobre os produtos e serviços disponíveis no mercado e suas características, como destaca Luiz Guilherme Veiga Valente167_:

A exclusividade sobre a marca, da forma como concebida pelo nosso ordenamento, não é direito absoluto. Deve, ao contrário, ser exercido adstrito à sua finalidade de proteger o consumidor e a concorrência, evitando a confusão entre produtos e o decorrente aproveitamento da reputação e dos investimentos alheios, o que poderia resultar num desestímulo à inovação. O fundamento desse direito, portanto, não é a proteção do concorrente per se. Assim sendo, não há, dentro da lógica do nosso sistema jurídico razão para se entender como regra geral a proibição da menção à marca do concorrente, para a comparação de produtos em anúncio comercial, quando tal referência traga benefícios ao consumidor e à concorrência, pela disseminação de informações e pela possibilidade de auxiliar a entrada de novos agentes.

Portanto, a propriedade da marca não confere ao seu titular o direito de impedir o uso comercial da marca, por seus concorrentes, para fins de publicidade comparativa ainda que a marca seja explicitamente mencionada na campanha publicitária, a não ser nas hipóteses em que o concorrente exceder os limites impostos pelo ordenamento jurídico.