Princ’pio da anterioridade da Lei penal - Princ’pio da legalidade

1. PRINCêPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

1.1 Princ’pio da legalidade

1.1.2 Princ’pio da anterioridade da Lei penal

O princ’pio da anterioridade da lei penal estabelece que n‹o basta que a criminaliza•‹o de uma conduta se d• por meio de Lei em sentido estrito, mas que esta lei seja anterior ao fato, ˆ pr‡tica da conduta.

EXEMPLO: Pedro dirige seu carro embriagado no dia 20/05/2010, tendo sido abordado em blitz e multado. Nesta data, n‹o h‡ lei que criminalize esta conduta. Em 26/05/2010 Ž publicada uma Lei criminalizando o ato de dirigir embriagado. O —rg‹o que aplicou a multa remete os autos do processo administrativa da Multa ao MP, que oferece denœncia pelo crime de dirigir alcoolizado. A conduta do MP foi correta?

N‹o! Pois embora Pedro tivesse cometido uma infra•‹o de tr‰nsito, na data do fato a conduta n‹o era considerada crime.

Houve viola•‹o ao princ’pio da reserva legal? N‹o, pois a criminaliza•‹o da conduta se deu por meio de lei formal. Houve viola•‹o ao princ’pio da anterioridade da lei penal? Sim, e essa viola•‹o se deu pelo MP, que ofereceu denœncia sobre um fato acontecido antes da vig•ncia da lei incriminadora.

Percebam que a viola•‹o ˆ anterioridade, neste caso, se deu pelo MP. Mas nada impede, no entanto, que essa viola•‹o se d• pela pr—pria lei penal incriminadora. Imaginem que a Lei que criminalizou a conduta de Pedro estabelecesse que todos aqueles que tenham sido flagrados dirigindo alcoolizados nos œltimos dois anos responderiam pelo crime nela previstos. Essa lei seria inconstitucional nesta parte! Pois violaria flagrantemente o princ’pio constitucional da anterioridade da lei penal, previsto no art. 5¡, XXXIX da Constitui•‹o Federal.

O princ’pio da anterioridade da lei penal culmina no princ’pio da irretroatividade da lei penal. Pode-se dizer, inclusive, que s‹o sin™nimos.

Entretanto, a lei penal pode retroagir. Como assim? Quando ela beneficia o rŽu, estabelecendo uma san•‹o menos gravosa para o crime ou quando deixa de considerar a conduta como criminosa. Nesse caso, estamos haver‡ retroatividade da lei penal, pois ela alcan•ar‡ fatos ocorridos ANTES DE SUA VIGæNCIA.

EXEMPLO: Imagine que Maria seja acusada em processo criminal por um determinado crime ÒXÓ, fato cometido em 20.04.2005. A pena para este crime varia de um a quatro anos. Se uma lei for editada posteriormente, estabelecendo que a pena para este crime ser‡ de dois a seis MESES, essa lei Ž favor‡vel ˆ Maria, devendo ser aplicada ao seu caso, mesmo que j‡

tenha sido condenada.

9 RHC 106481/MS - STF

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo Essa previs‹o se encontra no art. 5¡, XL da Constitui•‹o:

Art. 5¼ (...) XL - a lei penal n‹o retroagir‡, salvo para beneficiar o rŽu;

Mas e se Maria j‡ tiver sido condenada a dois anos de pris‹o e esteja cumprindo pena h‡ mais de um ano? Nesse caso, Maria dever‡ ser colocada em liberdade, pois se sua condena•‹o fosse hoje, n‹o poderia superar o limite de seis meses. Como j‡ cumpriu mais de seis meses, sua pena est‡ extinta.

Obviamente, se a lei nova, ao invŽs de estabelecer uma pena mais branda, estabelece que a conduta deixa de ser crime (O que chamamos de abolitio criminis), TAMBƒM SERç APLICADA AOS FATOS OCORRIDOS ANTES DE SUA VIGæNCIA, POR SER MAIS BENƒFICA AO RƒU.

N‹o se trata de um Òbenef’cioÓ criminoso. Trata-se de uma quest‹o de l—gica:

Se o Estado considera, hoje, que uma determinada conduta n‹o pode ser crime, n‹o faz sentido manter preso, ou dar sequ•ncia a um processo pela pr‡tica deste fato que n‹o Ž mais crime, pois o pr—prio Estado n‹o considera mais a conduta como t‹o grave a ponto de merecer uma puni•‹o criminal.

ATEN‚ÌO! No caso das Leis tempor‡rias, a lei continuar‡ a produzir seus efeitos mesmo ap—s o tŽrmino de sua vig•ncia, caso contr‡rio, perderia sua raz‹o de ser. O caso mais cl‡ssico Ž o da lei seca para o dia das elei•›es. Nesse dia, o consumo de bebida alco—lica Ž proibido durante certo hor‡rio. Ap—s o tŽrmino das elei•›es, a ingest‹o de bebida alco—lica passa a n‹o ser mais crime novamente. Entretanto, n‹o houve abolitio criminis, houve apenas o tŽrmino do lapso temporal em que a proibi•‹o vigora. Somente haveria abolitio criminis caso a lei que pro’be a ingest‹o de bebidas alco—licas no dia da elei•‹o fosse revogada, o que n‹o ocorreu!

A legalidade (reserva legal e anterioridade) s‹o garantias para os cidad‹os, pois visam a impedir que o Estado os surpreenda com a criminaliza•‹o de uma conduta ap—s a pr‡tica do ato. Pensem como seria nossa vida se pudŽssemos, amanh‹, sermos punidos pela pr‡tica de um ato que, hoje, n‹o Ž considerado crime? Como poder’amos viver sem saber se amanh‹ ou depois aquela conduta seria considerada crime n—s poder’amos ser condenados e punidos por ela?

Imposs’vel viver assim.

Assim:

Legalidade = Anterioridade + Reserva Legal

NÌO SE ESQUE‚AM: Trata-se de um princ’pio com duas vertentes!

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Aula 00 Ð Prof. Renan Araujo 1.2!Princ’pio da individualiza•‹o da pena

A Constitui•‹o Federal estabelece, em seu art. 5¡, XLVI:

XLVI - a lei regular‡ a individualiza•‹o da pena e adotar‡, entre outras, as seguintes:

A individualiza•‹o da pena Ž feita em tr•s fases distintas: Legislativa, judicial e administrativa.¹⁰

Na esfera legislativa, a individualiza•‹o da pena se d‡ atravŽs da comina•‹o de puni•›es proporcionais ˆ gravidade dos crimes, e com o estabelecimento de penas m’nimas e m‡ximas, a serem aplicadas pelo Judici‡rio, considerando as circunst‰ncias do fato e as caracter’sticas do criminoso.

Na fase judicial, a individualiza•‹o da pena Ž feita com base na an‡lise, pelo magistrado, das circunst‰ncias do crime, dos antecedentes do rŽu, etc. Nessa fase, a individualiza•‹o da pena sai do plano meramente abstrato e vai para o plano concreto, devendo o Juiz fixar a pena de acordo com as peculiaridades do caso (Tipo de pena a ser aplicada, quantifica•‹o da pena, forma de cumprimento, etc.), tudo para que ela seja a mais apropriada para cada rŽu, de forma a cumprir seu papel ressocializador-educativo e punitivo.

Na terceira e œltima fase, a individualiza•‹o Ž feita na execu•‹o da pena, a parte administrativa. Assim, quest›es como progress‹o de regime, concess‹o de sa’das eventuais do local de cumprimento da pena e outras, ser‹o decididas pelo Juiz da execu•‹o penal tambŽm de forma individual, de acordo com as peculiaridades de cada detento.

Por esta raz‹o, em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) que previa a impossibilidade de progress‹o de regime nesses casos, nos quais o rŽu deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado. O STF entendeu que a terceira fase de individualiza•‹o da pena havia sido suprimida, violando o princ’pio constitucional.

Outra indica•‹o clara de individualiza•‹o da pena na fase de execu•‹o est‡

no artigo 5¡, XLVIII da Constitui•‹o, que estabelece o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com as caracter’sticas do preso. Vejamos:

Art. 5¼ (...) XLVIII - a pena ser‡ cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

1.3!Princ’pio da intranscend•ncia da pena¹¹

Este princ’pio constitucional do Direito Penal est‡ previsto no art. 5¡, XLV da Constitui•‹o Federal:

XLV - nenhuma pena passar‡ da pessoa do condenado, podendo a obriga•‹o de reparar o dano e a decreta•‹o do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

10 GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 76

11 TambŽm chamado de princ’pio da personifica•‹o da pena, ou princ’pio da responsabilidade pessoal da pena, ou princ’pio da pessoalidade da pena.

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estendidas aos sucessores e contra eles executadas, atŽ o limite do valor do patrim™nio transferido; (grifo nosso)

Esse princ’pio impede que a pena ultrapasse a pessoa do infrator.

EXEMPLO: Se Paulo comete um crime, e morre em seguida, est‡

extinta a punibilidade, ou seja, o Estado n‹o pode mais punir em raz‹o do crime praticado, pois a morte do infrator Ž uma das causas de extin•‹o do poder punitivo do Estado.

Entretanto, como voc•s podem extrair da pr—pria reda•‹o do dispositivo constitucional, isso n‹o impede que os sucessores do condenado falecido sejam obrigados a reparar os danos civis causados pelo fato. Explico:

EXEMPLO: Roberto mata Maur’cio, cometendo o crime previsto no art.

121 do C—digo Penal (Homic’dio). Roberto Ž condenado a 15 anos de pris‹o, e na esfera c’vel Ž condenado ao pagamento de R$

100.000,00 (Cem mil reais) a t’tulo de indeniza•‹o ao filho de Maur’cio. Durante a execu•‹o da pena criminal, Roberto vem a falecer.

Embora a pena privativa de liberdade esteja extinta, pela morte do infrator, a obriga•‹o de reparar o dano poder‡ ser repassada aos herdeiros, atŽ o limite do patrim™nio deixado pelo infrator falecido. Assim, se Roberto deixou um patrim™nio de R$ 500.000,00 (Quinhentos mil reais), desse valor, que j‡ pertence aos herdeiros (pelo princ’pio da saisine, do Direito das Sucess›es), poder‡ ser debitado os R$ 100.000,00 (cem mil reais) que Roberto foi condenado a pagar ao filho de Maur’cio. Se, porŽm, o patrim™nio deixado por Roberto Ž de apenas R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), esse Ž o limite ao qual os herdeiros est‹o obrigados.

Desta forma, tecnicamente falando, os herdeiros n‹o s‹o responsabilizados pelo crime de Roberto, pois n‹o respondem com seu pr—prio patrim™nio, apenas com o patrim™nio eventualmente deixado pelo de cujus.

CUIDADO! A multa n‹o Ž Òobriga•‹o de reparar o danoÓ, pois n‹o se destina ˆ v’tima. A multa Ž espŽcie de PENA e, portanto, n‹o pode ser executada em face dos herdeiros, ainda que haja transfer•ncia de patrim™nio. Neste caso, com a morte do infrator, extingue-se a punibilidade, n‹o podendo ser executada a pena de multa.

1.4!Princ’pio da limita•‹o das penas ou da humanidade A Constitui•‹o Federal estabelece em seu art. 5¡, XLVII, que:

Art. 5¼ (...) XLVII - n‹o haver‡ penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de car‡ter perpŽtuo;

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c) de trabalhos for•ados;

d) de banimento;

e) cruŽis;

Podemos perceber, caros concurseiros, que determinados tipos de pena s‹o terminantemente proibidos pela Constitui•‹o Federal.

No caso da pena de morte, a Constitui•‹o estabelece uma œnica exce•‹o: No caso de guerra declarada, Ž poss’vel a aplica•‹o de pena de morte por crimes cometidos em raz‹o da guerra! Isso n‹o quer dizer que basta que o pa’s esteja em guerra para que se viabilize a aplica•‹o da pena de morte em qualquer caso. N‹o pode o legislador, por exemplo, editar uma lei estabelecendo que os furtos cometidos durante estado de guerra ser‹o punidos com pena de morte, pois isso n‹o guarda qualquer razoabilidade. Esta ressalva Ž direcionada precipuamente aos crimes militares.

A veda•‹o ˆ pena de trabalhos for•ados impede, por exemplo, que o preso seja obrigado a trabalhar sem remunera•‹o. Assim, ao preso que trabalha no estabelecimento prisional Ž garantida remunera•‹o mensal e abatimento no tempo de cumprimento da pena.

A pris‹o perpŽtua tambŽm Ž inadmiss’vel no Direito brasileiro. Em raz‹o disso, uma lei que preveja a pena m’nima para um crime em 60 anos, por exemplo, estaria violando o princ’pio da veda•‹o ˆ pris‹o perpŽtua, por se tratar de uma burla ao princ’pio, j‡ que a idade m’nima para aplica•‹o da pena Ž 18 anos. Logo, se o preso tiver que ficar, no m’nimo, 60 anos preso, ele ficar‡ atŽ os 78 anos preso, o que significa, na pr‡tica, pris‹o perpŽtua.

CUIDADO! Esta veda•‹o Ž cl‡usula pŽtrea! Trata-se de direitos fundamentais do cidad‹o, que n‹o podem ser restringidos ou abolidos por emenda constitucional. Desta forma, apenas com o advento de uma nova Constitui•‹o seria poss’vel falarmos em aplica•‹o destas penas no Brasil.

1.5!Princ’pio da presun•‹o de inoc•ncia ou presun•‹o de n‹o culpabilidade

A Presun•‹o de inoc•ncia Ž o maior pilar de um Estado Democr‡tico de Direito, pois, segundo este princ’pio, nenhuma pessoa pode ser considerada culpada (e sofrer as consequ•ncias disto) antes do tr‰nsito em julgado se senten•a penal condenat—ria. Nos termos do art. 5¡, LVII da CRFB/88:

LVII - ninguŽm ser‡ considerado culpado atŽ o tr‰nsito em julgado de senten•a penal condenat—ria;

O que Ž tr‰nsito em julgado de senten•a penal condenat—ria? ƒ a situa•‹o na qual a senten•a proferida no processo criminal, condenando o rŽu,

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n‹o pode mais ser modificada atravŽs de recurso. Assim, enquanto n‹o houver uma senten•a criminal condenat—ria irrecorr’vel, o acusado n‹o pode ser considerado culpado e, portanto, n‹o pode sofrer as consequ•ncias da condena•‹o.

Este princ’pio pode ser considerado:

⇒! Uma regra probat—ria (regra de julgamento) - Deste princ’pio decorre que o ™nus (obriga•‹o) da prova cabe ao acusador (MP ou ofendido, conforme o caso). O rŽu Ž, desde o come•o, inocente, atŽ que o acusador prove sua culpa. Assim, temos o princ’pio do in dubio pro reo ou favor rei, segundo o qual, durante o processo (inclusive na senten•a), havendo dœvidas acerca da culpa ou n‹o do acusado, dever‡ o Juiz decidir em favor deste, pois sua culpa n‹o foi cabalmente comprovada.

CUIDADO: Existem hip—teses em que o Juiz n‹o decidir‡ de acordo com princ’pio do in dubio pro reo, mas pelo princ’pio do in dubio pro societate. Por exemplo, nas decis›es de recebimento de denœncia ou queixa e na decis‹o de pronœncia, no processo de compet•ncia do Jœri, o Juiz decide contrariamente ao rŽu (recebe a denœncia ou queixa no primeiro caso, e pronuncia o rŽu no segundo) com base apenas em ind’cios de autoria e prova da materialidade. Ou seja, nesses casos, mesmo o Juiz tendo dœvidas quanto ˆ culpabilidade do rŽu, dever‡ decidir contrariamente a ele, e em favor da sociedade, pois destas decis›es n‹o h‡ consequ•ncias para o rŽu, permitindo-se, apenas, que seja iniciado o processo ou a fase processual, na qual ser‹o produzidas as provas necess‡rias ˆ elucida•‹o dos fatos.

⇒! Uma regra de tratamento - Deste princ’pio decorre, ainda, que o rŽu deve ser, a todo momento, tratado como inocente. E isso tem uma dimens‹o interna e uma dimens‹o externa:

a)!Dimens‹o interna Ð O agente deve ser tratado, dentro do processo, como inocente. Ex.: O Juiz n‹o pode decretar a pris‹o preventiva do acusado pelo simples fato de o rŽu estar sendo processado, caso contr‡rio, estaria presumindo a culpa do acusado.

b)!Dimens‹o externa Ð O agente deve ser tratado como inocente FORA do processo, ou seja, o fato de estar sendo processado n‹o pode gerar reflexos negativos na vida do rŽu. Ex.: O rŽu n‹o pode ser eliminado de um concurso pœblico porque est‡ respondendo a um processo criminal (pois isso seria presumir a culpa do rŽu).

Desta maneira, sendo este um princ’pio de ordem Constitucional, deve a legisla•‹o infraconstitucional (especialmente o CP e o CPP) respeit‡-lo, sob pena de viola•‹o ˆ Constitui•‹o. Portanto, uma lei que dissesse, por exemplo, que o cumprimento de pena se daria a partir da senten•a em primeira inst‰ncia seria inconstitucional, pois a Constitui•‹o afirma que o acusado ainda n‹o Ž considerado culpado nessa hip—tese.

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CUIDADO! A exist•ncia de pris›es provis—rias (pris›es decretadas no curso do processo) n‹o ofende a presun•‹o de inoc•ncia, pois nesse caso n‹o se trata de uma pris‹o como cumprimento de pena, mas sim de uma pris‹o cautelar, ou seja, para garantir que o processo penal seja devidamente instru’do ou eventual senten•a condenat—ria seja cumprida. Por exemplo: Se o rŽu est‡ dando sinais de que vai fugir (tirou passaporte recentemente), e o Juiz decreta sua pris‹o preventiva, o faz n‹o por consider‡-lo culpado, mas para garantir que, caso seja condenado, cumpra a pena. Voc•s ver‹o mais sobre isso na aula sobre Pris‹o e Liberdade Provis—ria! J

Ou seja, a pris‹o cautelar, quando devidamente fundamentada na necessidade de evitar a ocorr•ncia de algum preju’zo (risco para a instru•‹o ou para o processo, por exemplo), Ž v‡lida. O que n‹o se pode admitir Ž a utiliza•‹o da pris‹o cautelar como Òantecipa•‹o de penaÓ.

Vou transcrever para voc•s agora alguns pontos que s‹o pol•micos e a respectiva posi•‹o dos Tribunais Superiores, pois isto Ž importante.

¥! Processos criminais em curso e inquŽritos policiais em face do acusado podem ser considerados maus antecedentes? Segundo o STJ e o STF n‹o, pois em nenhum deles o acusado foi condenado de maneira irrecorr’vel, logo, n‹o pode ser considerado culpado nem sofrer qualquer consequ•ncia em rela•‹o a eles (sœmula 444 do STJ).

¥! Regress‹o de regime de cumprimento da pena Ð O STJ e o STF entendem que NÌO Hç NECESSIDADE DE CONDENA‚ÌO PENAL TRANSITADA EM JULGADO para que o preso sofra a regress‹o do regime de cumprimento de pena mais brando para o mais severo (do semiaberto para o fechado, por exemplo). Nesses casos, basta que o preso tenha cometido novo crime doloso ou falta grave, durante o cumprimento da pena pelo crime antigo, para que haja a regress‹o, nos termos do art. 118, I da Lei 7.210/84 (Lei de Execu•›es Penais), n‹o havendo necessidade, sequer, de que tenha havido condena•‹o criminal ou administrativa. A Jurisprud•ncia entende que esse artigo da LEP n‹o ofende a Constitui•‹o.

¥! Revoga•‹o do benef’cio da suspens‹o condicional do processo em raz‹o do cometimento de crime Ð Prev• a Lei 9.099/95 que em determinados crimes, de menor potencial ofensivo, pode ser o processo criminal suspenso por determinado, devendo o rŽu cumprir algumas obriga•›es durante este prazo (dentre elas, n‹o cometer novo crime), findo o qual estar‡ extinta sua punibilidade. Nesse caso, o STF e o STJ entendem que, descoberta a pr‡tica de crime pelo acusado beneficiado com a suspens‹o do processo, este benef’cio deve ser revogado, por ter sido descumprida uma das condi•›es, n‹o havendo

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necessidade de tr‰nsito em julgado da senten•a condenat—ria do crime novo.

CUIDADO MASTER! Recentemente, no julgamento do HC 126.292 o STF decidiu (entendimento confirmado posteriormente) que o cumprimento da pena pode se iniciar com a mera condena•‹o em segunda inst‰ncia por um —rg‹o colegiado (TJ, TRF, etc.). Isso significa que o STF relativizou o princ’pio da presun•‹o de inoc•ncia, admitindo que a ÒculpaÓ (para fins de cumprimento da pena) j‡ estaria formada nesse momento (embora a CF/88 seja expressa em sentido contr‡rio). Isso significa que, possivelmente, teremos (num futuro breve) altera•‹o na jurisprud•ncia consolidada do STF e do STJ, de forma que a•›es penais em curso passem a poder ser consideradas como maus antecedentes, desde que haja, pelo menos, condena•‹o em segunda inst‰ncia por —rg‹o colegiado (mesmo sem tr‰nsito em julgado), alŽm de outros reflexos que tal relativiza•‹o provoca (HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 17.2.2016).

1.6!Disposi•›es constitucionais relevantes

Vamos sintetizar, neste t—pico algumas disposi•›es constitucionais relativas ao Direito Penal que s‹o relevantes, embora n‹o possam ser consideradas princ’pios.

1.6.1!Veda•›es constitucionais aplic‡veis a crimes graves

A CRFB/88 prev• uma sŽrie de veda•›es (imprescritibilidade, inafian•abilidade, etc.) que s‹o aplic‡veis a determinados crimes, por sua especial gravidade.

Vejamos o que consta no art. 5¼, XLII a XLIV:

Art. 5¼ (...)

XLII - a pr‡tica do racismo constitui crime inafian•‡vel e imprescrit’vel, sujeito ˆ pena de reclus‹o, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerar‡ crimes inafian•‡veis e insuscet’veis de gra•a ou anistia a pr‡tica da tortura, o tr‡fico il’cito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit‡-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafian•‡vel e imprescrit’vel a a•‹o de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democr‡tico;

VEDA‚ÍES CONSTITUCIONAIS APLICçVEIS A CRIMES GRAVES IMPRESCRITIBILIDADE INAFIAN‚ABILIDADE VEDA‚ÌO DE GRA‚A E

ANISTIA

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¥! Racismo

A Constitui•‹o Federal reconhece a institui•‹o do Jœri, e estabelece algumas regrinhas. Vejamos:

d) a compet•ncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Sem maiores considera•›es a respeito deste tema, apenas ressaltando que o STF entende que em havendo choque entre a compet•ncia do Jœri e uma compet•ncia de foro por prerrogativa de fun•‹o prevista na Constitui•‹o, prevalece a œltima.

EXEMPLO: JosŽ, Deputado Federal, pratica crime doloso contra a vida em face de Mariana. Neste caso, h‡ um aparente conflito entre a compet•ncia prevista para o Jœri (crime doloso contra a vida) e a compet•ncia do STF (crime praticado por deputado federal). Neste caso, o STF entende que prevalece a compet•ncia por prerrogativa de fun•‹o, sendo competente, portanto, o pr—prio STF.

No documento Livro Eletrônico. Aula 00. Noções de Direito Penal p/ PRF - Policial (Com videoaulas) (páginas 10-0)