O projeto de Lei nº 167/2012 em trâmite pelo Congresso Nacional visando a

Tramita pelo Congresso Nacional Projeto de Lei Complementar nº 167/2012, de autoria do Deputado Federal Carlos Bezerra (PMDB/MT) que visa a alterar o artigo 166 do CTN, com o seguinte teor:

Altera o art. 166 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, que ‘dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios’ para prever a propositura de ação regressiva por outrem que provar a assunção do encargo financeiro decorrente de obrigação tributária.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1°. Esta lei complementar prevê a propositura de ação regressiva, contra sujeito passivo de obrigação tributária, por outrem que provar a assunção do respectivo encargo financeiro, para fins de restituição de tributos.

Art. 2°. O art. 166 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 166. É parte legítima para pleitear a repetição do indébito o sujeito passivo da obrigação tributária, ainda que o efetivo encargo financeiro tenha sido transferido a outrem.

Parágrafo único. Quem provar a assunção do encargo financeiro referida no caput disporá de ação regressiva contra o sujeito passivo da obrigação tributária para requerer que a restituição lhe seja feita.

Art. 3° Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação.

A proposta apresentada encontra-se em tramitação, após ter sido arquivada e desarquivada durante o processo legislativo. A justificativa apresentada pelo autor da proposta foi no sentido de simplificar o processo da restituição do indébito, trazendo segurança jurídica aos contribuintes.

Também influenciou na proposição legislativa o julgamento do REsp. 903.394-AL, que negou a possibilidade de o contribuinte de fato pleitear a restituição do indébito. Conforme a justificativa do autor67 da proposta:

Apresentamos, então, projeto de lei inspirado na redação inicialmente proposta para o dispositivo em epígrafe no âmbito da comissão instituída para elaborar o CTN. A nova redação tem o objetivo de evidenciar a possibilidade de o ‘contribuinte de fato’ pleitear junto ao ‘contribuinte de direito’ a restituição do tributo pago de maneira indevida. Embora o ‘contribuinte de fato’ não possua legitimidade para acionar o

67 _{Conforme notícia veiculada no site Correio do Brasil, com o título “Projeto explicita direito do contribuinte} pleitear tributo de forma indevida”, o autor da proposta explica que: “existem situações em que é possível ao sujeito passivo transferir o encargo financeiro decorrente da obrigação tributária a terceiro”. É a chamada repercussão econômica do tributo. “O CTN busca disciplinar esse caso, mas a redação em vigor tem suscitado ampla controvérsia doutrinária e jurisprudencial”.

Estado, ele poderia mover ação contra o ‘contribuinte de direito’ para reaver os valores assumidos indevidamente, já que na relação entre tais contribuintes se caracteriza como de natureza privada.

A proposta muito se aproxima com o texto de Ulhôa Canto citado no item 4.5 acima e elaborado no anteprojeto da Lei Orgânica do Processo Tributário, diferindo apenas daquele quando autoriza a ação de regresso, mas não o ingresso na lide como assistente para pleitear o indébito tributário em ação já promovida pelo sujeito passivo.

O projeto foi submetido a parecer junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que, por meio do PGFN/CRJ/Nª 1535/2012, concluiu que não há óbice formal quanto material que impeça sua tramitação regular, por não contrariar os princípios constitucionais nem colidir com o ordenamento jurídico brasileiro. Destacou-se no referido parecer que:

A proposta não altera em nada a relação jurídica tributária entre o contribuinte de direito e o Fisco. Apenas resguarda o direito do contribuinte de fato perante o contribuinte de direito, quando este tiver reconhecido seu direito à restituição de indébito perante o Fisco nas relações tributárias que envolvam tributos indiretos.

Acredita-se no acerto do projeto principalmente ao afastar a racionalidade econômica como condição para o exercício do pedido de restituição, não condicionando aos três pontos de nossa crítica: o primeiro, quais tributos que repercutem por sua natureza e como identificá- los. O segundo é a legitimidade a partir da assunção do encargo financeiro e, por último, a autorização do terceiro para exercer o pedido de restituição.

Mesmo o autor da proposta ter sob sua mira a garantia ao contribuinte de fato, em ação regressiva visando a recuperar o encargo financeiro, as condições que limitavam o exercício da restituição pelo sujeito passivo não mais existem, o que entendemos ser válido principalmente como meio de equidade no resgate do pagamento indevido do tributo.

9 CONCLUSÃO

Restituir-se aquilo que recebeu indevidamente é medida de justiça, sendo um princípio geral de direito. A restituição dos tributos (especialmente os indiretos) sempre foi tema de muita controvérsia nas decisões judiciais e administrativas antes de uma norma jurídica que pudesse regulamentar a restituição do indébito tributário.

A adoção do racional econômico teve início nos anos quarenta, inicialmente como uma tese do governo para não devolver aquilo que recebeu indevidamente, alegação vazada sem nenhuma prova, que acabou por contaminar as decisões judiciais.

Após intensos debates, quatro propostas do texto legal foram feitas até chegar à redação do art. 166 do CTN: a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Trata-se pois de discrímen totalmente desproporcional em relação às outras modalidades de restituição do pagamento indevido.

Conforme demonstrado nos capítulos 3 e 4 do presente trabalho, existem três pontos de insatisfação com a redação do artigo e que merecem ser revistos, quais sejam: a) exigência da prova da não transferência; b) como identificar quais tributos que por sua natureza admitem a transferência do encargo; e c) a legitimidade a partir da autorização do terceiro que assumiu o encargo.

Propondo um diálogo com a economia, ficou claro no capítulo quinto que o racional econômico possui incontáveis variáveis para verificar se o tributo foi transferido ou não a terceiros, se foi, em que percentual, se foi transferido para frente, para trás ou para ambos os lados, sendo de difícil (quase impossível) identificação e prova para requerer a restituição.

Navegar pela racionalidade econômica como meio de legitimidade ao contribuinte que vier a requerer a restituição do tributo mal pago é seguir em um caminho onde reina a

incerteza, não sabemos muito menos conseguimos provar para onde o custo do tributo seguiu, sendo um ônus que acaba por inviabilizar a utilização do instituto.

A solução normativa do art. 166 do CTN deixa os contribuintes em grande insegurança jurídica, uma vez que são obrigados a produzir uma prova judicial quase impossível para rever aquilo que se pagou indevidamente.

Olhando mais de perto para a jurisprudência do STJ e STF, percebem-se mais equívocos do que acertos, como autorizar o contribuinte de fato do serviço de energia elétrica deter a legitimidade para pleitear a restituição, a inaplicabilidade do art. 166 do CTN nos tributos diretos, os julgamentos nos casos de depósito e compensação, entre outros, demonstrando a dificuldade do intérprete em conjugar o indigitado artigo com os casos concretos.

O grande ponto de insatisfação com a Jurisprudência do STJ e STF é a presunção que vem desde a década de 40(quarenta) de que os tributos sobre o consumo repercutem no preço da mercadoria, ou seja, desde então nenhum avanço em se discutir em quais situações a repercussão acontece não foi travada em nossos Tribunais Superiores.

O afastamento do racional econômico do art. 166 do CTN é um imperativo. Sua substituição por uma norma legal desprovida da repercussão, depois de quase 70 anos de decisões vinculando a racionalidade e a edição do CTN, trará segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes hoje desprotegidos diante das incertezas da norma jurídica em questão.

A proposta de projeto de Lei Complementar nº 167/2012 traz, mesmo de modo singelo, o afastamento em definitivo da racionalidade econômica para legitimar o contribuinte de direito ao exercício do pedido de restituição, resgatando em parte a proposta de Ulhôa Canto no projeto de Lei Orgânica do Processo Tributário, que, infelizmente, naquela ocasião não foi aprovado.

Ou seja, afastar a presunção de que o tributo repercute no preço da mercadoria e buscar um racional justo nada mais é que oferecer ao contribuinte segurança jurídica e previsibilidade na relação jurídica com o Estado, sendo pois, medida de justiça e equidade.

Assim concluímos pela total desconexão entre a racionalidade econômica e a restituição dos tributos indiretos. Condicionar o exercício da segunda à prova de que não repercutiu o tributo a terceiros é uma norma de exceção que merece ser reformada pelo projeto acima citado.

Não se tem demonstrado ser o art. 166 do CTN uma regra justa sob o ponto de vista da equidade, por isto concluímos por sua reforma, nos termos da proposta legislativa acima

destacada, apta a ser uma norma justa para solucionar o impasse do pagamento indevido do tributo e o direito à restituição.

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decorrente de obrigação tributária quando o contribuinte de direito obtiver a restituição de indébito junto ao Fisco.

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