2— Pré-qualificação Permanente 2.1 Características gerais
2.6. Reduções de custos X Princípio da eficiência
65. Em 1988 a Constituição consagrou em seu texto original o termo “efi ciência”60, além de outras ideias que constituíram seu radical semântico61.
Entretanto, foi a inclusão da Emenda Constitucional no 19/98 nas Disposições
Gerais da Administração Pública62 que atraiu maior atenção ao princípio da
efi ciência.
66. Não basta positivar a efi ciência na Constituição, materializar esse princípio na atuação da Administração Pública. Como objetivo, deve nortear a atividade administrativa e legiferante. Simplesmente escriturar o princípio na Carta Magna seria, na expressão utilizada por Paulo Modesto, uma positivação desnecessária e irrelevante63, incapaz, por si só, de superar o quadro de inefi ciên- cia do Estado.
67. A questão a ser enfrentada é que efi ciência é conceito polissêmico e diversas discussões são travadas entre doutrinadores sobre sua exata defi nição, o que difi culta sua aplicação. Isso ocorre devido aos diversos enfoques que podem ser dados ao termo. Grosso modo, a efi ciência estará presente sempre que se põem em discussão resultados perseguidos pela Administração e os meios de alcançá-los, sob a perspectiva de escolhas racionais.
68. Este memorial utiliza a economia como parâmetro para aplicabilidade do conceito de efi ciência. Evitar o desperdício de recursos e maximizar sua utilidade, no que se convenciona chamar de efi ciência produtiva, é o foco do conceito. Segundo os professores Robert Cooter e Th omas Ulen, pioneiros no campo do direito econômico:
60 Artigos 74, II e 144, §7o, Constituição Federal de 1988.
61 Como por exemplo, os conceitos de presteza, precisão, perfeição, rendimento funcional. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 5a Ed. São Paulo: Malheiros. p. 90.
62 Artigo 37, caput, Constituição Federal de 1988.
63 Modesto, P. Notas para um Debate sobre o Princípio Constitucional da Efi ciência. Revista Diálogo Jurí-
Choosing the best alternative that the constraints allow can be des- cribed mathematically as maximizing. To see why, consider that the real numbers can be ranked from small to large, just as the rational consu- mers rank alternatives according to the extent that they give her what she wants. Consequently, better alternatives can be associated with lar- ger numbers. Economists call this association an utility function64.
69. Nesse sentido, pessoas maximizam ganhos pessoais, empresas maxi- mizam lucros, políticos maximizam votos e administradores públicos deveriam maximizar reduções de custo que garantam a qualidade do serviço contratado ou do objeto comprado, observado o princípio da fi nalidade.
70. O RDC é efi ciente dentro desta lógica, portanto. Como desenvolvido ao longo do memorial, tanto o tempo economizado quanto o número de vezes que se evita a repetição da fase de habilitação, a partir do uso da pré-qualifi cação permanente, redundam em uma redução do custo de transação para ambos os polos contratuais em relação à modalidade concorrência, cuidada pela Lei 8.666/93. Constata-se aplicação otimizada da efi ciência uma vez que na relação entre poder público e os privados todos se benefi ciam pela nova lei.
71. Assim, sob a perspectiva jurídico-econômica da pré-qualifi cação, o RDC atende ao ditame da efi ciência, reduzindo custos de transação e dimi- nuindo o tempo necessário à realização dos certames licitatórios. O Direito pode, portanto, maximizar a atuação do Poder Público com os atores privados traçando um desenho jurídico que reduza os custos de transação. Regras que regulam contratos e que objetivam a sua celeridade negocial são exemplos que garantem resultados efi cientes no campo do Direito Público.
3 — Conclusão
Por todas as razões expostas anteriormente, a requerente confi a em que o E. Supre- mo Tribunal Federal julgará esta ação direta de inconstitucionalidade improceden- te para declarar, com efi cácia erga omnes e efeitos vinculantes, que a Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC, é plenamente constitucional, inexistindo qualquer vício formal ou material que inquine sua aderência ao sistema constitucional pátrio.
64 Tradução livre: “Escolher a melhor alternativa à luz do que é permitido pelas restrições pode ser ma- tematicamente descrito como maximizar. Para entender a razão, considere que os números podem ser classifi cados entre pequenos e grandes, justamente como os consumidores racionais classifi cam alterna- tivas de acordo com o que eles desejam. Consequentemente, melhores alternativas podem ser associadas a números maiores. Economistas chamam essa associação de função utilidade”.
Reitera-se, por oportuno, o requerimento formulado quando do pedido de admissão da ABD&E como amicus curiae, para que seja autorizada a realização de sustentação oral por ocasião do julgamento da ADI, intimando-se os patro- nos da Associação Brasileira de Direito e Economia oportunamente.
Termos em que, Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012. Th iago Bottino do Amaral
OAB/RJ 102.312
Th iago Cardoso Araújo OAB/RJ 136.625 Patrícia Regina Pinheiro Sampaio
OAB/RJ 113.893
Marianna Mendes Pereira Gomes OAB/RJ no 193.915-E
O Marco Civil da Internet, a principal iniciativa no que tange à regulação da internet no Brasil, teve sua criação diretamente relacionada à mobilização social gerada em razão do antigo PL 84/99, o qual, por sua vez, propunha a criação de diversos e excessivos crimes na rede. Atualmente estagnado na Câmara dos De- putados após inúmeras tentativas de aprovação, o Marco Civil busca justamen- te determinar direitos, garantias, deveres e liberdades aos usuários da internet.
O Marco Civil foi apresentado ao Congresso pelo Ministério da Justiça, que contou com a colaboração do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio para sua elaboração e promoção em um processo de partici- pação democrática ímpar em nosso sistema.
Mas por que o Marco Civil ainda não foi votado?
Na prática, existem alguns pontos que levantam maiores debates e polêmi- cas acerca do Marco Civil, que vão desde neutralidade de rede até liberdade de expressão, passando pela discussão sobre a privacidade.
De fato, a neutralidade de rede é, atualmente, o ponto de maior embate político, opondo companhias de telecomunicações (que buscam vantagens de mercado) e sociedade civil (que busca a proteção de direitos fundamentais na internet).
Outro tópico ainda controverso igualmente no âmbito do Poder Judiciário refere-se à responsabilidade civil dos provedores de internet. Em outras pala- vras, um provedor de internet deveria ser responsabilizado e, consequentemen- te, arcar com eventuais indenizações nas hipóteses nas quais o conteúdo exposto por meio de seus serviços violasse direitos de terceiros, ou deveria tal ônus recair sobre o usuário responsável por inserir tal conteúdo na rede?
Pela redação atual do Marco Civil, o provedor de serviços de internet ape- nas poderá ser responsabilizado por violações a direitos de terceiros em razão de conteúdo inserido na rede por meio de seus serviços se, mesmo após ser notifi cado da ordem de retirada emitida por um Juiz competente, optar por manter tal conteúdo. Ressalta-se, entretanto, que o sistema referente às supostas