Parte II – Análise ao acórdão do STJ de 29 de outubro de 2008: Estudos da Psicologia
1. Reflexão ao artigo 328º do CPP: o adiamento da audiência de julgamento e
e consequente preclusão da prova
O acórdão do STJ de 29 de outubro de 2008 fixa jurisprudência nos seguintes termos “Nos termos do artigo 328º nº6 do CPP o adiamento da audiência de julgamento por prazo superior a trinta dias implica a perda de eficácia da prova produzida com sujeição ao princípio da imediação. Tal perda de eficácia ocorre independentemente da existência de documentação a que alude o artigo 363º do mesmo diploma”.
O princípio da imediação, nas palavras de Gil Santos118, reflete a ideia de uma
aproximação comunicante entre o tribunal e os participantes processuais, para efeito de formação da convicção do tribunal através da apreensão pessoal do julgador
concatenado ao princípio da livre apreciação da prova119. Daí que para efeito de
formação da convicção do tribunal, não valem em julgamento quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, como refere a norma constante
117
Reis (2006, p.64) cit in Ribas, C. “A credibilidade do testemunho: a verdade e a mentira nos tribunais”. Dissertação de mestrado, Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar, Porto, Portugal, 2011. Também vemos a Psicologia a intervir no Direito, no momento em que é necessário recorrer a perícias psicológicas.
118
Santos, G. “Princípios e prática processual penal”. Coimbra, Coimbra editora, 1ª edição, 2014, p.56. 119
O princípio da livre apreciação da prova foi pela primeira vez, consagrado expressamente no artigo 127º do CPP de 1987 “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção da entidade competente”. Nesta linha, Figueiredo Dias assevera que “a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efetivos)”. Dias, F. “Direito Processual Penal”. Coimbra, Coimbra editora, Vol. I, 1974, pp. 202-203.
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do artigo 355º nº1 do CPP. Rui Castro120 diz-nos que com o princípio da imediação
pretende-se que o juiz entre em contacto direto com os meios de prova e que presida à sua produção e análise, ou seja, há uma necessidade no ordenamento jurídico português de o julgador ter um contacto imediato e direto com os meios de prova, por forma, através das regras de experiência comum e da livre convicção chegar a uma decisão fundamentada. A decisão jurisdicional só pode ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa, isto é, o juiz que presida ao julgamento. O princípio da imediação significa também que na apreciação das provas deve dar-se preferência aos meios de prova que estejam em
relação mais direta com os factos probandos121 e que esta decisão seja feita o mais breve
possível, logo no término da audiência de julgamento, atuando assim o princípio da
concentração122. De acordo com o autor Germano Silva123 “a experiência mostra que a
imediação é inimiga da dilação, pois as impressões e recordações apagam-se ou esvanecem-se com o tempo”. O princípio da imediação tem estreita ligação ao princípio da oralidade, sendo o corolário mais importante deste último princípio. Ambos são princípios relativos à forma do processo penal. O princípio da oralidade sustenta a ideia de que a decisão deve assentar na discussão oral, em audiência, da matéria probatória trazida a tribunal, e claro está, de acordo com Figueiredo Dias “isso não significa que sejam vedados atos processuais de prova que sejam contidos em escritos (autos, atas, registos), mas só que entre a produção da prova e a decisão tem que haver a
imediatividade de produção daquela perante o órgão que decide.”124 Mais uma vez é
aqui notória a franca ligação entre o princípio da imediação e o princípio da oralidade.
Nas palavras de Germano Silva125 o princípio da oralidade significa “essencialmente
que só as provas produzidas ou discutidas oralmente na audiência de julgamento podem servir de fundamento à decisão”, o que permite ao julgador através de uma apreensão
120
Castro, R. “Julgamento”. Lisboa, Quid Juris, 2ª edição, 2013, p.86. 121
As provas mais diretas, por exemplo, são as testemunhas presenciais em detrimento das “ouvi dizer”. 122
O princípio da concentração transmite a ideia de continuidade das diligências, quer na fase anterior ao julgamento como também na fase de julgamento. Santos, G. “Princípios e prática processual penal”. Coimbra, Coimbra editora, 1ª edição, 2014, p.57. 123
Silva, G. “Direito processual penal português: noções gerais, sujeitos processuais e objeto”. Lisboa, Universidade Católica editora, Vol. I, 2013, p.101.
124Dias, F. “Sobre os sujeitos processuais no novo código de processo penal”. Jornadas de direito processual penal (O novo código de processo penal), 1988, pp.8-9.
125
Silva, G. “Direito processual penal português: noções gerais, sujeitos processuais e objeto”. Lisboa, Universidade Católica editora, Vol. I, 2013, p.100.
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sensorial criar um juízo valorativo sobre as provas, uma vez que, e de acordo com
Calamandrei126 “ na viva voz falam também o rosto, os olhos, a cor, o movimento, o
tom de voz, o modo de dizer, e tantas outras pequenas circunstâncias, que modificam desenvolvem o sentido das palavras e fornecem tantos indícios a favor ou contra do afirmado com elas”. Estes dois princípios são aceites como um dos progressos mais efetivos e estáveis na história do direito processual penal, pois fizeram frente ao processo penal do antigo regime, em que o processo era predominantemente dominado pelo princípio da escrita, onde princípios como o do contraditório não tinham a mesma expressão que no atual processo, estando vedada a impossibilidade de avaliar a credibilidade de um depoimento.
Após esta breve introdução aos princípios da imediação e oralidade que ganham pleno significado na fase de julgamento, importa compreender a razão pela qual a prova preclude se o adiamento da audiência de julgamento exceder os trinta dias, mesmo que tenha havido documentação a que alude o artigo 363º do CPP. Já vimos que esta preclusão liga-se ao princípio da imediação, princípio este que atua na fase de julgamento e é inerente ao julgador. Diz-nos o acórdão do STJ de 29 de outubro de 2008 que fixa jurisprudência no sentido da preclusão que “o adiamento não pode ser tão espaçado que, por implicar a possibilidade de frustração de uma apreciação unitária, acabe por defraudar o princípio processual da imediação, e os que dele são instrumentais indispensáveis ao julgamento”. É patente aqui uma proteção à memória do julgador, pois é nele que recai a decisão jurisdicional. A imediação permite ao julgador no momento da apreciação das provas, a formação de um juízo pessoal e direto sobre a credibilidade da prova, ou seja, a imediação é o meio pelo qual o tribunal realiza um ato de credibilização sustentada sobre determinados meios de prova em detrimento
de outros. E como bem refere Paulo Pinto Albuquerque127 “a imediação e a descoberta
da verdade são prejudicados pela interrupção da produção da prova repetidas vezes, ou por períodos longos, pois ela torna impossível a captação de uma imagem global dos
meios de prova a formulação de um juízo concatenado de toda a prova”128.
126
Cit in acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-10-2008, Proc. N.º 07P4822. 127
Cit in acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-10-2008, Proc. N.º 07P4822. 128
“Na verdade, todo o processo aquisitivo da informação em que se consubstancia a produção de prova como relação direta e imediata entre o meio de prova e o julgador perde definição e esbate-se com o distanciamento temporal”. Cit in acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-10-2008, Proc. N.º 07P4822, p.8.
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A audiência de julgamento, por força da norma do artigo 328º do CPP, deve decorrer de forma contínua até ao seu encerramento, o que atende ao princípio da
concentração temporal129 tendo como corolários o princípio da oralidade e da
imediação. No entanto, e de acordo com o artigo 328º nº3 do CPP, existem certos casos
em que o adiamento130 da audiência de julgamento é possível, quando a mera
interrupção131 da mesma não é suficiente para remover o obstáculo, tais como:
Faltar ou ficar impossibilitada de participar pessoa que não
possa ser de imediato substituída e cuja presença seja indispensável por força da lei ou de despacho do tribunal, exceto se estiverem presentes outras pessoas, caso em que se procederá à sua inquirição ou audição, mesmo que tal implique a alteração da ordem de produção de prova referida no artigo 341º do CPP;
For absolutamente necessário proceder à produção de
qualquer meio de prova superveniente e indisponível no momento em que a audiência estiver a decorrer;
Surgir qualquer questão prejudicial, prévia ou incidental,
suja resolução seja essencial para a boa decisão da causa e que torne altamente inconveniente a continuação da audiência; ou
For necessário proceder à elaboração de relatório social ou
de informação dos serviços de reinserção social, nos termos do disposto nº1 do artigo 370º.
São ainda admitidos os seguintes adiamentos previstos na lei:
129
O princípio da concentração será abordado mais pormenorizadamente em pontos seguintes do presente trabalho, no entanto, trata-se de um princípio imposto através da exigência de continuidade da audiência. Rui Castro refere que “os atos processuais devem, sempre que possível, praticar-se em uma só audiência ou em audiências de tal modo próximas no tempo que as impressões do juiz colhidas na audiência não se apaguem da sua memória”. Cit in Castro, R. “Julgamento”. Lisboa, Quid Juris, 2ª edição, 2013, p.202.
130
De acordo com os artigos 328º nº5, 97º nº5 do CPP e artigo 205º da CRP, o adiamento da audiência de julgamento depende sempre de despacho fundamentado do presidente, que é notificado a todos os sujeitos.
131 De acordo com a norma constante do artigo 328º nº2 do CPP “São admissíveis, na mesma audiência, as interrupções estritamente necessárias, em especial para alimentação e repouso dos participantes. Se a audiência não puder ser concluída no dia em que se tiver iniciado, é interrompida, para continuar no dia útil imediatamente posterior”. “Em caso de interrupção por período não superior a oito dias, a audiência retomar-se-á a partir do último ato processual praticado na audiência interrompida”, de acordo com o artigo 328º nº4 do CPP.
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Artigo 359º nº4 do CPP “se, no decurso da audiência,
surgirem factos novos que impliquem alteração substancial dos descritos na acusação ou na pronúncia, estando o MP, o arguido e o assistente de acordo, pode o julgamento continuar pelos mesmos, concedendo-se ao segundo, a seu requerimento prazo para a preparação da defesa, não superior a dez dias, com o consequentemente adiamento da audiência, se necessário;
Artigo 334º nº3 do CPP “em audiência, na ausência do
arguido nos casos de processo sumaríssimo reenviado para a forma comum ou do arguido se encontrar praticamente impossibilitado de
comparecer, nos termos do disposto no artigo 334º nos 1 e 2 do CPP, se o
tribunal vier a considerar indispensável a presença do mesmo, ordena-a, interrompendo ou adiando a audiência;
Artigo 67º nº3 do CPP “se o defensor substituído durante a
audiência requerer tempo para examinar o processo ou conferenciar com o arguido, não sendo a interrupção suficiente, o tribunal pode adiá-la por um período de cinco dias;
Artigo 93º nº2 do CPP “a falta de intérprete de surdo ou de
mudo – neste caso, quando necessário – implica o adiamento da audiência.
Independentemente das causas de interrupções ou adiamentos da audiência de julgamento, o adiamento não pode exceder os trinta dias, como bem refere o artigo 328º nº6 do CPP. Caso não seja possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada. Esta regra gerou algumas controvérsias, uma vez que, discutia-se se a mesma se aplicava nos casos em que havia documentação da prova oral. O acórdão do STJ de 29 de outubro de 2008 entendeu que a regra da perda de eficácia de prova já realizada ocorre independentemente da documentação da prova produzida
em audiência132. A preclusão da prova é justificada pela “oralidade e imediação da
prova, quando necessariamente tem de estar presente na memória dos julgadores e, por isso, a perda de eficácia da prova produzida abrange apenas a prova oral realizada em
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audiência, e não os documentos juntos aos autos”133. E também como bem refere Costa
Pimenta134 “o adiamento por tempo superior a trinta dias implica o retomar de novo os
atos de produção da prova na audiência, já que não se devem deixar esvanecer, na mente do julgador, as perceções vividas que constituem o principal pressuposto de aplicação sincera e integral dos princípios da oralidade e imediação, que dominam toda a matéria da audiência.” Podemos considerar que o princípio da imediação apresenta uma ligação estreita com a memória do julgador e por conseguinte permite uma boa decisão da causa, quando o julgamento é realizado num prazo razoável. O STJ com o acórdão de 12 de novembro de 2009 afirmou que “a importância do direito ao julgamento num prazo razoável é de primeira grandeza, pois se considera que só quando decidida em tempo a decisão pode ser justa. A justiça da decisão é, pois, avaliada não só em função da qualidade intrínseca da mesma, como também do tempo em que é proferida. Por outras palavras, uma decisão intrinsecamente justa, segundo os critérios materiais e processuais, deverá ser considerada injusta (e não apenas ineficaz ou pouco credível) se for tardia”. Deste excerto, podemos deduzir que o princípio da imediação pode aproximar-se do princípio da celeridade processual, na medida em que para a boa decisão da causa, concatenada ao princípio da livre apreciação da prova, é necessário que na memória do julgador se mantenham vivas as perceções retiradas do julgamento, e para isso, o julgamento deve ser realizado em tempo razoável. No entanto, o princípio da imediação afasta-se do princípio da celeridade processual quando há a preclusão da
prova mesmo que tenha havido documentação a que alude o artigo 363º do CPP135.
Muito embora tenha havido a fixação de jurisprudência no sentido da preclusão da prova, o TC em 2007 (um ano antes do acórdão supra referenciado) decidiu, nomeadamente, não julgar inconstitucional a norma da 2ª parte, do nº6, do artigo 328º do CPP, interpretado no sentido de ser inaplicável nos casos em que existe documentação da prova produzida em audiência. No mesmo sentido, temos o MP (recorrente) do acórdão de fixação de jurisprudência de 29 de outubro de 2008. Ora, parece-nos que há avanços e recuos no sentido da preclusão da prova, mesmo que tenha havido documentação da mesma, muito talvez por força da necessidade de o princípio
133
Cit in acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-2008, Proc. nº 07P4374 134
Cit in Pimenta, C. “Código de processo penal anotado”. Lisboa, Rei dos Livros, 1ª edição, 1987, p. 924. 135
A aproximação e o afastamento do princípio da imediação ao princípio da celeridade processual serão abordados mais adiante neste trabalho.
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da imediação não se perder nos meandros do processo. Mas não estará o princípio da imediação defraudado em certos casos no processo penal?
O acórdão RP de 7 de julho de 1993 e o acórdão do STJ de 14 de março de 2001 referem que “a produção de prova não perde eficácia se a audiência se desenrolar ao longo de várias sessões, separadas entre si por períodos temporais não superiores a trinta dias, ainda que entre a primeira e a última dessas sessões tenha decorrido um período de tempo mais dilatado”. O preâmbulo do D.L. nº 320 – C/ 2000, de 15 de dezembro pretendeu limitar o número de interrupções e adiamentos e quando indispensáveis serem as mais curtas possíveis, impondo através do artigo 328º nº6 do CPP que o adiamento não ultrapasse os trinta dias por consequente perda de eficácia da
prova (oralmente136) já produzida, ou seja, apelando ao princípio da continuidade e ao
princípio da concentração, a audiência deve ser “unitária, continuada, concentrada no mais curto período de tempo, de modo a permitir a produção de todas as provas sem hiatos temporais que, naturalmente as tornem menos presentes na hora da apreciação e do julgamento dos factos”. Posto isto, se a audiência é interrompida ou adiada por prazo
não superior a trinta dias137 “retoma-se a partir do último ato processual praticado na
última sessão e no reinício desta decidir-se-á se deverão, ou não, repetir-se alguns dos atos já praticados”. Apelando ao princípio da imediação que se assume em estreita parceria com a memória do julgador, a aplicação deste princípio não faz sentido quando entre a primeira sessão de audiência e a última tenham decorrido mais de trinta dias, mesmo que entre as sessões nunca tenha ultrapassado o prazo para a preclusão da
prova138, já que regra geral, a audiência adiada retoma-se a partir do último ato
processual. E no momento da elaboração da decisão jurisdicional, o julgador face ao
136“A perda de eficácia da prova produzida, abrange apenas a prova oral realizada em audiência, e não os documentos juntos aos autos”. Cit in acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-2008, Proc. nº 07P4374.
137
Magistrados do MP do Direito Judicial do Porto “Código de processo penal: comentários e notas práticas”. Coimbra, Coimbra editora, 2009, p.811.
138
“A violação do nº 6 do artigo 328º do CPP, ainda que não venha expressamente indicada na lei como nulidade absoluta ou relativa, constituiu nulidade nos termos do disposto do artigo 120º nº2 al. d) do CPP, na medida em que implica a violação do princípio da imediação das provas, o que pressupõe a continuidade da audiência. Tal nulidade envolve a invalidade do julgamento e, consequentemente, da própria sentença”. Cit in acórdão Relação de Évora de 11-10-1994, BMJ, nº440, p.572.
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hiato temporal, não terá viva na sua memória as perceções retiradas das várias
audiências139.
Atualmente é consensual que o disposto do artigo 328º nº6 do CPP não tem aplicação no caso da leitura da sentença depois de ultrapassados os trinta dias sobre o
encerramento da audiência140. No entanto, nem sempre foi esta a linha de pensamento
doutrinária. Por exemplo, o acórdão da RP de 2 de dezembro de 1993141 contraria esta
ideia, pois refere que “se entre o dia em que se produziu a prova e o dia em que se procedeu à leitura da sentença decorrem mais de trinta dias a prova perdeu eficácia e a sentença não pode subsistir. É que a continuidade da audiência tem em vista que entre a produção da prova e a decisão medeie o menor espaço de tempo possível, evitando-se o esquecimento. Se a sentença não for proferida no prazo legalmente fixado (trinta dias), impõe-se a repetição do julgamento, se tal for arguido no prazo de cinco dias ou na
motivação, como fundamento de recurso142”. No sentido contrário e do que é atualmente
aplicável temos o acórdão STJ de 15 de outubro de 1997143 “O disposto do nº6 do artigo
328º não tem aplicação ao caso de a leitura da sentença ocorrer depois de ultrapassados
trinta dias sobre o encerramento da audiência”144. O prazo previsto no artigo 373º do
CPP para elaboração da sentença é meramente ordinatório e a sua inobservância
139Como exemplo, temos o processo “Casa Pia”, caracterizada como “processo monstro”. Iniciou julgamento a 25 de novembro de 2004 e encerrou com leitura de sentença a 3 de setembro de 2010. Este processo que demorou seis anos a ser concluído, integrou sete arguidos e dezenas de testemunhas. Poderá compreender-se a demora pelo simples facto do alargado número de sujeitos processuais. No entanto, onde reside a ideia de uma apreciação unitária e concentrada da prova que tanto faz valer o princípio da imediação? Ou seja, no processo “Casa Pia” há uma dilação temporal exuberante que, e de acordo com o acórdão do STJ de 29 de outubro de 2008, não iria permitir ao julgador manter viva na sua memória as perceções de uma primeira audiência de julgamento. Mas como vimos, são possíveis adiamentos da audiência de julgamento por períodos inferiores a trinta dias, não havendo assim a preclusão da prova produzida oralmente. O processo “Casa Pia” é um processo que abala em toda a sua amplitude o princípio da imediação.
140
Embora haja doutrina que ao considerar a sentença como pertencente à audiência, o prazo estipulado pelo artigo 328º nº6 do CPP deve ser considerado, ou seja, a leitura da sentença não pode ultrapassar os trinta dias”. Como bem refere Paulo Pinto Albuquerque “O prazo vale para toda a audiência de julgamento, desde a sua abertura até à leitura da sentença, uma vez que a ratio do princípio da continuidade inclui o momento da formulação material do juízo sobre a prova, como resulta claramente do disposto