Súmula Vinculante e Ações Constitucionais

As súmulas, como já comentado, são um instrumento próprio do Direito brasileiro e que, por sua característica de enunciação abstrata, se diferencia do precedente. As súmulas sempre tiveram efeito meramente no ordenamento brasileiro até a criação da Emenda Constitucional nº 45 em 2004, que efetivamente introduziu na Constituição brasileira a súmula vinculante, em seu art. 103-A:

O supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação em imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. As súmulas no ordenamento jurídico brasileiro são mecanismos imaginados desde sua criação com o objetivo de rápida resolução dos casos mais comuns que se repetem. Isso demonstra, de certa maneira, que esse dispositivo não teve uma preocupação em garantir a segurança jurídica efetivamente, indicando igualdade e previsibilidade na resolução das lides,

mas teve seu objetivo primário sendo demarcado em auxiliar na celeridade do Judiciário. Apesar disso, não se exclui a importância das súmulas, desde sua criação, para a

uniformização do pensamento dos tribunais e para a coerência do ordenamento jurídico.93

Da forma como as súmulas emergiram em nosso ordenamento, como modo facilitador das decisões, elas se estruturaram através de enunciados que em muito lembravam as emanações do Legislativo: abstratas, gerais e com pretensão de universalidade. O que foi esquecido nesse processo é que as súmulas têm como validade e legitimidade única os precedentes judiciais, e não mera decisão impositiva do Judiciário. Perdeu-se a conexão entre os fundamentos jurídicos e contexto social onde os enunciados se erigiram, principalmente

com relação às súmulas mais antigas.94

A própria formatação atual das súmulas muitas vezes dificulta ao intérprete saber quais os reais fundamentos da edição daquele dispositivo, se ele é aplicável ou não em certos casos. O repertório atual das súmulas é apenas um mero guia de interpretação, sem restar demonstrada sua correlação com os casos onde se baseou e com a forma como foi praticado

este Direito jurisprudencial.95

O modo de edição das súmulas vinculantes atualmente é dado pela Lei nº 11.417/06 que, ao lado do regimento interno do Supremo, indica todas as etapas para a formulação de uma súmula vinculante do STF. Um dos pontos positivos da lei foi estender a propositura da edição, revisão ou extinção da súmula para outros legitimados além do próprio tribunal, permitindo aos legitimados alguma proposição das diversas ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Algumas características interessantes das súmulas vinculantes atualmente é que elas admitem, em meio ao seu procedimento de edição, revisão ou cancelamento, a participação de terceiros interessados na questão, como amicus curiae, tal qual acontece nos processos de controle de constitucionalidade no processo constitucional brasileiro. Outra característica interessante que as súmulas partilham com o controle de constitucionalidade é que o legislador admitiu a possibilidade de que a eficácia do verbete possa se dar em momento posterior, ou restringir seus efeitos vinculantes, o que pode ser decidido por dois terços dos membros do tribunal.

A súmula vinculante passou a ter uma força mais cogente no sentido de que qualquer decisão ou ato administrativo que aplicar dispositivo contrário a ela ou negá-la pode

93_{MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: RT, 2011, p. 482.} 94_{Ibidem, p. 483.}

ser passível de reclamação direta perante o STF, sem prejuízo de sua arguição em outras instâncias. Caso essa reclamação for julgada procedente, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada e determinará que outra seja proferida em seu lugar, com ou sem a aplicação da súmula. A reclamação contra as decisões judiciais contrárias à orientação do STF já eram praticadas antes mesmo da lei. A grande inovação legal neste dispositivo foi a possibilidade de se reclamar contra atos administrativos.

Vale ressaltar que o advento da súmula vinculante, com a introdução do art. 103- A na Constituição Federal, tem sofrido fortes críticas da doutrina constitucionalista. Para

Rocha96, a súmula vinculante seria um instituto inconstitucional por atribuir poderes ao STF

que são exclusivos do Poder Legislativo, segundo o texto da Constituição, conferindo-lhes competência legislativa irrestrita.

Obrigando a todos, entidades públicas e sujeitos privados, como resultado da literalidade das disposições do referido artigo 103-A, as súmulas vinculantes configuram verdadeiras normas jurídicas gerais e abstratas, de hierarquia superior à própria lei, uma vez que ditam o sentido em que as disposições legislativas (leis) devem ser entendidas, o que dá aos 11 juízes do Supremo Tribunal Federal, escolhidos e nomeados pelo presidente da República, ratificada a escolha burocraticamente pelo Senado Federal, mais poder do que conferido ao legislador democrático, pois quem tem autoridade absoluta para atribuir sentido à lei é, sob todos os aspectos, o verdadeiro legislador, e não quem escreve o texto da lei [...] Diante disso, verifica-se que há um conflito de competência entre a disposição do artigo 5º, II, da Constituição que reserva à lei, isto é, ao legislador democrático, com exclusividade, a competência para prescrever normas gerais sobre a conduta do povo, e o artigo 103-A que outorga ao Supremo Tribunal Federal idêntica competência a ser exercida através da emissão de enunciados de súmula vinculante, que pode ter por objeto qualquer matéria, já que não há aspecto jurídico da vida humana que não encontre fundamento na Constituição.

A inconstitucionalidade, portanto, estaria presente através da violação, realizada pela Emenda Constitucional, da cláusula pétrea de separação dos poderes, pois concederia poderes que são exclusivos do Legislativo ao STF, dotando essa corte de maior significância, uma vez que o mesmo órgão elabora e interpreta a norma, além de não existir, de fato, qualquer delimitação das matérias que podem ser abordadas.

As súmulas vinculantes não entram na crítica feita aos precedentes realizada nesta obra, pois como já tratado anteriormente, esta forma de manifestação de entendimento jurisprudencial não se confunde com o precedente judicial e tem regulamentação própria para

que adquira o efeito vinculante. Sobre o tema, expõe Lucas Buril97_:

A súmula vinculante, embora tenha sido importante para apontar para a criatividade judicial, reforçando sua percepção como uma realidade inolvidável, está longe de

96_{ROCHA, José de Albuquerque. Súmula Vinculante e Democracia. São Paulo: atlas, 2009, p. 92.}

97 _{MACÊDO, Lucas Buril. O regime jurídico dos precedentes judiciais no Projeto do Novo Código de Processo} Civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 237, ano 39, nov/2014, p. 386.

representar um instituto característico de um sistema de precedentes. Realmente, as súmulas vinculantes não são condizentes com o stare decisis. Com a fortificação deste, é natural que elas percam sua força e sejam pouco utilizadas, abrindo caminho para uma prática pautada na importância de uma única decisão e mais aberta à interpretação e à construção colaborativa e paulatina. Assim, é natural que a caminhada em direção à fortificação dos precedentes obrigatórios no Brasil passe pelo esquecimento e supressão das súmulas, vinculantes ou não, instituto que só tem razão de ser em um sistema que desconsidera o precedente judicial.

As ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade no Direito brasileiro possuem efeito vinculante erga omnes, ou seja, tem força obrigatória para os demais órgãos do Judiciário, como também ao Legislativo e ao Executivo. Tal efeito vinculante foi implantado no ordenamento jurídico brasileiro, primeiramente, pela Emenda Constitucional nº

03 de 1993, sob influência dos modelos austríaco e alemão de controle constitucional.98

A primeira característica que se observa das ações de controle concentrado que podem ser utilizadas como paradigma para a vinculação são aquelas que já transitaram em julgado. Isso decorre pois não seria prudente promover a utilização do instrumento de

vinculação às decisões que ainda são objeto de reflexão e estão em processo de maturação.99

A segunda característica que deve ser arguida sobre o efeito vinculante é saber de qual parte do documento decisório é exigida a vinculação, ou seja, se a vinculação abrangeria tanto a fundamentação como o dispositivo ou apenas este último. A jurisprudência alemã indica que com relação à coisa julgada e aos dispositivos legais, essas se limitam ao dispositivo. Porém, com relação ao efeito vinculante, esse deve ser entendido tanto na parte

dispositiva das decisões como na de fundamentação.100

Esse posicionamento se revela positivo no sentido da contribuição da Corte Suprema para o desenvolvimento e preservação das suas decisões e orientações acerca das interpretações constitucionais. Caso fosse observado somente o dispositivo da sentença, perder-se-ia muito do entendimento jurisprudencial, dessa forma pouco acrescentando ao já

exposto na lei ou na coisa julgada.101

Corroborando com essa doutrina, o Ministro Maurício Corrêa indicou em reclamação constitucional que: “A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADIn nº. 1.662, como, essencialmente, está em

confronto com seus motivos determinantes”.102

98_{MEIRELES; WALD; MENDES, 2008, p. 507.} 99_{Ibidem, p. 509.}

100 _{MEIRELES; WALD; MENDES,loc. cit.} 101_{Ibidem, p. 511.}

102_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 1987, DF. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília,} 01 de outubro de 2003. Diário de Justiça. Brasília, 21 maio 2004. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Rcl%24%2ESCLA%2E+E+1987%2ENU

Essa corrente não é, contudo, unânime, pois muitos juristas afirmam que a Lei nº 9.868/99 em seus artigos 28, caput, e 21, parágrafo único, que determinam somente a publicação da parte dispositiva em diário oficial, seria uma interpretação mais correta do efeito vinculante. Para eles, caso apenas o dispositivo da sentença seja publicado, somente

esta parte teria condão de servir como paradigma para o efeito vinculante.103

Há ainda o parágrafo único, do art. 28, da mesma lei, que indica que é somente a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade que produz efeitos vinculantes. Observando-se isso, chegar-se-ia à conclusão de que somente o dispositivo é que possui tais efeitos, pois é nele que está contida a declaração.

Outra complicação que esta corrente expõe é que o risco de generalizar indevidamente as fundamentações de uma decisão é muito maior do que o risco com relação

ao dispositivo.104 Algumas vezes, quando os julgadores se deparam com os motivos

determinantes, eles fazem analogias errôneas em situações fáticas ou encruzilhadas jurídicas que os levam a desvirtuar essa fundamentação, pois os motivos de fundamentação dão muita margem para sua colocação em outros casos diversos. Já sobre o dispositivo, como ele é bem

mais centrado, essa generalização indevida é mais difícil de ser concretizada.105

A consequência do efeito vinculante para os não participantes no processo de controle concentrado é, principalmente, na medida de suas atribuições, providenciar todas as

alterações que visem desfazer as inconstitucionalidades provocadas por aquela decisão.106

Dessa forma, por exemplo, os órgãos da burocracia devem providenciar novos meios para que a decisão possa ser posta em prática na administração pública. Outra consequência seria a revogação, em suas respectivas circunscrições, das leis idênticas ou decorrentes daquela que foi considerada inconstitucional. Isso indica que, caso a Suprema Corte decida que uma lei é inconstitucional e essa mesma lei é reproduzida em âmbito estadual, o Estado também deve

proceder com a revogação dessa.107

O efeito vinculante, desse modo, é bem próprio das ações constitucionais de controle concentrado e seguem sua própria lógica de preservação da supremacia constitucional ao invalidar normas jurídicas incompatíveis com a Constituição em atividade pelo controle abstrato das normas jurídicas.

ME%2E%29+OU+%28Rcl%2EACMS%2E+ADJ2+1987%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http:/ /tinyurl.com/c4ns282>. Acesso em: 30 maio 2019.

103_{FERNANDES, André Dias. Eficácia das decisões do STF em ADIN e ADC: Efeito vinculante, coisa julgada} erga omnes e eficácia erga omnes. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 207.

104_{Ibidem, p. 209.} 105_{Ibidem, p. 210.}

106 _{FERNANDES, loc. cit.}

As ações de controle concentrado têm dificuldade em se classificar como precedentes diretamente, por se tratarem de forma diferente de ação que em regra não tem nem partes nem lide propriamente dita. Contudo, mesmo que classificados como precedentes em sentido mais amplo, o efeito obrigatório decorrente destas ações não entra no âmbito da análise realizada neste estudo, visto que a vinculação produzida pelas mesmas tem seus parâmetros e requisitos devidamente regulados pelo ordenamento.

Pode ser observada uma tendência na jurisprudência do STF em buscar atingir os mesmos efeitos das ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, erga omnes e vinculante, às decisões prolatadas em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade nos recursos extraordinários.

O julgamento do Habeas Corpus nº. 82.959 é o marco principal desse fenômeno na jurisprudência do STF. A decisão definiu a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos:

REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. REGIME DE CUMPRIMENTO – ÓBICE – ART. 2º, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DA LEI N 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90.108

É no julgamento da Reclamação nº 4.335/AC que o relator, Ministro Gilmar Mendes, deferiu o pedido considerando que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade prolatada pelo Plenário do STF teria efeito erga omnes e vinculante. Assim, o papel conferido pela Constituição Federal ao Senado de estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada inter partes pelo STF, presente no art. 52, inciso X, da CF/88, teria perdido seu sentido pelo desuso, sofrendo o fenômeno que seria denominado de mutação constitucional, já conhecido da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão.

Para o ministro relator, o papel do Senado estaria obsoleto e baseado na ordem constitucional anterior, em que não havia instrumentos amplos de atribuição de efeitos vinculantes às diversas espécies de demanda, estendendo-os para além das partes, o que já teria se tornado algo recorrente e presente nos próprios poderes da corte constitucional desde o advento da Lei n. 9882/99, que trouxe a ampliação das possibilidades de eficácia geral.

108_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.959. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 23} de fevereiro de 2006. Diário Oficial da União. Brasília. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/761705/habeas-corpus-hc-82959-sp>. Acesso em: 26 maio 2019.

Logo, a separação dos poderes teria se modificado para inserir na competência do STF esta incumbência, retirando a necessidade de participação do Senado como representante do Legislativo, tornando-se uma questão exclusivamente judiciária.

Em uma análise crítica, pode-se observar que a decisão do STF em afastar completamente a incidência do art. 52, inciso X, da Constituição Federal sob o argumento principal de que estaria em desuso e, por isso, se transformado, significaria introduzir no Direito brasileiro uma nova forma de revogação de dispositivos constitucionais não prevista em nosso ordenamento, qual seja a revogação por falta de utilização.

Tal revogação parece acontecer, pois a suposta mutação sofrida pelo dispositivo teve como efeito a sua perda total de sentido e normatividade, passando a significar o contrário do que se depreende da interpretação gramatical do artigo. Parece tratar-se de revogação por via diversa.

Este modo de buscar o efeito vinculante ao precedente do STF, sem previsão no ordenamento jurídico através de uma manobra interpretativa, é um exemplo de situação que se enquadra na crítica feita por estudo sobre o uso normativo dos precedentes.

A reclamação constitucional merece menção entre os mecanismos de efeito vinculante direto, pois constitui-se em instrumento através do qual é reforçada a obrigatoriedade das decisões do STF que possuem efeito vinculante. A ação é prevista nos artigos 102, inciso I, alínea “l”, 103-A, parágrafo 3º, e 105, inciso I, alínea “f”, todos da Constituição Federal de 1988. Em 1990, logo após sua nova instituição formal pela Constituição, apenas 20 casos de reclamação constitucional foram observados pelo Judiciário. Já em 2008, houve 1.684 casos de reclamação constitucional foram contabilizados. Isso demonstra uma ciência maior por parte dos operadores jurídicos acerca desse instrumento e, o mais importante, que mais decisões foram tomadas pelo STF que influenciaram e corrigiram julgados das instâncias inferiores. O instituto da reclamação constitucional historicamente, desde os tempos em que constava apenas no regimento interno do STF na década de 1950, destina-se apenas a dois casos: preservar a competência do STF ou garantir a autoridade de

suas decisões.109

Com relação ao primeiro caso, é necessário se observar que a competência do STF atualmente é delimitada pelo art. 102 da CF, podendo ser uma competência originária ou recursal, e daí se desdobrando em ordinária ou extraordinária. Caso seja verificada que fora usurpada essa competência, é cabível a reclamação perante a Corte Suprema. A mais comum

reclamação nesses casos é com o objetivo de definir a competência do STF para dirimir

conflitos entre Estados-membros ou entre esses e a União.110

Já com relação à reclamação para garantir as decisões do Supremo, observa-se algumas hipóteses de decisões a serem garantidas: decisão em sede de controle concentrado (ADI, ADC), decisões de ADPF e súmulas vinculantes.

Nas decisões comuns que necessitam ser garantidas pelo STF, as que mais se observam como objeto de reclamação são contra os habeas corpus concedidos pela Corte Suprema que não são obedecidos e as decisões em sede de recurso extraordinário que não são

cumpridas pelas instâncias inferiores.111

Há ainda que se falar nas decisões de mérito em sede de ADI ou ADC que são descumpridas. Inicialmente, o STF entendia que não eram cabíveis reclamações por descumprimento dessas, mas posteriormente o ministro Celso de Mello indicou que aquelas pessoas e órgãos podiam valer-se da reclamação, contanto que estivessem litigando em ação

com pressupostos idênticos àquela que deu ensejo a ADI ou ADC.112

2.3.2 A Sistemática de vinculação jurisprudencial no Novo Código de Processo Civil de