1.3 ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO
1.3.2 Sistema normativo aberto de princípios e regras
A Constituição apresenta-se como um sistema normativo, “porque a estruturação
das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através
de normas”
204. Essas normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de
princípios como sob a forma de regras
205.
Concernente à distinção entre princípios e regras, Robert Alexy
206esclarece que
numerosos são os critérios propostos para o estabelecimento de tal distinção. José
Joaquim Gomes Canotilho
207, por sua vez, também afirma que estabelecer esta
distinção constitui uma tarefa particularmente complexa e esclarece que existem
diversos critérios com este intuito, quais sejam: o grau de abstração, o caráter de
fundamentalidade, a natureza normogenética, a proximidade da ideia de direito, e o
grau de determinabilidade.
Segundo o grau de abstração, é possível dizer que os princípios são “dotados de
grande abstratividade”
208, enquanto que as regras possuem uma abstração
relativamente reduzida. Neste passo, anota André Ramos Tavares que os princípios
“requerem uma generalidade, adquirindo, assim, a nota da máxima abstratividade
(objetiva), no sentido de possuírem uma hipótese de incidência ‘em aberto’, o que os
distancia estruturalmente das regras”
209. Acrescenta ainda o autor que “os princípios
podem ser diferenciados das regras, na esteira da teoria constitucional
contemporânea, pela abstratividade daqueles quando comparados com estas”
210.
Apesar disso, deve-se ressaltar que “o caráter abstrato está presente não somente
204 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1143.
205 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A natureza principiológica do duplo grau de jurisdição. Revista de Direito Administrativo, v. 247, p. 13-30, jan./abr. 2008, p. 18.
206 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83.
207 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1144-1145.
208 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 100.
209 Idem. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Método, 2006, p. 91-92.
210 Idem. A Constituição aberta: elementos de uma hermenêutica constitucional. In: AGRA, Walber de Moura (coord.). Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal. São Paulo: 2009, p. 11.
nos princípios, mas também nas regras”
211, todavia tal caráter é reduzido quanto a
estas.
Se, por um lado, os princípios perdem em precisão de seu conteúdo, ou seja,
perdem em densidade semântica; por outro, ganham em abstração e em
generalidade. Isto lhes permite abarcar uma área muito mais ampla do que as
regras. Daí que a abstratividade, “enquanto nota atribuída aos princípios, implica a
capacidade de alcançar um grande e indefinido número de situações concretas,
nelas incidindo e sofrendo influência seu comando normativo mínimo”
212. Tem-se,
pois, que “o que os princípios perdem em carga normativa ganham em carga
valorativa – o que lhes permite irradiar-se sobre todas as outras normas jurídicas”
213.
Robert Alexy esclarece que o critério da generalidade é o mais frequentemente
utilizado. Segundo este critério, os princípios são normas com um grau de
generalidade relativamente alto, e as regras são normas com um nível relativamente
baixo de generalidade
214. Disso decorre, nas palavras de Carlos Roberto Siqueira
Castro, “que a carga de eficácia jurídica que dimana da norma principiológica é
relativamente difusa e indeterminada”
215.
Dessa forma, regras e princípios podem ser distinguidos a partir da ideia de que as
regras possuem uma estrutura interna através da qual todas as suas opções
semânticas – às vezes apenas uma – estão potencialmente previstas, “enquanto os
princípios apresentam uma indeterminação natural, exteriorizada durante todo o
processo de interpretação e concretização normativa”
216. Claus Wilhelm Canaris
217anota ainda que uma distinção fundamental entre princípios e regras jurídicas
211 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Método, 2006, p. 95.
212 Idem. A Constituição aberta: elementos de uma hermenêutica constitucional. In: AGRA, Walber de Moura (coord.). Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal. São Paulo: 2009, p. 11. 213 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 152.
214 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83.
215 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 55.
216 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 204-205.
217 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Trad. Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 86-87.
relaciona-se ao fato de os primeiros, ao contrário das segundas, não permitem, pela
insuficiência do seu grau de concretização, a subsunção.
André Ramos Tavares afirma que os princípios adquirem maior importância (critério
substantivo) exatamente em razão da abstração (efeito de irradiação), uma vez que,
quando se está a lidar com princípios no âmbito constitucional, sua generalidade (critério formal), que lhes permite lançarem-se a um indefinido número de problemas, acaba por denotar, concomitantemente, ao menos em termos hermenêuticos, certa importância (na primeira acepção – material – apresentada)218.
Outra distinção possível entre princípios e regras refere-se ao caráter de
fundamentalidade no sistema das fontes do direito. Os princípios têm natureza
estruturante e possuem papel fundamental no ordenamento jurídico em razão de
sua posição hierárquica no sistema das fontes do direito, como se verifica com os
princípios constitucionais, ou devido à sua importância estruturante dentro do
sistema jurídico, como ocorre com o princípio do Estado de Direito
219.
Há ainda outra distinção entre princípios e regras, a qual decorre da natureza
normogenética. Vale ressaltar que os princípios são o fundamento das regras, são
normas que estão na base ou constituem a ratio das regras
220. “Nesse sentido é que
se compreende sua natureza normogenética, ou seja, o fato de serem fundamento
de regras”
221.
Também se pode identificar uma outra distinção entre princípios e regras a partir da
proximidade da ideia de direito. Sob este critério, os princípios são standards
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” ou na “ideia de
direito”, enquanto que as regras são normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional
222.
218 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Método, 2006, p. 94.
219 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1144-1145.
220 Ibidem, p. 1144-1145.
221 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 101.
A distinção entre princípios e regras também pode ser estabelecida a partir do grau
de determinabilidade na aplicação do caso concreto. Como os princípios são vagos
e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, “enquanto as regras são
suscetíveis de aplicação direta”
223. Todavia, merece ser ressalvado aqui que a
concretização também ocorre com as regras.
Riccardo Guastini anota que todo princípio exige uma concretização a fim de ser
transformado em um comando (relativamente) preciso. Para tanto, é necessário
determinar seu âmbito de aplicação e decidir a quais categorias de situações
concretas o princípio se aplica. Ao mesmo tempo, é preciso determinar suas
exceções, ou seja, em quais subcategorias de situações concretas o princípio não é
aplicável
224.
Robert Alexy
225formulou fecunda teoria distinguindo precisamente os princípios das
regras, pois, segundo o autor, o ponto decisivo para a distinção entre princípios e
regras é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Dessa
forma, os princípios constituem mandados de otimização
226e são caracterizados
pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e de que a medida devida
de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das
jurídicas. Já as regras são normas que ou são cumpridas ou não são cumpridas. Se
a regra é válida, temos que fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais nem
menos. Nesse contexto, a diferença entre princípios e regras é qualitativa.
Na busca da distinção entre princípios e regras, Gustavo Zagrebelsky também aduz:
223 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1144.
224 A partir daí, o autor italiano questiona se o princípio da soberania nacional autoriza ou não que o legislador confira o direito de voto aos imigrantes comunitários nas eleições municipais, se o princípio da igualdade permite ou não que legislador estabeleça quota para mulheres nas listas eleitorais, se o princípio do direito à defesa implica ou não que o advogado deva estar presente no interrogatório do acusado, e se a proibição de penas cruéis implica ou não a proibição da pena de morte. (GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Trad. Miguel Carbonell e Pedro Salazar. Madri: Trotta, 2008, p. 79)
225 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.
A distinção essencial parece ser a seguinte: as regras nos proporcionam o critério de nossas ações, dizem-nos como devemos, não devemos, ou podemos atuar em determinadas situações específicas previstas pelas próprias regras; os princípios, diretamente, não nos dizem nada a este respeito, mas nos proporcionam critérios para tomar posição diante de situações concretas que a priori aparecem indeterminadas. Os princípios geram atitudes favoráveis ou contrárias, de adesão e apoio ou de dissenso e repulsa para tudo o que pode estar implicado em sua salvaguarda em cada caso concreto. Posto que carecem de “suposto de fato”, aos princípios, diferentemente do que ocorre com as regras, só se pode dar algum significado operativo fazendo-os “reagir” diante de algum caso concreto. Seu significado não pode ser determinado em abstrato, mas somente nos casos concretos, e somente nos casos concretos é possível entender seu alcance227.
Riccardo Guastini leciona que os princípios constituem uma espécie de norma cujos
traços característicos não são fáceis de individualizar com precisão. “Não é
absolutamente claro, em outras palavras, quais propriedades deva ter uma norma
para merecer o nome de princípio”
228. Em primeiro lugar, os princípios destacam-se
pelo lugar que ocupam no ordenamento jurídico como um todo ou em algum setor
específico, sendo considerado como um fundamento de um conjunto de outras
normas. Em segundo lugar, os princípios caracterizam-se também do ponto de vista
da sua formulação lingüística, pois seriam dotados de um significado altamente
elástico e/ou indeterminado, enquanto que as regras teriam enunciados de
significado preciso. Além disso, os princípios também se caracterizam por sua
generalidade, que, assim como a vagueza, é gradual. Todavia, Riccardo Guastini
adverte que as regras também possuem um certo grau de vagueza, o que torna a
sua aplicação, em muitos casos, discricionária e passível de controvérsia
229.
Não há uma hierarquia, a priori, entre os princípios constitucionais, pois a
prevalência de cada um deles na solução do problema jurídico dependerá das
227 Tradução nossa do texto em espanhol: “La distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de ‘supuesto de hecho’, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndoles ‘reaccionar’ ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance”. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. Madri: Trotta, 2008, p. 110-111)
228 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 186.
circunstâncias específicas do caso concreto. Dessa forma, quando dois princípios
entram em colisão – e só podem entrar em colisão princípios válidos – um dos dois
tem que ceder ante o outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio
desprezado. Sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro, mas, em
outras circunstâncias, pode ser que a precedência seja resolvida de maneira
inversa
230. Consoante Ronald Dworkin, as particularidades dos princípios permitem
que eles sejam aptos a solucionar um hard case, ou seja, “um caso difícil, em que
nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer direção”
231.
Já o conflito entre regras
232, diferentemente, só pode ser solucionado, se introduzir,
em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimina o conflito, ou se declarar
inválida uma delas
233. Disto resulta o fato de existirem normas constitucionais que,
embora redigidas em termos aparentemente absolutos, têm natureza principiológica,
que se sujeita à ponderação com outros princípios.
Como demonstrou Ronald Dworkin
234, há um certo grau de dificuldade na atribuição
de um conteúdo exato para algumas normas jurídicas principiológicas, pois
os princípios jurídicos são extremamente ricos quando está em questão a multiplicidade de seus vetores semânticos. Entretanto, o fenômeno da mutação constitucional acontece indistintamente em ambas as modalidades de normas constitucionais. A multiplicidade dos vetores semânticos depende diretamente do relacionamento verificado entre a norma e o caso concreto. Por mais previsíveis que pareçam as regras constitucionais, podem elas sofrer variações decorrentes do caráter inusitado de algum caso concreto sujeito à sua normatividade235.
Merece ser evidenciada a importância do papel dos princípios constitucionais,
mormente porque estes “servem de vetores para a interpretação válida da
230 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 89.
231 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 131.
232 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 88, nota 230.
233 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43. “Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida”.
234 Ibidem, p. 46-50.
235 “Mas é claro que existem exceções. A Constituição também apresenta normas – ‘o Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze ministros’ – onde as possibilidades semânticas praticamente não deixam espaço para a densificação, o que vai impedir a concretização normativa e, assim, a incidência da mutação constitucional”. (ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 205)
Constituição”
236. Os textos das constituições apresentam termos polissêmicos,
fundados em princípios, com uma ampla margem para interpretação. A
indeterminação dos princípios “lhes oferece diferentes matizes e riqueza jurídica
potencial”
237. A este respeito, Laurence Tribe e Michael Dorf tomam o seguinte
enunciado do Juiz White:
“A Constituição”, escreveu o Juiz White, “não é uma escritura imobiliária que determina precisamente os limites de seu objeto; ao contrário, é um documento que anuncia os princípios fundamentais fazendo uso de valores e deixando para as pessoas encarregadas de interpretá-la e aplicá-la um espaço amplo para o exercício de julgamentos normativos”238.
A partir do papel dos princípios como norteadores e informadores de toda a
Constituição e ainda veiculando os seus valores e as suas diretrizes fundamentais,
bem como a partir da acepção dos princípios como normas dotadas de alto grau de
generalidade e de abstratividade, é possível demonstrar “a função da atividade
interpretativa como forma de atualização da constituição. Isso porque é nessas
‘zonas moles’, abstratas e genéricas, que o intérprete tem sua competência
alargada”
239, uma vez que as normas principiológicas possuem um alto grau de
vagueza e de imprecisão que possibilitam sua adaptação diante das novas
realidades históricas.
A norma constitucional, muito frequentemente, apresenta-se como uma petição de princípios ou mesmo como uma norma programática sem conteúdo preciso ou delimitado. Como consequência direta desse fenômeno, surge a possibilidade da chamada “atualização” das normas constitucionais. Aqui a interpretação cumpre uma função muito além da de mero pressuposto de aplicação de um texto jurídico, para transformar-se em elemento de constante renovação da ordem jurídica240.
236 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 100.
237 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica: do modelo juspositivista-legalista do século XIX às novas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle Mura. São Paulo: RT, 2005, p. 134.
238 TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenêutica constitucional. Trad. Amarílis de Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 11-12.
239 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 146.
240 Idem. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 111.
André Ramos Tavares anota que “a nota da norma constitucional, em sua maioria, é
a da principiologia, sem um conteúdo minimamente determinado”
241.
A incidência das mutações ocorre com mais frequência nos princípios constitucionais, os quais, pela maior abstração, permitem que seu alcance seja interpretado de forma extensiva ou restritiva, de acordo com os fatores sociais vigentes. Os princípios podem ser calibrados no seu conteúdo, até mesmo provocando o seu esvaziamento. Como as regras constitucionais têm um espaço hermenêutico bastante reduzido, a incidência da mutação sobre elas tem diminuto alcance242.