É importante estabelecer a distinção existente entre texto normativo e norma. Para
que a Constituição seja aplicada, é necessário fazer a interpretação do seu texto
normativo, a partir de onde será extraída a norma jurídica. “Da interpretação dos
textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a
interpretação do texto normativo”
125.
Quanto a isso, José Joaquim Gomes Canotilho considera
texto normativo qualquer documento elaborado por uma autoridade
normativa, sendo, por isso, identificável, prima facie, como “fonte de direito” num determinado sistema jurídico. Neste sentido, diz-se que um “texto normativo” (uma “fonte de direito”) é um conjunto de enunciados do discurso prescritivo. Discurso prescritivo (normativo, preceptivo, diretivo) é o discurso criado para modificar o comportamento dos homens126.
No mesmo diapasão, Riccardo Guastini chama “texto normativo qualquer documento
elaborado por uma autoridade normativa e, por isso, identificável prima facie como
fonte do direito dentro de um sistema jurídico dado”
127.
124 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 145.
125 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27.
126 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1186.
127 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 23-24.
Concernente a isso, Paulo de Barros Carvalho enfatiza que o enunciado apresenta-
se como um “conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo a regras
gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo
sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação”
128.
Norberto Bobbio, por sua vez, entende que enunciado é “a forma gramatical e
lingüística pela qual um determinado significado é expresso”
129, e reconhece que “o
que interessa ao jurista, quando interpreta uma lei, é o seu significado”
130. Neste
sentido, Robert Alexy leciona que a norma é o próprio significado do enunciado, e
que toda norma pode ser expressa através de um enunciado normativo
131.
É importante destacar aqui que também o direito consuetudinário pode ser expresso
verbalmente e “mesmo o direito não-escrito é normativo e pode articular-se de modo
teorético-normativo sob pontos de vista da ideia normativa fundamental e do âmbito
normativo, podendo ser verbalmente expresso”
132.
Apesar da existência de uma relação mútua entre texto normativo e norma, não há
uma correspondência biunívoca entre ambos
133. José Joaquim Gomes Canotilho
leciona que é possível haver (a) disjunção de normas, quando um enunciado puder
exprimir uma ou outra norma; (b) conjunção de normas, quando um enunciado puder
exprimir várias normas conjuntamente; (c) sobreposição de normas, quando dois
enunciados puderem exprimir normas que se sobrepõem parcialmente; (d)
enunciado sem norma, quando um enunciado não é apto para exprimir uma norma;
e (e) norma sem enunciado, quando não há qualquer enunciado ou combinação de
enunciados que impliquem em uma norma, que é produzida pelo direito mediante
128 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22.
129 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001, p. 73.
130 Ibidem, p. 74.
131 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 51-54.
132 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: RT, 2008, p. 205.
133 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 34.
concretização
134, do que se conclui que “é possível extrair norma mesmo onde não
haja texto”
135. No mesmo sentido, anota Humberto Ávila:
Não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. Em alguns casos há norma mas não há dispositivo. [...] Em outros casos há dispositivo mas não há norma. [...] Em outras hipóteses há apenas um dispositivo, a partir do qual se constrói mais de uma norma. [...] Noutros casos há mais de um dispositivo, mas a partir deles só é construída uma norma. [...] E o que isso quer dizer? Significa que não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma – isto é, onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro136.
O texto constitui o ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo
tempo, para a referência aos entes significados. “Em qualquer sistema de signos, o
esforço de decodificação tomará por base o texto, e o desenvolvimento
hermenêutico fixará nessa instância material todo o apoio de suas construções”
137.
As normas resultam da interpretação dos textos, “interpretar é atribuir valores aos
símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a
objetos”
138. Ou ainda poder-se-ia dizer que interpretar, em geral, consiste em
reconhecer ou atribuir um significado ou um sentido a certos signos ou símbolos
139,
ou, em outras palavras, que “interpretar a Constituição é conhecê-la, não apenas em
sua letra, mas também, em seu espírito, em seus significados mais profundos e em
seu verdadeiro alcance”
140.
Dessa forma, as normas não são textos nem o conjunto deles, mas “os sentidos
construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar
que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu
134 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1187-1190.
135 PEDRA, Adriano Sant’Ana. A natureza principiológica do duplo grau de jurisdição. Revista de Direito Administrativo, v. 247, p. 13-30, jan./abr. 2008, p. 19.
136 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 30-31.
137 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.
138 Ibidem, p. 62.
139 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretación constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis/Abeledo- Perrot, 2004, p. 13.
140 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 22.
resultado”
141. Nas palavras de André Ramos Tavares, “a interpretação do Direito é a
operação intelectiva por meio da qual, a partir da linguagem vertida em disposições
(enunciados) com força normativa, o operador do Direito chega a determinado e
específico conteúdo”
142.
Deve distinguir-se entre enunciado (formulação, disposição) da norma e
norma. A formulação da norma é qualquer enunciado que faz parte de um
texto normativo (de “uma fonte de direito”). Norma é o sentido ou significado adscrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de fragmentos de disposições).
Disposição é parte de um texto ainda a interpretar; norma é parte de um
texto interpretado143.
O texto não existe em si mesmo. O texto não tem controle absoluto sobre a
interpretação que lhe será dada. “O fato é que a norma é construída, pelo intérprete,
no decorrer do processo de concretização do direito”
144. Dessa forma, não há como
isolar a norma de sua concretização. “Concretização da norma é construção da
norma”
145. A norma jurídica só se movimenta ante um fato concreto, pela ação do
aplicador do direito, que é o intermediário entre a norma e os fatos da vida. Por outro
lado, o intérprete constitucional não pode dar sentidos de forma arbitrária aos textos,
pois texto e norma não estão separados. Texto normativo e norma são coisas
distintas, mas não separadas – no sentido de que um possa existir sem o outro. E,
“também por isto, um não contém o outro”
146.
Apesar da distinção entre texto normativo e norma, deve-se recorrer ao texto para se
verificar o conteúdo semântico da norma constitucional. “Isto é assim mesmo em
141 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 30.
142 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 77.
143 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1185-1186.
144 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 29.
145 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: RT, 2008, p. 231.
146 STRECK, Lenio Luiz. A diferença ontológica (entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no processo interpretativo: uma análise a partir do “ontological turn”. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 121-160, jan./jun. 2004, p. 130.
termos linguísticos: o texto da norma é o sinal linguístico; a norma é o que se revela
ou designa”
147.
Vale dizer que o conteúdo da norma constitucional deve ser o conteúdo semântico
dos seus enunciados lingüísticos, tal como eles são mediatizados pelas convenções
lingüísticas relevantes. A formulação lingüística da norma constitui uma limitação
para as variações de sentido constitucionalmente possíveis, assumindo, assim, o
texto uma função negativa. Daí a razão para se recorrer ao texto no processo
metódico de concretização
148.
Dessa forma, não é dado ao intérprete “extrair” o sentido que estaria “contido” no
texto. Isto porque os sentidos não estão acoplados ao texto, prontos para serem
desacoplados, “como queria a hermenêutica clássica e como quer, ainda hoje, boa
parte dos juristas que busca inserção nesse complexo terreno que é
hermenêutica”
149. Sobre este ponto de vista, escreve Lenio Luiz Streck:
Talvez a chave da crise do Direito e dessa “baixa efetividade da Constituição” se deva ao fato de que o pensamento jurídico dominante continua acreditando que o jurista primeiro conhece (subtilitas inteligendi), depois interpreta (subtilitas explicandi), para só então aplicar (subtilitas
applicandi); ou , de forma mais simplista, que interpretar é desvendar o
sentido unívoco da norma (sic), ou, que interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos (sic), ou que interpretar é buscar o “verdadeiro sentido da norma”, ou ainda, que os métodos de interpretação são um “caminho seguro para alcançar corretos sentidos”, e que os critérios usuais de interpretação constitucional equivalem aos métodos e processos clássicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lógico, o teleológico objetivo, o sistemático e o histórico (sic), e, finalmente, para total desespero dos que, como eu, são adeptos da hermenêutica filosófica, que é possível descobrir a vontade da norma (o que isto significa ninguém sabe explicar) e que o legislador possui um espírito (sic)!150
A interpretação não pode ser produto de uma operação realizada em partes –
primeiro conhecer, depois interpretar, para só então aplicar –, como pretende o
processo interpretativo clássico. Em verdade, a interpretação imprescinde da
147 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1202.
148 Ibidem, p. 1202.
149 STRECK, Lenio Luiz. A diferença ontológica (entre texto e norma) como blindagem contra o relativismo no processo interpretativo: uma análise a partir do “ontological turn”. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 121-160, jan./jun. 2004, p. 153.
aplicação. Em virtude disso, Hans-Georg Gadamer
151critica o processo
interpretativo clássico, superando as fases da hermenêutica clássica (subtilitas
inteligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi), que representam a ideia de
que a hermenêutica jurídica pode ser cindida em momentos distintos. Propõe, deste
modo, a applicatio, cujo resultado é a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua
singularidade.
Celso Ribeiro Bastos leciona que alguns estudiosos veem na interpretação um
caráter puramente cognoscitivo. Todavia, o autor filia-se a outra corrente de
pensamento, e nós também, que “entende que a interpretação implica em um juízo
decisório, dentro de uma esfera de decisões viáveis. As correntes voluntaristas
fazem repousar os critérios últimos da interpretação num ato de vontade”
152. Por
isso, “a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória. Vale
dizer: não se limita a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem além
disso”
153. Assim, afirma Eros Roberto Grau:
A interpretação do direito tem caráter constitutivo – não, pois, meramente declaratório – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão154.
No mesmo sentido, José Joaquim Gomes Canotilho anota que a metódica
constitucional leva a sério os textos das normas constitucionais. Além do mais,
explica que levar a sério os textos das normas constitucionais significa “tomar estes
textos como pontos de partida da construção de normas jurídicas. Significa ainda ir
para além dos textos. Isso porque a interpretação do texto constitucional é uma
mediação-atribuição de sentido”
155.
151 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1999, t. I, p. 459-460.
152 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 263.
153 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 26.
154 Idem. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 147.
155 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1102.
Nesse sentido, Eros Roberto Grau vê o conjunto de textos normativos como apenas
ordenamento em potência, isto é, um conjunto de possibilidades de interpretação,
um conjunto de normas potenciais. “O significado (isto é, a norma) é o resultado da
tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo
intérprete”
156. E acrescenta:
A norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada apenas parcialmente, porque os fatos também a determinam – insisto nisso: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo o ser)157.
Dessa forma, afirmar que um texto é portador de vários sentidos significa que este
pode conter várias normas entre as quais “o órgão de aplicação deverá ‘escolher’
aquele que aplica. É nessa ‘escolha’ ou ‘opção’ que tem lugar a interpretação. [...]
Antes de essa interpretação ter lugar, não existe norma nem questão de fato
alguma, unicamente um texto”
158. Por isso é que se nega “a existência de uma única
resposta correta (verdadeira, portanto) para o caso jurídico – ainda que o intérprete
esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico”
159.
O próprio Hans Kelsen escreve que “a teoria usual da interpretação quer fazer crer
que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipóteses,
apenas uma única solução correta”
160, como se o órgão aplicador do direito apenas
tivesse que pôr em ação o seu entendimento, mas não a sua vontade. Todavia, “a
interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução
como sendo a única correta”
161.
156 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 85.
157 Ibidem, p. 32.
158 QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 108.
159 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 40, nota 156.
160 KELSEN. Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. 3. tir. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 391.
E, como “a interpretação é uma escolha entre várias opções”
162, a interpretação só
pode ser considerada como sendo a melhor dentro de um dado contexto. Nesse
sentido, o caso concreto ganha relevo, pois reflete uma nova situação em que o
intérprete jurídico tem que renovar a efetividade da norma. Segundo Hans-Georg
Gadamer, o intérprete jurídico não pode sujeitar-se à intenção dos que elaboraram a
lei. “Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo
mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa
da lei”
163.
Isto porque a interpretação não persegue o sentido, mas um dos sentidos, que
deverá ser contextualmente possível e adequado. Essa possibilidade de múltiplas
interpretações viabiliza a evolução da norma ainda que o texto permaneça.
A este respeito, Eros Roberto Grau escreve que
a mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência164.
Além da mutação constitucional, que decorre de diferentes interpretações do mesmo
texto constitucional ao longo do tempo, a autonomia da norma em relação ao texto
também permite a existência de diferentes interpretações para diferentes
Constituições com textos similares para certos dispositivos.
A este respeito, Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi
165fazem um estudo
comparado na jurisprudência de algumas Cortes constitucionais e percebem que são
tomadas decisões opostas, apesar de situação normativa semelhante.
162 BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 155.
163 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1999, t. I, p. 485.
164 Reclamação nº 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes.
165 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Dimensões do processo objetivo. Autocriação e hetero-referência como meios de configuração do processo constitucional nas duas décadas da Constituição Federal de 1988. In: AGRA, Walber de Moura (coord.). Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal. São Paulo: 2009, p. 147-148.