Sobre os Fundamentos dos Direitos do Homem

O problema do fundamento de um direito diferencia-se conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investiga-se no ordenamento jurídico positivo, do qual se faz parte como titular de direitos e de deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma (BOBBIO, 2004, p. 35).

Caso ainda não haja uma norma válida, devem ser buscadas razões para defender a legitimidade do direito em pauta e buscar apoio junto à sociedade. No caso dos direitos humanos, parte-se da premissa de que são desejáveis, merecem serem perseguidos, ainda não foram todos reconhecidos e que lhes encontrar um fundamento, aduzir motivos para justificá-los, seja um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento (BOBBIO, 2004, p. 35 -36).

VANNUCHI (2006), reiterando o que Norberto Bobbio, em 1968 já ressaltara, alerta que o problema dos direitos humanos não é fundamentá-los, mas, protegê-los efetivamente. Os autores ressaltam que embora tais direitos estejam amplamente expressos em declarações, são continuamente violados. Conclui-se, então, que na prática, é que se percebe a fragilidade no respeito e cumprimento aos tratados acatados pela sociedade.

A impressão de que a dignidade humana se trata de um princípio absoluto resulta tanto do fato de que coexistem duas espécies de normas de dignidade da pessoa (princípio e regra), quanto da circunstância de que existe uma série de condições na qual o princípio da dignidade da pessoa humana assume precedência em face dos demais princípios. Não obstante, é imprescindível a relativização do princípio da dignidade da pessoa com relação à igual dignidade de todos os seres humanos (SARLET, 2008, pp. 77-78).

O direito de propriedade – garantido o cumprimento de sua função social, conforme estabelecido constitucionalmente – relaciona-se com a dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma moradia decente ou de um espaço físico adequado ao exercício profissional, sem dúvida, compromete gravemente (até definitivamente) os pressupostos básicos para uma vida com dignidade (SARLET, 2008, pp. 91-92).

Sarlet (2008, p. 94) recorre a Hegel que sustenta que a propriedade constitui o espaço de liberdade da pessoa. O autor citado enfatiza, porém, que tal assertiva não exclui, mas fortalece a função social da propriedade. Neste sentido, concorda com a proposta de um estatuto jurídico-constitucional do patrimônio mínimo. Tal proposta teria uma conexão com a idéia de um mínimo existencial para uma vida com dignidade.

Segundo Aristóteles (2007, p.92), a organização da propriedade é a causa de todas as revoluções e foi primeiramente reconhecida por Faléas da Calcedônia que afirmava que os cidadãos devem ter igualdade de posses. Ainda de acordo com Aristóteles, Platão, em sua obra Leis, estabeleceu que a acumulação não poderia ultrapassar o limite de 5 vezes o mínimo exigido para qualificação de cidadão.

Analisando-se as considerações anteriores, denota-se que o reconhecimento de limites mínimos é um debate histórico que a humanidade não conseguiu superar.

De acordo com Sarlet (2008, p.194), direitos sociais, econômicos e culturais, na condição de direitos de defesa (negativos) ou prestacionais (positivos) constituem exigência e concretização da dignidade da pessoa humana. O critério da igual dignidade de todos os membros da comunidade, ou seja, todos são titulares de direitos e credores e devedores do reconhecimento pelo Estado e comunidade, resulta que é a dignidade concreta de cada pessoa que a torna única e irrepetível. À pessoa humana são devidos todos os bens necessários para sua realização nas dimensões concreta, individual, racional e social. A dignidade impõe a satisfação das condições para uma vida saudável, logo, exige um conjunto de direitos (sociais) a prestações por parte do Estado e da comunidade. Sarlet (2008, pp. 95-96) alerta que o direito ao trabalho, destacando que deve ser em condições dignas, constitui um dos principais direitos fundamentais da pessoa humana.

Os direitos sociais de cunho prestacional atuam a serviço da igualdade e da liberdade material, objetivando a proteção da pessoa contra as necessidades de ordem material e à garantia de uma existência com dignidade. Fundamenta-se aí um direito fundamental (não expressamente objetivado) a um mínimo existencial. Não apenas um conjunto de prestações para assegurar a existência humana (mínimo vital), mas uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudável, como deflui do conceito de dignidade (SARLET, 2008, pp. 96-97).

Não restam dúvidas de que todos os órgãos, funções e atividades estatais encontram-se vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, impondo-se- lhes um dever de respeito e proteção, que se exprime na obrigação por parte do Estado de abster-se de ingerências, contrárias à dignidade pessoal, na esfera individual, bem como na obrigação de protegê-la (dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra agressões oriundas de outros particulares. Assim incumbe aos órgãos estatais, em especial, ao legislador, construir uma ordem jurídica que atenda às exigências do princípio (SARLET, 2008, p. 115).

O princípio da dignidade humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promoção das condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade. Segue, ainda, o dever de programar medidas de precaução procedimentais e organizacionais no sentido de evitar uma lesão da dignidade e dos direitos fundamentais (SARLET, 2008, p. 116).

Também a ordem comunitária, portanto, todas entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, implicando em deveres de proteção e respeito também na esfera das relações entre particulares (SARLET, 2008, p. 116).

A dignidade da pessoa humana é desconsiderada, desrespeitada, violada e desprotegida, seja pelo incremento assustador da violência contra a pessoa, seja pela carência social, econômica e cultural e grave comprometimento das condições existenciais mínimas para uma vida digna (SARLET, 2008, pp. 131-132).

O interesse comunitário não pode justificar ofensa à dignidade individual, esta considerada como valor absoluto e insubstituível de cada ser humano. A dimensão pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional de sua dignidade. Se o homem é membro de uma comunidade, de um grupo, o que ele é em dignidade e valor não se reduz a esses modos de existência comunitária ou social. É inválido e inadmissível o sacrifício do valor e da dignidade pessoal em benefício da comunidade. O sujeito portador do valor absoluto não é a comunidade ou classe, mas o homem pessoal. A dignidade e responsabilidade pessoais não se confundem com o mérito e demérito e nem com o papel e a responsabilidade histórico-sociais da comunidade (SARLET, 2008, p. 139).

Considerando a globalização, incluindo a facilidade crescente de acesso à comunicação e informações, à também crescente capacidade de consumo de parte

da população, urge uma correspondente globalização da dignidade e dos direitos fundamentais. Conter-se-á, assim, a tendência de predominar alguns “homens globalizantes” e uma multidão de “homens globalizados” (SARLET, 2008, p. 149).

Lima (2007, p. 37-38) confirma que, no passado, setores jurídicos brasileiros defendiam que algumas normas constitucionais, como os direitos sociais, eram destituídas de força jurídica, por serem vagas e abstratas. Atualmente, contudo, tal posicionamento está ultrapassado, visto que retira todo o significado da norma constitucional que atribui ao Poder Judiciário a responsabilidade pela “guarda da Constituição” (art. 102, da CF/88), bem como da norma que determina que as ameaças ou lesões a direitos não serão excluídas da apreciação do Poder Judiciário.

Conforme Schier (2008), são os direitos fundamentais, de certa maneira fundados na noção de dignidade da pessoa humana, que justificam a existência do Estado e suas diversas formas de atuação. Assim, não há Estado, ou ao menos o Estado democrático de direito, desvinculado de uma justificação ética.

Não obstante, Lima (2008, p. 33-34) afirma que a cláusula da aplicação imediata possui uma importância prática extraordinária, pois confirma o princípio da máxima efetividade, que é inerente a todas as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos fundamentais. Reitera que as leis devem estar de acordo com os direitos fundamentais e, não, o contrário. Isto significa que todo ordenamento jurídico, inclusive o anterior à entrada em vigor da Constituição, deve ser interpretado e re-interpretado à luz dos direitos fundamentais. É o que os constitucionalistas estão chamando de “dimensão objetiva” dos direitos fundamentais, retratando a eficácia irradiante das normas definidoras de direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurídico.

De acordo com Lima (2007, p. 42-44), o Estado deve assumir uma posição de proteção, respeito e promoção dos direitos fundamentais. Assim, não deve apenas se abster de lesar bens jurídicos fundamentais, mas também deve atuar positivamente, protegendo-os de quaisquer ameaças. Deve ser observada a teoria dos deveres de proteção, considerando que:

a) o legislador tem a obrigação de editar normas que dispensem adequada tutela aos direitos fundamentais;

b) o administrador tem a obrigação de agir materialmente para prevenir e reparar as lesões perpetradas contra tais direitos e

c) o Judiciário tem a obrigação de, na prestação jurisdicional, manter sempre a atenção voltada para a defesa dos direitos fundamentais.

O Judiciário também deve observar os direitos fundamentais ao aplicar a lei. Caso um determinado juiz desconsidere a “irradiação” dos direitos fundamentais ao decidir um caso concreto, sua decisão poderá ser reformada, por violação material à Constituição (LIMA, 2007, p. 42-44).

Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal - STF - reconheceu uma violação ao dever de proteção (no caso, reconheceu uma proteção insuficiente) da garantia do salário mínimo. No julgamento, após constatar que “o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental”, o STF decidiu que, se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, de modo a torná- los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão (Lima, 2007, p.49).

Os direitos fundamentais são capazes de gerar pretensões subjetivas, exigíveis na via judicial, independentemente de qualquer regulamentação do texto constitucional, cabendo ao Poder Público (inclusive, o Poder Judiciário) adotar medidas para que o direito fundamental seja protegido e efetivado da melhor maneira possível. Essa capacidade que os direitos fundamentais possuem de gerarem direitos subjetivos, passíveis de proteção judicial, é o que se costuma chamar de "dimensão subjetiva dos direitos fundamentais". Ao lado dessa dimensão subjetiva, que é inerente a qualquer norma jurídica, os direitos fundamentais também possuem uma característica própria e especial, que é a "dimensão objetiva" (Lima, 2007, p.50).

Atualmente, discute-se a possibilidade de exame meritório dos atos emanados pelos agentes estatais, traduzindo, neste contexto, uma idéia de razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality), uma noção de ponderação entre os meios empregados pelo poder público e os fins almejados, de forma a proporcionar solução adequada e menos onerosa à sociedade. O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir

se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça (Barroso33, 1999, p. 215, apud Gluck Paul, 2008, p.16).

De acordo, com Gluck Paul (2008), a razoabilidade surge no contexto do Estado democrático de direito como cânone do direito constitucional moderno, que se irradia por todo o ordenamento jurídico, e funciona como a medida da legitimidade dos atos do poder público, evitando medidas arbitrárias e desarrazoadas.

Para que a colisão entre direitos fundamentais seja dirimida, a doutrina alemã desenvolveu uma técnica, com fulcro no método concretista, que consiste em dois momentos: o Tatbestand e a ponderação de interesses. No primeiro momento (Tatbestand), ocorre a determinação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais envolvidos de acordo com as situações fáticas que a situação subjetiva revela, configurando a efetiva colisão, de modo a eliminar a possibilidade de uma colisão apenas aparente (GLUCK PAUL, 2008, p. 21).

Feito isso, o segundo momento caracteriza-se pela ponderação dos interesses jurídicos em conflito, levando ao aplicador a extrair o núcleo essencial dos mesmos de modo a causar o menor sacrifício possível, devendo, para tanto, utilizar- se dos princípios da unidade da Constituição e da razoabilidade. Somente dessa forma é que ocorre a máxima proteção e concretização dos direitos fundamentais (id. ibid.)