Dano Social

Azevedo (2004, p. 378), sugere que há uma quarta espécie de dano indenizável, qual seja, dano social:

[...] os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral –principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida.

São danos que atingem de frente os direitos fundamentais e em muito prejudicam o indivíduo de conseguir ter uma vida digna. A responsabilidade civil, assim passa a ser influenciada diretamente pela Constituição Federal, e assim

cumpria a função social que o ordenamento jurídico tem como objetivo, a justiça social. Segundo Tartuce (2009, p. 435):

A função social da responsabilidade civil deve ser encarada como uma análise do instituto de acordo com o meio que o cerca, com os objetivos que as indenizações assumem perante o meio social. Mais do que isso, a responsabilidade civil não pode ser desassociada da proteção da pessoa humana, e da sua dignidade como valor fundamental.

A responsabilidade civil tem uma função muito maior do que a reparação individual do prejuízo sofrido pela vítima, mas sim de evitar que condutas idênticas continuem existindo, bem como fazer com que todos os cidadãos cumpram não apenas com as normas jurídicas, mas com as normas morais e principalmente, que se empenhem em zelar pela dignidade da pessoa humana.

O Art. 1º, III da CF, ao tratar da dignidade da pessoa humana como fundamento da República é a base para o surgimento dessas novas espécies. Tepedino, (2004, p. 27), nesse sentido preleciona:

Os preceitos ganham, contudo, algum significado se interpretados com especificação analítica da cláusula geral de tutela da pessoa humana prevista no Texto Constitucional no art. 1º, III (a dignidade como valor fundamental da República). A partir daí, deverá o intérprete afastar-se da ótica tipificadora seguida pelo Código Civil, ampliando a tutela da pessoa humana não apenas no sentido de contemplar novas hipóteses de ressarcimento, mas, em perspectiva inteiramente diversa, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado.

Azevedo (2004, p. 280) define como condutas socialmente reprováveis, que por intuito egoísta causam danos ao coletivo.

Um dano social bastante conhecido atualmente na esfera trabalhista é o “Dumping” Social, praticado por empregadores, a fim de conseguir lucrar em cima da força do trabalho, e para isso descumpre deveres básicos.

4.4.1.1 “Dumping” Social e a aplicação do parágrafo único do art. 404 do Código Civil.

Caetano (2010, [não paginado]), “dumping” é o termo utilizado pela concorrência imperfeita, desleal, que visa destruir os concorrentes através de

práticas indignas. Dumping social, portanto, é esta concorrência desleal feita através de práticas atentatórias aos direitos sociais, como o desrespeito à legislação trabalhista mínima aceita mundialmente.

Essas condutas, definidas por Azevedo (2004, p. 280) como socialmente reprováveis lesam não apenas um indivíduo, mas todos os subordinados a determinado empregador, e ainda, desregula o sistema econômico, frente aos empregadores que cumprem fielmente as normas trabalhistas.

Giacomossi (2011, [não paginado]), assim define:

A indenização por dumping social é uma penalidade às organizações que possuem diversas ações trabalhistas contra si, desrespeitando quase sempre os mesmos direitos dos seus empregados. Os magistrados a acrescentam na sentença de uma ação trabalhista individual, mesmo que o valor não seja pago ao autor da reclamatória.

Esses atos por parte de empresas que desrespeitam princípios básicos da dignidade humana e obstam a eficácia do principal instrumento capaz de concretizar os direitos sociais além de desrespeitar os direitos básicos do indivíduo, desregulam todo o sistema econômico, uma vez que as empresas que cumprem a risca as normas trabalhistas, muitas vezes não conseguem lucrar como as que desrespeitam o ordenamento jurídico.

De acordo com um dos enunciados da Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, “Dumping” Social define-se, como sendo: As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência.

Na opinião de Chaves (2010, [não paginado]):

[...] tal prática acaba, pois, favorecendo àquelas empresas que não observam a legislação trabalhista em detrimento daquelas que cumprem as regras impostas pelo ordenamento trabalhista. Dessa forma, a empresa inadimplente com as obrigações laborais acaba se favorecendo, pois gasta menos com o pagamento das obrigações legalmente impostas, o que as possibilita baratear seus produtos, gerando assim uma concorrência desleal em face das outras empresas. Essa conduta acaba estimulando a burla ao cumprimento efetivo das normas trabalhistas, gerando um círculo vicioso de desrespeito aos direitos sociais, constitucionalmente garantidos.

deveria ocasionar acabam lucrando ao desrespeitar os direitos básicos do empregado como ser humano, e assim abrem significativo destaque frente às empresas que cumprem as normas trabalhistas.

Segundo Coura (2010, [não paginado]) o assunto foi discutido pela Justiça do trabalho na 4ª Comissão da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, e há a recomendação para que todos os magistrados trabalhistas apliquem a indenização, assim que comprovado o dano social nos processos de sua competência. A fundamentação para essa aplicação, sendo que a legislação trabalhista não regulamenta tal fato encontra-se no parágrafo único do Art. 404 do Código Civil:

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. (BRASIL, 2002)

Se mesmo com todos os danos previstos na legislação brasileira, não for possível reparar o dano causado, o juiz pode através da indenização suplementar impor uma compensação capaz de restaurar o prejuízo resultante da conduta ilícita.

Fonseca (2010, [não paginado]) defende a base para essa indenização do parágrafo único do Art. 404 do Código Civil ao elaborar a 5ª proposta de ementa da 4ª Comissão da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, organizada pela Associação Nacional dos Juízes do Trabalho –ANAMATRA:

O parágrafo único do art. 404 do Código Civil é aplicável de ofício pelo juiz ou tribunal nas condenações por lesões patrimoniais e extrapatrimoniais reclamadas na Justiça do Trabalho”. (...)

Justificativa

Nem sempre a atualização do débito e os juros de mora a ele aplicáveis cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, especialmente nos casos de reparação moral e de indenização material. O parágrafo único do art.404 do Código Civil fala em dívidas de dinheiro, mas o enunciado propõe a sua aplicação, de ofício, aos casos de reparação de lesões materiais e morais. Não há qualquer incompatibilidade nisso, e a instituição da indenização suplementar reforça o respeito à dignidade do trabalhador.”

Podendo o juiz de ofício, através da permissão do parágrafo único do art. 404 do Código Civil arbitrar uma indenização que tenha eficácia na reparação do dano concreto, nada delimita que essa seja apenas na esfera patrimonial, e sim reforça o poder do juiz de proteger o trabalhador, colocando em prática um dos fundamentos da constituição, a dignidade da pessoa humana, nesse caso, o do trabalhador.

Ademais, segundo Chaves (2010, [não paginado]), aliada à tese, existem os poderes conferidos ao Juiz do Trabalho, através do art. 765 CLT, de modo que ele pode determinar qualquer diligência capaz de assegurar a eficácia do direito material a que faz jus a parte.

A possibilidade de num caso concreto evitar que injustiças sejam cometidas, e proteger a dignidade humana, basta para que utilize-se normas de direito civil ao direito do trabalho, até porque o direito do trabalho ainda não consolidou todos os seus institutos, por ser uma área em constante evolução ainda nos dias atuais.

O presidente da Anamatra, Luciano Ataíde, em entrevista dada para o Justiça e Trabalho, no dia 22/02/2011, deixa clara o verdadeiro objetivo dessa condenação, e delimita a principal função da justiça:

Bom, como tudo que é relativamente novo, leva um tempo pra ser incorporado na legislação, mas isso não quer dizer que o direito não proteja a sociedade dessas práticas. O que tem sido feito hoje, é uma interpretação sistemática da legislação brasileira, quem compreendem, portanto, alguns dispositivos legais que exigem da empresa um compromisso social, e a quebra desse compromisso é fundamento para a condenação por “Dumping Social”.

No mesmo sentido Maior (2007, [não paginado]), quanto a responsabilidade social assim preleciona:

A responsabilidade social, tão em moda, não pode ser vista apenas como uma “jogada” de marketing, como se a solidariedade fosse um favor, um ato benevolência. Na ordem jurídica do Estado Social as empresas têm obrigações de natureza social em razão de o próprio sistema lhes permitir a busca de lucros mediante a exploração do trabalho alheio. Os limites dessa exploração, para preservação da dignidade humana do trabalhador, respeito a outros valores humanos da vida em sociedade e favorecimento da melhoria da condição econômica do trabalhador, com os custos sociais consequentes, fixam a essência do modelo de sociedade que a humanidade pós-guerra resolveu seguir e do qual a Constituição brasileira de 1988 não se desvinculou, como visto.

A responsabilidade social não pode existir apenas como uma ideologia, ela deve ser exercitada, principalmente pelas empresas, que exploram o serviço humano e visam lucro. Essa preocupação com o social é a forma de colaborar com a evolução econômica, sem deixar de lado o social, uma vez que sem este a evolução, apenas por parte do empregador causa desigualdade não só no âmbito econômico, mas principalmente no coletivo.

por diante:

4. "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera- se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT. (RONCAGLIA, 2008, [não paginado])

As atitudes ilícitas, que desrespeitam os direitos dos trabalhadores como pessoa humana e também como empregado, ocasiona o “dumping social”, que extrapola os limites econômicos e principalmente sociais. Por ser um dano ainda não regulamentado pelo ordenamento jurídico, recomenda-se que considere-o como dano coletivo e aplique a respectiva indenização com base no parágrafo único do art. 404 do Código Civil, ao tratar da indenização suplementar.

A atitude do juiz, de ofício, sem esperar a provocação por parte do indivíduo, de condenar a empresa no que tange aos danos sociais é um dos grandes empasses dessa nova modalidade, que tem dividido e criado as mais diversas opiniões sobre o assunto.

Para Capelletti (apud MAIOR, 2007, [não paginado]):

Na perspectiva da reparação dos interesses e direitos coletivos (sociais), esse autor demonstra a insuficiência das soluções jurídicas que mantêm a legitimidade da correção no âmbito das ações individuais dos lesados, nos limites estritos de seu dano, e mesmo de outras que conferem, de forma hegemônica, ao Ministério Público a legitimidade para essa defesa.

Ainda citando Capelletti, e seguindo sua opinião, Maior (2007, [não paginado]) preleciona:

Esse autor preconiza, portanto, que se ampliem os sujeitos legitimados para agir na perspectiva coletiva, incluindo entidades privadas. Esclarece, no entanto, que isso não é suficiente, demonstrando a essencialidade da “extensão dos poderes do juiz”, que não deve mais limitar-se “a determinar o ressarcimento do ‘dano sofrido’ pela parte agente, nem, em geral, a decidir questões com eficácia limitada às partes presentes em juízo. Ao contrário, o juiz é legitimado a estender o âmbito da própria decisão, de modo a compreender a totalidade do dano produzido pelo réu,

e, em geral, a decidir eficazmente mesmo às absent parties ou precisamente erga omnes. É a revolução dos conceitos tradicionais de responsabilidade civil e de ressarcimento dos danos, como também daqueles de coisa julgada e do princípio do contraditório.

Apenas a ampliação quanto aos legitimados para pleitear direitos com perspectiva coletiva não é suficiente para dirimir conflitos e reparar danos dessa ordem. O juiz através de seus poderes tem plena capacidade de determinar o necessário para a compensação do dano, sendo que ele pode estender a abrangência de sua decisão, e assim dar um novo sentido para o que hoje é visto como responsabilidade civil.

A evolução quanto à condenação em danos sociais, advinda de uma ação individual é a atitude essencial para que o judiciário consiga cumprir uma das suas principais funções, qual seja, fazer cumprir a lei, e proteger a sociedade dos abusos tanto do Estado quanto como no caso em tela, de empresas que obstam a obtenção da dignidade humana, fundamento constitucional base para a busca da justiça social e consequente evolução da sociedade também na ordem econômica à economia mundial.

Mesmo com a recomendação da Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, ainda existe no meio da Justiça Trabalhista juízes que não concordam com essa condenação, como é o caso do juiz Luiz Carlos Roveda, titular da vara do trabalho de Brusque, que se negou o pedido por entender que não é competência do Judiciário fixar multas não previstas na legislação. “Esses pedidos são razoáveis e até se coadunam com os princípios gerais de direito, porém, na essência, elegem o Judiciário para suprimir as deficiências fiscalizatórias do Executivo e a inércia do Legislativo e das organizações sindicais", diz o magistrado. Roveda também registrou na sentença que "o Judiciário não deve representar interesses e convicções ideológicas, mas manter-se equidistante, resolvendo os conflitos e não substituindo outros poderes e instituições.” (WESTPHAL, 2010, não paginado)

Seguindo essa recomendação da Anamatra, são diversos os casos de dumping social já julgados na esfera trabalhista, a seguir transcreve-se algumas emendas:

17104589 - REPARAÇÃO EM PECÚNIA. CARÁTER PEDAGÓGICO -DUMPING SOCIAL. CARACTERIZAÇÃO. Longas jornadas de trabalho, baixos salários, utilização da mão-de-obra infantil e condições

de labor inadequadas são algumas modalidades exemplificativas do denominado dumping social, favorecendo em última análise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportações, devido à queda dos custos de produção nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. "As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista com a Relator Juiz Convocado Eduardo Aurelio P. obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido 'dumping social’ [...]. Impossível afastar, nesse viés, a incidência do regramento vertido nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, a coibir. ainda que pedagogicamente. a utilização, pelo empreendimento econômico, de quaisquer métodos para produção de bens, a coibir. evitando práticas nefastas futuras. o emprego de quaisquer meios necessários para sobrepujar concorrentes em detrimento da dignidade humana. (MINAS GERAIS. TRT 3ª R.; RO 866/2009-063-03-00.3/2009)

DUMPING SOCIAL - INDENIZAÇÃO- O constante descumprimento da ordem jurídica trabalhista acaba atingindo uma grande quantidade de pessoas, disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores, o que implica dano àqueles que cumprem a legislação. Essa prática traduz-se em dumping social, pois prejudica toda a sociedade e configura ato ilícito, por exercício abusivo do DIREITO, já que extrapola os limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos ARTs. 186, 187 e 927 do Código Civil. O ART. 404, parágrafo único, do Código Civil, dá guarida ao fundamento de punir o agressor contumaz com uma indenização suplementar, revertendo- se esta indenização a um fundo público. [...] DAS ASTREINTES - As astreintes previstas no ARTigo 461, § 4º, do CPC surgiram com a finalidade de viabilizar a efetividade da prestação jurisdicional, compelindo o devedor a cumprir o comando da sentença, sendo, por isso, perfeitamente aplicáveis ao PROCESSO laboral, eis que compatível com a principiologia que norteia este ramo jurídico especial. Recurso conhecido e não provido. (MARANHÃO. TRT 16 Região REsp18020060151600/2009). [grifo nosso]

35019164 - DUMPING SOCIAL'. INDENIZAÇÃO. DANO SOCIAL.A contumácia da Reclamada em descumprir a ordem jurídica trabalhista atinge uma grande quantidade de pessoas, disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores, o que implica dano àqueles que cumprem a legislação. Esta prática, denominada 'dumping social', prejudica toda a sociedade e configura ato ilícito, por tratar-se de exercício abusivo do direito, já que extrapola os limites econômicos e sociais, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. A punição do agressor contumaz com uma indenização suplementar, revertida a um fundo público, encontra guarida no art. 404, § único, do Código Civil e tem caráter pedagógico, com o intuito de evitar-se a reincidência na prática lesiva e surgimento de novos casos. (RONDÕNIA TRT 18ª RO 00539-2009-191-18-00-7/2009). [grifo do autor]

Verifica-se, em contrapartida, afrontando o Enunciado n. 4 da ANAMATRA, há julgados contrários:

17097485 - DUMPING SOCIAL. INDENIZAÇÃO. É indevida a indenização por dumping social, fundamentada no argumento de que a ausência do pagamento das horas extras configuraria vantagem em relação à concorrência, bem como em razão de prejuízo a princípios ou valores presentes no texto constitucional. O dano que o reclamante sofreu pelo não pagamento das horas extras está sendo reparado pela condenação. Deferir

mais ao reclamante, em que pesem os argumentos utilizados pelo juízo, implicaria malferir o princípio da restituição integral, dando-se mais ao autor do que lhe é devido. (MINAS GERAIS. TRT 3ª RO 1519/2008-063-03- 00.7/2009)

17087587 - DUMPING SOCIAL. De tempos em tempos surgem modismos jurídicos que se propagam com a velocidade da tecnologia da informação, recriando a jurisprudência sentimental do velho e bom juiz Magnaud (1880-1904), que "[i]mbuído de idéias humanitárias avançadas, [...] redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãos a Lei variava segundo a classe, mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição. [...] da sua trajetória curta e brilhante não ficaram vestígios. Quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria, ninguém sabe como cumprir a Lei a coberto de condenações forenses." (MINAS GERAIS. TRT 3ª RO 2718/2008-063-03-00.2/2009)

22484789 - VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. Tratando-se de relação em que não há controvérsia acerca da prestação de serviço pelo reclamante, presume-se a existência de vínculo empregatício, incumbindo à reclamada o ônus de demonstrar o fato impeditivo do direito do autor às verbas decorrentes da relação trabalhista. Hipótese em que os fatos narrados pela própria ré em depoimento, revelam a presença dos requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT. Provimento negado. Indenização por dano social. Prática de dumping social. Julgamento extra petita. Configura julgamento extra petita a decisão que condena a empresa ao pagamento de indenização pela constatação de um dano coletivo, em sede de reclamatória individual e quando ausente pedido nesse sentido. Recurso provido, para absolver a reclamada da respectiva condenação.” (RIO GRANDE DO SUL. TRT 4ª RO 00045-2009-005-04-00-0/2009) (grifo do autor)

Os que vão de encontro com a recomendação da Anamatra – Associação dos Magistrados Trabalhistas, consideram que a indenização por “dumping social” não pode ocorrer sem motivação legítima, não podendo o juiz, no poder de suas atribuições, julgar extra petita, tampouco corrigir erros do executivo e a inércia do legislativo.

Outro grande problema quanto a condenação por “dumping social”, é encontrar qual o requisito predominante para o arbitramento do valor, bem como o direcionamento do valor da condenação. Para Carvas (2011, [não paginado]), o magistrado deve conhecer muito bem o histórico da empresa no cotidiano da Vara do Trabalho, pois não há que se aplicar indenização na empresa que possui o mínimo de plausibilidade quando vem a ferir o direito do empregado ou mesmo não se caracteriza reincidente naquele fato.

O valor da condenação, além do cunho reparador, tem o grande objetivo de caráter pedagógico, visando evitar que as empresas reiterem os atos ilícitos bem

como, compensar o benefício já obtidos com as condutas, nas palavras de Maior (2007, [não paginado]):

Vale repisar que a tentativa de inibir as ações corretivas, pondo em discussão qual seria o ente legítimo para receber a reparação de cunho social, não tem a menor razão de ser, como acima delineado.