FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR CAMPUS DE CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
ERICA CRISTINA PEREIRA DOS SANTOS
REFLEXÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO
DO ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL ÁS RELAÇÕES TRABALHISTAS
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
Cacoal – RO 2011
REFLEXÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO
ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL ÀS RELAÇÕES TRABALHISTAS
POR:
ERICA CRISTINA PEREIRA DOS SANTOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professora MSc. Maria Priscila Soares Berro.
Cacoal – RO 2011
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753
Santos, Erica Cristina Pereira dos. S
237a
Reflexões sobre a aplicação do parágrafo único do Art. 404 do código civil às relações trabalhistas/ Erica Cristina Pereira dos Santos/RO: UNIR, 2011.
f. 76
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientadora: Profª. Ms. Maria Priscila Soares Berro.
1. Direito do Trabalho. Direitos fundamentais . 2 Dumping social. 3. Indenização suplementar. I. Berro, Maria Priscila Soares. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR CAMPUS DE CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
A monografia intitulada “REFLEXÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL ÀS RELAÇÕES TRABALHISTAS”, elaborada pelo acadêmico Erica Cristina Pereira dos Santos, foi
avaliada e julgada pela banca examinadora formada por:
_____________________________________________________ Prof. MSc. Maria Priscila Soares Berro – Orientadora – UNIR
_____________________________________________________ Prof. MSc Gilson T. Miyakava – Membro - UNIR
_____________________________________________________ Prof. MSc Viviane Gianine Nikitenko - Membro - UNIR
Cacoal – RO 2011
Dedico aos meus pais Nair e Cornélio, a base da minha vida, que com seu amor incondicional, e seu apoio mútuo, sempre me incentivaram na conquista dos meus objetivos.
Agradeço a Deus pela sabedoria e força, pois sem Ele, esse sonho não teria se concretizado.
Aos meus pais, por sempre me apoiarem nos momentos difíceis.
Aos meus irmãos Elias e Ednei por serem exemplos de perseverança, paciência e dignidade.
Aos meus amigos, Babi, Daday, Ivalex, Helber, Gê, Matheus e Naty, companheiros e parceiros nessa longa jornada que aqui se finda. Sem vocês eu teria fraquejado frente aos obstáculos ao longo desses 5 anos.
Aos professores por todo conhecimento repassado, pela paciência e amizade, em especial à Priscila, orientadora e amiga durante a confecção deste trabalho.
RESUMO
SANTOS, Erica Cristina Pereira dos. Aplicação do parágrafo único do Art. 404 do
Código Civil às Relações Trabalhistas, 76 folhas, Trabalho de Conclusão de
Curso. Fundação Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal. 2011.
O trabalho tem como objetivo principal analisar a aplicação do parágrafo único do art. 404 do Código Civil às relações trabalhistas. Para tanto, estabeleceu-se um estudo acerca dos fundamentos constitucionais, no que tange aos direitos fundamentais e seu objeto; delimitou-se a abrangência da responsabilidade civil e sua função coletiva ante evolução constante da sociedade, tanto na esfera econômica quanto social; definiu-se as novas modalidades de danos contemporâneos, a sua reparação através da indenização suplementar resguardada no parágrafo único do Art. 404 do Código Civil, bem como a sua existência na esfera do Direito do Trabalho.
Palavras-Chave: Direito do Trabalho. Direitos fundamentais. Dumping Social.
ABSTRACT
SANTOS, Erica Cristina Pereira dos. Application of the sole paragraph of the
Article 404 of the Civil Code to Labor Relations, 76 pages, Final Paper. Federal
University of Rondonia – Cacoal Campus. 2011.
The work has as main goal to analyze the application sole paragraph of the art. 404 from the Civil Code to labor relations. Therefore, it was established a study about the constitutional fundamentals, in relation to fundamental rights and its object, it was delineated the scope of civil responsibility and its collective function in view of the constant society changing, both in the economic sphere and social one; it was defined new modalities of contemporary damages, its repair through additional compensation guarded in the sole paragraph of Article 404 from the Civil Code, as well as its existence in the sphere of Labor Law.
Key-words: Labor Law. Fundamental Rights. Social Dumping. Additional
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 12
1.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA DIMENSÃO ... 15
1.2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO ... 17
1.3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA DIMENSÃO ... 20
1.4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA E QUINTA DIMENSÕES...22
2 DO DANO ... 24
2.1 DANO PATRIMONIAL ... 26
2.2 DANO MORAL ... 28
2.3 NOVAS MODALIDADES DE DANO INDENIZÁVEL...34
2.3.1 DANO SOCIAL...38
3 DA RESPONSABILIDADE ... 41
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 42
3.2 RESPONSABILIDADE CRIMINAL...47
4 DO DANO NO DIREITO DO TRABALHO ... 49
4.1 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS...50
4.2 SUJEITOS ... 55
4.3 DANOS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ... 56
4.4 DANO COLETIVO ... 58
4.4.1 Dano Social ... 59
4.4.1.1 "Dumping" Social e a aplicação do parágrafo únido do Art. 404 do Código Civil Brasileiro ... 60
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 70
INTRODUÇÃO
O presente trabalho funda-se no estudo da aplicação do parágrafo único do art. 404 do Código Civil às relações trabalhistas, no que tange aos danos causados por empregadores que descumprem as normas trabalhistas reiteradamente, a fim de lucrar com o serviço prestado pelo empregado, e assim causam prejuízos diretos aos mesmos, e por consequência extrapolam a esfera individual e prejudicam a sociedade num geral, desestabilizando não só a ordem econômica, mas indo de encontro a fundamentos constitucionais.
No primeiro capítulo, estudou-se os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, em suas três dimensões; estabeleceu-se comparações com o cenário social, jurídico, e econômico da época de sua criação, com o atual; buscou-se a definição de novas dimensões dos direitos fundamentais, bem como analisou-se a possibilidade da constante surgimento dos mesmos, frente à rápida evolução da sociedade contemporânea.
No segundo capítulo conceitua-se os danos previstos na legislação brasileira; estudou-se as dificuldades encontradas pelos juízes para a delimitação de indenizações nos casos concretos; e analisou-se o surgimento de novas modalidades de danos indenizáveis.
No terceiro capítulo delimitou-se os tipos de responsabilidade que cada conduta gera; e procurou-se definir uma responsabilidade voltada ao campo social, onde a mesma não é apenas de quem comete o ilícito causador do dano, mas da coletividade, que tem o dever de zelar pelos direitos básicos da humanidade.
O quarto capítulo volta-se para o direito do trabalho; estuda-se os princípios peculiares da matéria trabalhista; define-se os sujeitos da relação de trabalho;
conceitua-se as espécies de danos existentes nessa esfera, bem como foca-se nos danos sociais, mais especificamente no “dumping social”; analisa-se a falta de regulamentação específica quanto ao referido dano, e a aplicação ao caso concreto através da utilização do parágrafo único do art. 404 do Código Civil.
Isto posto, é clara e inegável a necessidade de uma pesquisa e estudo aprofundado dessa nova realidade cotidiana que ainda encontra-se sem regulamentação específica, uma vez que o que ainda não foi incorporado na legislação, não está desprotegido pelo Direito, traduzindo o verdadeiro significado de justiça, onde qualquer ilícito deve ser apreciado pelos tribunais e juízes que tem como uma de suas finalidades, senão a mais importante, proteger a sociedade, adequando o caso concreto ao que a Constituição Federal protege como bem jurídico maior, a vida e consequentemente a dignidade da pessoa humana.
Por fim, o tema exposto, com base nos ensinamentos de Forasté (2008), norteou-se em pesquisas bibliográficas exploratórias de cunho qualitativo, utilizando-se doutrinas, jurisprudências pátrias, bem como artigos científicos, concernentes ao assunto, baseando-se no método dedutivo, com a finalidade de confrontar pensamentos e informações, para se chegar à conclusão.
1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A expressão Direito fundamental confunde-se com direitos do homem e direitos humanos, justamente porque todos eles estão intimamente ligados à dignidade humana, embora exista diferença técnica entre elas. Na lição de Penteado Filho (2011, p. 17), direitos do homem é expressão de cunho jusnaturalista, significando o rol de direitos naturais. Direitos humanos são prerrogativas inscritas em tratados e costumes internacionais. Por fim, a expressão direitos fundamentais está vinculada ao Direito Constitucional.
Os direitos fundamentais, nada mais são do que os direitos que nascem da própria condição humana, que se solidificaram a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, que nas palavras de Nestor Sampaio, é um valor espiritual inerente ao próprio homem; que se manifesta na liberdade de decisão e conscientização a seu respeito (PENTEADO FILHO, 2011, p. 18).
A civilização humana passou por diversas evoluções para chegar ao seu estágio atual. Evoluções estas graduais e lentas, nos mais diversos aspectos, quais sejam, políticos, religiosos, econômicos e sociais. Em conformidade com a experiência do homem em sociedade, erros foram sendo corrigidos, presando-se sempre, pelo bem estar do indivíduo e da coletividade.
Os direitos fundamentais, não são apenas “direitos e garantias” como se imagina, são como todos os demais fruto de evolução história e social, que fez com que a sociedade se deparasse com a necessidade de proteção de certo bem para que uma sociedade justa pudesse ultrapassar a barreira do tempo e perdurar. Esse bem, denominado bem da vida, tão valioso, deveria estar sobre todos os outros direito, e foi essa ideia de proteção que fez com que em todos os momentos da história a vida digna fosse sempre objeto de maior preocupação, tanto do indivíduo, quanto da sociedade em geral, como também do Estado, que tem como função proteger seus membros.
Assim, temos que o reconhecimento de direitos humanos, assim como a positivação dos direitos fundamentais apenas foi possível através da evolução histórica, ou seja, tais direitos não surgiram todos de uma vez, mas foram sendo descobertos, declarados conforme as próprias transformações da civilização humana, sendo a luta pela limitação do poder político um dos principais fatores para o acolhimento destes direitos. (COMPARATO, 2003, p. 40)
Essa evolução histórica, segundo Silva (2006, [não paginado]), começou desde a edição do Código de Hamurabi, que defendia a vida, o direito de propriedade, a honra, a dignidade, a família e a supremacia das leis em relação aos governantes. Depois deste primeiro código, instituições sociais (religião e a democracia) contribuíram para humanizar os sistemas legais, e trazer para dentro da sociedade não só a proteção ao bem jurídico mais importante que é a vida, mas também, a vida digna, os direitos humanos que todos temos.
Ainda conforme lição de Silva (2006, [não paginado]), a evolução dessas ideias foi lenta, e só após a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos foram ressaltados com intensidade, sendo neste momento, com a junção dos princípios religiosos do cristianismo com os ideais libertários da Revolução Francesa a primeira tentativa da humanidade em criar parâmetros universais que originaram à Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris em 10/12/1948, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 da Organização das Nações Unidas, sendo que o Brasil, nesta mesma data, assinou esta declaração.
A Constituição Federal de 1988, espelhando-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU conforme preleciona o ministro do STF, Mendes (2004, p. 1):
Atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e sete incisos e dois parágrafos (Art 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos [...]
São os Direitos Fundamentais que protegem o indivíduo do outro indivíduo, da sociedade num geral, e principalmente em relação ao Estado. Neste teor a lição de Araújo (2008, p. 110):
Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade em todas as dimensões.
Na visão democrática ocidental, governo pelo povo e limitação de poder está intimamente ligado. O Estado que os proclama e protege deve seguir suas condições e princípios detalhadamente, para cumprir sua meta, conforme de Moraes (2008, p. 30):
[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Os direitos fundamentais não são exclusivamente subjetivos, mas também de ordem constitucional objetiva, onde o Estado, com todos os seus órgãos e poderes, tem a obrigação de através de uma forma eficaz colocar em prática o que é garantido ao indivíduo. Mendes (2004, p. 2) no mesmo sentido ensina:
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face de órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito Democrático.
Os direitos e garantias fundamentais encontram-se no Título II da Constituição de 1988 (art. 5º a 17º), abrangendo os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade, os direitos políticos e os partidos políticos, e tem aplicabilidade imediata, uma vez que são base para todos os outros direitos e deveres constitucionalmente protegidos. Modernamente essa classificação está dividida em direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta dimensões, com base na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Na colaboração de Silva (2002, p. 181), eis as características dos Direitos Fundamentais, que são de grande relevância no que tange ao tema abordado:
a) Historicidade: são históricos como qualquer outro direito, nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revolução burguesa. Sua fundamentação primata esta baseada no Direito Natural e na essência do homem ou na natureza das coisas; b) Inalienabilidade: São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial, se a ordem Constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis;
c) Imprescritibilidade: Eles nunca perdem sua validade por prescrição, pois esta, é um instituto jurídico que somente atinge a exigibilidade dos Direitos patrimoniais, não os Direitos personalíssimos ou individuais; d) Irrenunciabilidade: Não se renunciam Direitos Fundamentais, alguns podem até não ser exercidos, mas nunca renunciados.
Essas, portanto são as principais características dos Direitos fundamentais, uma vez que estes direitos vão além da vontade da pessoa dispor ou não deles.
Conforme formulação de Kelsen (1995, p. 248), o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico, com normas de diferentes valores, ocupando cada uma posição intersistemática, formando um todo harmônico. A Constituição nessa pirâmide ocupa o patamar mais alto, e o direitos fundamentais são normas constitucionais, ou seja estão acima das outras normas.
Assim ensina Marmelstein (2008, p. 42):
O mesmo se pode dizer dos direitos fundamentais, já que possuem a natureza de norma constitucional. Eles correspondem aos valores mais básicos e mais importantes, escolhidos pelo povo (poder constituinte), que seriam dignos de uma proteção normativa privilegiada. Eles são fundamentais porque são tão necessários para a garantia da dignidade dos seres humanos que são inegociáveis no jogo político. Daí por que essa concepção pressupõe um constitucionalismo rígido, no qual a Constituição goza de uma supremacia formal sobre as demais normas jurídicas [...].
São, pois, os clássicos direitos do homem, que os tem apenas por um motivo, unicamente por existirem, uma vez que junto com a importância do bem jurídico da vida, é importante que essa vida seja digna. São os alicerces para todas as outras garantias e prerrogativas dos seres humanos.
Dentre tantos direitos garantidos, com a evolução da sociedade em geral, as dimensões de direitos baseados no lema revolucionário “igualdade, liberdade e fraternidade”, nos dias atuais, extrapolaram as três dimensões iniciais, juntamente com os problemas e a realidade do mundo atual, por isso, a classificação dessas dimensões, mesmo que sucintamente verificar-se-á.
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA DIMENSÃO.
Em meio a um mundo de repressão, onde não se tinha liberdade nem mesmo para escolher sua religião, com um Estado implacável, cruel, desumano e
desproporcional, conforme expõe Malmelstein (2008, p. 43/44), a insatisfação da população era evidente. Como qualquer ser humano atual, a população ansiava por liberdade, e o resultado foram as diversas revoluções que ocorreram nos séculos XVII e XVIII, chamadas liberais ou burguesas, que deram o recado aos governantes: proteja minha propriedade, cumpra a lei que meus representantes aprovarem e não se meta em meus negócios, nem em minha vida particular, especialmente na escolha de minha religião.
A Revolução Francesa, primeiro passo para a liberdade na prática, cumprindo os desejos da população, além de exprimir os três princípios dos direitos fundamentais, ainda organizou-os em sequência histórica, conforme Bonavides (2007, p. 563):
Totalmente baseado na Revolução Francesa, o lema revolucionário do século XVIII, nas palavras de Paulo Bonavides, “exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.”
Desta forma, os direitos de primeira dimensão são, na colaboração de Penteado Filho (2011, p. 25):
Liberdades públicas, os direitos políticos básicos, institucionalizados historicamente a partir da Carta Magna de 1215 do rei João Sem Terra e presentes noutros documentos históricos.
Conforme lição de Vieira (2006, p. 34):
Em primeiro lugar teriam surgido os direitos civis, de não sermos molestados pelo Estado, direitos de termos nossa integridade, nossa propriedade, além da nossa liberdade, a salvo das investidas arbitrárias do Poder Público.
E também, Malmelstein (2008, p. 45):
Os direitos civis e políticos, resultantes das declarações liberais, são conhecidos como direitos de primeira geração. O grito de liberdade fora dado.
Os direitos de primeira dimensão representaram o primeiro patamar de alforria do ser humano, o direito negativo. Direitos clássicos como o direito individual e
político, os primeiros a constarem no normativo constitucional. Direitos que surgiram e são base para o Estado Democrático de Direito.
Como leciona Wolfgang (2008, p. 54):
São por esse motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.
O indivíduo, em seu sentido mais simples, é o titular desses direitos e o Estado deve abster-se de invadir sua esfera de proteção, ou seja, é o primeiro passo que afasta o Estado das relações individuais e sociais, deixando para ele apenas o título de guardião dessas liberdades.
Nas palavras de Araújo (2008, p. 116):
Sua preocupação é a de definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal.
Representa o limite entre o poder do Estado frente aos direitos individuais, bem como a possibilidade de participação da população nos negócios públicos.
Em meio ao contexto histórico como ensina Marmelstein (2008, p. 45), apesar do espírito humanitário que inspirou as declarações liberais de direitos e do grande salto que foi dado da direção da limitação do poder estatal e da participação do povo nos negócios públicos, o certo é que essas declarações não protegiam a todos. Muitos setores continuavam carentes e não estavam satisfeitos com essa liberdade de “faz de conta”. Por isso, eles pretendiam, e reivindicaram também um pouco mais de igualdade e inclusão social. Igualdade esta, que influenciaram e impulsionaram a busca pelos direitos de segunda dimensão.
1.2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO
No fim do século XIX e início do século XX, em meio a Revolução Industrial surge um novo modelo político, do bem-estar social, ante péssimas condições de trabalharam que culminaram em movimentos sociais, onde o Estado
comprometeu-se a promover maior igualdade social e garantir condições básicas para uma vida digna, segundo Sampaio (2011, p. 25):
[...] decorrentes da Revolução Industrial (fim do século XIX e início do século XX), à vista de movimentos sociais que eclodiram, como a Comuna de Paris e o Cartista (Ingraterra), em decorrência das péssimas condições de trabalho, buscam estabelecer também melhorias no âmbito social do homem trabalhador e ganham relevo depois da Primeira Guerra Mundial (1919) com a Constituição alemã de Weimar e com o Tratado de Versalhes (criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho), que representam Direitos sociais, culturais e econômicos do povo, inseridos no Contexto de “direitos programáticos” ou de aplicabilidade mediata, à vista de não disporem para sua efetivação das garantias tradicionais usualmente aplicadas aos direitos de liberdade.
São os direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade, direitos sociais, econômicos e culturais, na análise de Cavalcanti (1966, p. 202):
[...] o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direito nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice.
Não obstante, ressalte-se os direitos que não tem contextos positivos, mas sim denominadas “liberdades sociais”, como na lição de Wolfgang (2008, p. 55), muito importantes para a conceituação dos direitos de segunda dimensão:
Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as denominadas “liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como direito a férias, e ao repouso semanal remunerado, a garantia do salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos.
Conforme o pensamento de Russo (2011, p. 103) há uma complementariedade entre 1ª e 2ª gerações, pois os últimos buscam assegurar condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Tornam reais os direitos formais.
Os direitos fundamentais de segunda geração são os instrumentos, usados para alcançar os direitos resguardados nos direitos fundamentais de primeira geração, impondo ao Estado um facere, pois é dele a responsabilidade de encontrar meios para que se cumpra o estabelecido na Constituição Federal.
Dentre os direitos resguardados na segunda dimensão, os Direitos Sociais abriram portas para a proteção da instituição, tão importante quanto à proteção do indivíduo, uma vez que a sociedade também é necessária para a que se atinjam os objetivos de um Estado Democrático de Direito, uma vez que o Estado, aliado ao cidadão, é mais eficiente e capaz de garantir essa proteção de direitos individuais. Nesse sentido, Bonavides (2007, p. 565 e 569) afirma:
Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona a plenitude.
E ainda:
A concepção de objetividade e de valores relativamente aos direitos fundamentais fez com que o princípio da igualdade tanto quanto o da liberdade tomasse também um sentido novo, deixando de ser mero direito individual que demanda tratamento igual e uniforme para assumir, conforme demonstra doutrina e a jurisprudência do constitucionalismo alemão, uma dimensão objetiva de garantia contra atos de arbítrio do Estado.
A proteção pregada na segunda dimensão é a da sociedade, abrangendo não apenas o indivíduo, mas a comunidade e seus anseios em sentido geral.
É essa ideia que demonstra a atual tendência dos direitos fundamentais, a globalidade, de suma importância para o direito, pois é o modo eficaz de alcançar a tão rogada dignidade da pessoa humana, fazendo com que os direitos fundamentais um novo nível de ação, “bem mais alto, que não é o de Estado particular, mas o de uma comunidade de Estados ou de toda a comunidade de Estados” (BONAVIDES, 2008, p. 567).
Semelhante é o pensamento de Marmelstein (2008, p. 52), ao afirmar que os direitos de segunda geração possuem objetivos diferentes, expostos ao impor diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar
aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade.
Com a luta pela conquista da liberdade e igualdade, o fruto dessa busca incessante pela vida de qualidade e pela justiça social, são os direitos de terceira geração, ligados aos ideais de fraternidade.
1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA DIMENSÃO
Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, surgira um movimento em favor da internacionalização dos valores à dignidade da pessoa humana, à solidariedade e à fraternidade, que englobam uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e outros direitos difusos, que, não são no dizer de Vigliar (1997, p. 42), os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há um vínculo jurídico ou fático muito preciso.
Direitos que visam a proteção de todo o gênero humano, não apenas um indivíduo ou sociedade específica. Englobam, conforme estudo de Marmelstein (2008, p. 52):
[...] direito ao desenvolvimentos, o direito a paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.
Ressalte-se que o meio ambiente equilibrado encontra-se entre direitos de terceira dimensão, como confirmou o Supremo Tribunal Federal:
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (RTJ 155/206).
Como também afirmação de Sampaio (2011, p. 26):
Derivados de grandes alterações sociais, na comunidade internacional, causadas pela globalização da economia, avanços tecnológicos e científicos, como viagens espaciais, a robótica, a internet, etc. Tais direitos direcionam-se para a preservação da qualidade de vida, tutelando o meio ambiente, permitindo o progresso sem detrimento da paz e autodeterminação dos povos, direito à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade, constituindo-se em interesses difusos e coletivos, que transcendem o indivíduo ou grupos de indivíduos, representando direitos de
fraternidade ou solidariedade, uma vez considerado o homem como integrante, traduzidos no valor fraternidade.
São direitos dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, por não se destinarem ao indivíduo ou determinado Estado, e sim ao ser humano em seu sentido lato sensu. Afasta-se dos direitos individuais, e volta-se a essência do ser humano, e o destino da humanidade.
Não estariam os direitos de terceira dimensão incorporados no Direito Constitucional, pois vão além de aspirações de um Estado, como nas palavras de Wolfgang (2008, p. 54):
No que tange a sua positivação, é preciso reconhecer que, ressalvadas algumas exceções, a maior parte destes direitos fundamentais de terceira dimensão ainda (inosbstante cada vez mais) não encontrou seu reconhecimento na seara do direito constitucional, estando, por outro lado, em fase de consagração no âmbito do direito internacional, do que dá conta um grande número de tratados e outros documentos transnacionais nesta seara.
Em razão disso, são cada vez mais frequentes o aparecimento de tratados internacionais assinados por inúmeros países proclamando a proteção internacional de valores ligados à dignidade da pessoa humana, e buscando a construção de um padrão ético global, nas palavras de Marmelstein (2008, p. 53).
Semelhante a conclusão do doutrinador Araújo (2008, p. 118):
Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunção com o próximo, sem fronteiras físicas ou econômicas. [...] Se a tecnologia e as novas formas de relacionamento social e econômico criaram outras formas de submissão do ser humano, cabe ao direito constituir meios para sua alforria.
Assim, os direitos protegidos e consagrados na terceira dimensão vão além do já declarados na primeira e segunda dimensões, e buscam a paz, a justiça, e o bom relacionamento social em grau de universalidade, não cultuando a existência de barreiras entre os povos, tampouco injustiças e diferenças que podem prejudicar a vida digna, que todos têm direito.
Os direitos de primeira, segunda e terceira dimensões, tiveram sua base nas revoluções e movimentos sociais do Século XVII, XVIII e XIX. Ocorre que o mundo no último século ultrapassou as fronteiras imagináveis pelos legisladores, e com isso, novos bens jurídicos passaram a carecer de proteção e cuidado por parte do
sistema jurídico atual, motivo esse que resultou no nascimento e reconhecimento por diversos autores (Pablo Stolze, Pedro Lenza, etc) de uma quarta e quinta dimensões, que vão além de tudo que já fora exposto e tutelado nas demais dimensões.
1.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA E QUINTA DIMENSÕES
A busca incessante pela dignidade humana, abre portas para as normas jurídicas que devem adaptar aos anseios sociais e culturais. Na lição de Marmelsein (2008, p. 54):
[...] É natural, portanto que outros valores sejam acrescentados às declarações de direitos, bem como os velhos direitos sejam constantemente atualizados para refletirem a mentalidade e as necessidades do presente.
Os direito fundamentais de quarta e quinta dimensões teriam surgido na última década, sendo ainda pretensões de direitos, devido ao grau avançado de desenvolvimento tecnológico da humanidade.
As novas tecnologias, o mapeamento do genoma humano, a crise ambiental decorrente do aquecimento do planeta, o terrorismo e as consequentes medidas de segurança antiterroristas, entre outros riscos de ameaças da atualidade, fazem que novas reivindicações se incorporem na agenda política da comunidade (MARMELSTEIN, 2008 p. 54).
Existem alguns autores, entre eles Bonavides (2007, p. 571), que cogitam uma quarta e uma quinta dimensão dos direitos fundamentais, e nas palavras deste são direitos de quarta geração a democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
Bonavides (apud WOLFGANG, 2008, p. 59) consagra o nascimento de uma nova dimensão dos direitos fundamentais:
A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta geração, oferece a nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte dos clássicos direitos de liberdade.
Já, Bobbio (apud Lenza, 2010, p. 740), com respeito a quarta dimensão:
[...] segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético.
Desse modo, os direitos da quarta dimensão seriam direitos da humanidade, e da sua existência no mundo.
Numa visão além, Bonavides (2007, p. 570) vê os direitos fundamentais de quinta geração como direitos transportados diretamente da terceira dimensão para os dias de hoje, ou seja, a paz permanente entre os povos.
Entende-se dentre tantas teorias e doutrinadores que essa busca por direitos, é constante, e não existe um fim, de tal forma que como conclui Bonavides (2007, p. 570):
[...] um sistema de direitos se faz conhecido e reconhecido, abrem-se novas regiões da liberdade que devem abrem-se exploradas.
Essencial é entender que, enquanto houver evolução social, em todos os seus aspectos, a busca pela vida digna em sua forma mais plena, fará com que surjam diversas dimensões de direitos fundamentais, uma vez essa dignidade humana é um desejo não só do indivíduo, mas sim do Estado, que tem por objetivo e justificação de existência, a colaboração eficaz em busca da justiça social, para que todos os cidadãos desfrutem do bem jurídico de maior valor, qual seja, a vida, e assim conquistem a justiça social.
2 DO DANO
Uma vez garantidos os direitos fundamentais ao indivíduo e positivados os bens jurídicos que merecem proteção, surge o dever de responsabilização se restarem prejudicados os mesmos. O dano causado através de ato ilícito tem o dever de ser ressarcido não só pelo agente causador do mesmo, mas pelo Estado, legítimo defensor dos direitos e garantias individuais.
É difícil encontrar um conceito unitário para dano, no entanto, a conceituação que interessa no âmbito jurídico, e mais especificamente à responsabilidade civil, e consequentemente aos indivíduos portadores de direitos e garantias, é o indenizável, que em sentido lato sensu, é todo mal ou ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem, resultando em deteorização de um bem jurídico protegido, seja no aspecto econômico ou moral, conforme ensina Azevedo (1998, p. 238):
A palavra dano tem extensão ilimitada de sentido, representando o resultado de qualquer espécie de lesão (moral, religiosa, econômica, política etc); entretanto, no prisma jurídico, o dano circunscreve-se a detrimência econômica ou moral.
A fim de melhor compreensão e delimitação do tema, importante citar-se os conceitos de diversos doutrinadores, a começar pela fundamental definição dada por Diniz (2010, p. 61):
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar.
No mesmo sentido Cavalieri Filho (2007, p. 71) expõe:
Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até danosa. [...] Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não civil. Indenização sem dano importaria em enriquecimento ilícito.
A ideia de Cavalieri Filho é de que só pode ser reparado o que realmente causou dano, uma vez que qualquer reparação sem que a conduta tenha efetivamente causado prejuízo reflete um enriquecimento ilícito, uma vez que não há
responsabilidade civil alguma, muito menos diminuição patrimonial ou prejuízo moral na suposta vítima.
Com a evolução acerca das possibilidades de lesão aos bens jurídicos protegidos pelo Direito, a vinculação do dano à somente a diminuição do patrimônio da vítima, tornou-se precária, tendo em vista a valorização dos direitos personalíssimos, como a honra, imagem, privacidade, entre outros. Nesse sentido, também Cavalieri Filho (2007, p. 76) afirma:
Quando ainda não se admitia o ressarcimento do dano moral, conceituava-se o dano como sendo a efetiva diminuição do patrimônio da vítima. Hoje, todavia, esse conceito tornou-se insuficiente em face do novo posicionamento da doutrina e da jurisprudência em relação ao dano moral e, ainda, em razão da sua natureza patrimonial. Conceitua-se, então o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como honra, imagem, liberdade etc.
Conforme leciona Gonçalvez (2005, p. 545), o dano em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Alguns Códigos, como o francês, usam a expressão danos e interesses para designar o dano emergente e o lucro cessante, a qual, sem dúvidas, é melhor que a empregada pelo nosso Código: perdas e danos.
Além ainda da evolução aos danos morais, Stolze (2010, p. 81) aduz acerca da necessidade de salientar que os prejuízos não abrangem apenas interesses individuais para o Direito Civil, tampouco que apenas o ilícito penal repercute socialmente, uma vez que o dano mesmo derivado de ilícito civil e dirigido a um só homem interessa a coletividade, e a violação do patrimônio do semelhante repercute, também, na esfera pessoal.
Nessa mesma linha de raciocínio, afirma Diniz (2010, p. 63):
Ao lado do dano individual, que constitui lesão a patrimônio (dano patrimonial) ou a direito da personalidade (dano moral) da pessoa, temos ainda, o dano social (seja ele patrimonial ou moral), que, por atingir o valor social do trabalho, o meio ambiente, a infância, a educação, a habitação, a alimentação, a saúde, a assistência aos necessitados, o lazer, etc., alcança toda a sociedade, podendo provocar insegurança, intranquilidade ou redução da qualidade de vida da população. É uma lesão à sociedade no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de sua segurança quanto por diminuição de sua qualidade de vida.
Ou seja, dano é o elemento fundamental para que a sociedade num geral possa adquirir o direito de ser ressarcimento quanto aos prejuízos que determinado ato ilícito causou, individualmente e com reflexos na coletividade. A responsabilidade civil por sua vez é o efeito do prejuízo, e a indenização, o instrumento jurídico eficaz, para que os prejuízos sejam proporcionais à efetiva perda, não obstante, observa-se a classificação dos diversos tipos de danos.
2.1 DANO PATRIMONIAL
Também conhecido como dano material, é o mais fácil de ser identificado e indenizado, uma vez que se refere à lesão concreta do patrimônio de uma pessoa, facilmente passível de avaliação quanto a quantidade do prejuízo sofrido, e indenização por parte do responsável.
Conceitua Cavalieri Filho (2007, p.71):
O dano patrimonial como o próprio nome já diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. [...] Convém assinalar, ainda, que o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a sua redução, mas também impedir os eu crescimento, o seu aumento. Por isso, dano material, se subdivide em dano emergente e lucro cessante.
O ato ilícito em questão causa prejuízo de ordem financeira à vitima, seja ele verificado no presente, ou no futuro, quando o dano impede o lucro.
O dano patrimonial classifica-se essencialmente em dois, conforme análise de Diniz (2010, p. 63):
a) Dano emergente: consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo imprescindível que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais.
b) Lucros cessantes: alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado.
Os prejuízos de ordem financeira que pode ser verificado subsequentemente à conduta ilícita, são conceituados como danos emergentes, e
suas constatações se dão automaticamente, quanto ao real prejuízo sofrido pela vítima. Já os lucros cessantes referem-se aos prejuízos futuros, que o indivíduo verificará por conta do dano emergente sofrido, o que ele deixará de lucrar no campo financeiro.
O dano emergente é mais fácil de ser constatado, e não há maiores dificuldades na sua mensuração, nas palavras de Cavalieri Filho (2007), importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Já, o Lucro cessante, exige maior presteza por parte do juiz, na sua fixação. Conclui Cavalieri Filho (2007, p. 71):
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Em simples palavras, o dano emergente é que o a vítima perdeu, já o lucro cessante o que ela deixará de ganhar, seja pela impossibilidade de praticar a atividade que lhe daria lucro, ou pela conduta frustrar o que era esperado vítima.
Acrescente-se que a teoria da perda de uma chance está intimamente ligada ao lucro cessante, uma vez que não é um prejuízo emergente, e sim futuro, que o ato ilícito causou à vítima, e não só na esfera patrimonial, Cavalieri Filho (2007, p. 75):
A chance perdida deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. A indenização, por sua vez, deverá ser de chance, da perda da possibilidade de alguém auferir alguma vantagem, e não dos ganhos perdidos.
A aplicação do lucro cessante no caso concreto gera uma das causas mais complexas para o magistrado, uma vez que deve trabalhar com base na probabilidade e certeza, devendo indenizar apenas quando claramente demonstrado uma chance séria e real, e para isso deve valer-se do princípio da razoabilidade, como ensina Venosa (2005, p. 273):
No exame dessa perspectiva, a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contra e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Trata-se então do
prognóstico que se colocará na decisão. Na mesma senda do que temos afirmado, não se deve admitir a concessão de indenização por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais.
A decisão do juiz deve ser pautada pela cautela, uma vez que não devendo dar causa a enriquecimento ilícito, deve apenas indenizar o lucro que certamente o indivíduo deixará de ter, não podendo prender-se a suposições, nem tampouco deixar de levar em consideração a situação econômica da vítima.
O que deve ser analisado para fixação é o real dano que a vítima sofreu, bem qual o que deixou de lucrar com o ato ilícito, e qual a sua proporção, tendo em vista a crescente “indústria da indenização”, que tem sido combatida pelos magistrados, tendo até o Superior Tribunal de Justiça, assim julgado:
Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, desde que, dela não tenha decorrido prejuízo. A satisfação pela via judicial, de prejuízos inexistentes, implicaria, em relação à parte adversa, em enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está, não só na configuração da conduta ‘contra jus’, mas, também, na prova efetiva do ônus, já que se não repõe dano hipotético. (Ministro Demócrito Reinaldo, RSTJ n° 63/251, 23/05/1994).
A mera potencialização de ocorrência de prejuízo não dá o direito à vítima de pleitear em juízo indenização, sendo imprescindível o prejuízo de fato e provado nos autos. Não obstante, o dano causado por um ato ilícito não pode ferir apenas o patrimônio econômico do indivíduo, podendo atingir também bens da esfera personalíssima, onde recebe o nome de dano moral.
2.2 DANO MORAL
Essa espécie de dano atinge direitos, cujo conteúdo não é comercialmente redutível, estando todos ligados aos direitos personalíssimos, como o direito à vida, a integridade psíquica, moral, etc.
Diniz (2010, p. 86) assim define:
Trata-se, em outras palavras do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como
é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo), e à integridade moral (honra, imagem e idoneidade).
Ou nas palavras de Cavalieri (2010, p. 77), sob a ótica da Constituição de 1988, e todos os seus fundamentos, entre eles o direito a dignidade, que é a base para todos os bens que têm valores distintos dos bens patrimoniais, tendo existência própria e autônoma, com total liberdade para que seja exigida a tutela jurídica independente dos danos materiais. Também conforme pensamento desse, essa espécie não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética, sendo insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano.
Com o mesmo entendimento, ensina Zanonni (apud DINIZ, 2010, p. 86):
O dano moral, ensina-nos Zannoni, não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. [...] O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.
A intenção da indenização por dano moral não é valorar sentimentos de dor, angústia, sofrimento e tentar pagar por eles, o objetivo é compensar a vítima por uma privação do bem jurídico afetado atenuar em parte as consequências da lesão jurídica, a esses bens protegidos, por eles sofrida, buscando também restaurar a dignidade do ofendido. Em conformidade preleciona Venosa:
Indeniza-se pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando a dignidade do ser humano é aviltada com incômodos anormais na vida em sociedade.
Compensação seria a palavra certa, ao definir o objeto do pedido por danos morais, que ainda podem afetar não só a vítima direta da lesão, mas também outras que tem ligação com esse bem jurídico, que pode ser inclusive patrimonial, mas com valor também moral.
Segundo Stolze (2010, p. 109), o dano moral subdivide-se ainda em direto e indireto:
O primeiro se refere a uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, como os direitos da personalidade. [...]Já o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo do furto de um bem com valor afetivo, ou no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.
Quanto ao dano moral indireto, essa também é a visão de Diniz (2006, p. 94/95):
O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.[...] P. ex. : perda de coisa com valor afetivo, ou seja, de um anel de noivado.
O dano moral indireto, tem reflexo nos bens jurídicos patrimoniais, que além de serem prejudicados, causam dano imaterial à vítima, que sofre sentimentalmente pelo ocorrido, como no exemplo dado por Diniz. O individuo tem um prejuízo material e em decorrência deste, sofre um dano moral.
Importante se faz a diferenciação ainda do dano moral indireto e do dano moral em ricochete, onde uma pessoa que não é a vítima, sofre lesão também por ter relação direta com o indivíduo lesionado. Como define Stolze (2010, p. 109), ao definir que tem-se um dano moral sofrido por um sujeito, em função de um dano (material ou moral, pouco importa) de que foi vítima um outro indivíduo ligado a ele.
O correto é afirmar que a ordem jurídica brasileira tem cada vez mais tentado absorver, regulamentar e assim reparar, todos os tipos de dano que um indivíduo pode sofrer em face de uma conduta ilícita. Fato este pode ser verificado quanto a cumulatividade do dano moral ao material, reconhecida pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.”
A vítima pode, de uma só vez exigir a reparação de todos os danos causados pelo menos fato ilícito, diminuindo ainda mais o seu sofrimento e aumentando a reparabilidade da lesão.
Embora consagrado expressamente no Art. 186 do Código Civil, a reparabilidade do dano moral ainda é tema que gera controvérsias doutrinárias
acerca da aplicação ao caso concreto. Zulmira (apud STOLZE, 2010, p. 109) enumera os argumentos contra essa reparabilidade:
ZULMIRA PIRES DE LIMA, em brilhante e pioneiro estudo publicado no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (citado por todos os autores que enfrentaram seriamente a questão da reparabilidade do dano moral), sintetiza as objeções à reparabilidade do dano extrapatrimonial em 8 (oito) sintéticos e preciso tópicos, a seguir transcritos:1.º Falta de um efeito penoso durável; 2.º A incerteza nesta espécie de danos, de um verdadeiro direito violado; 3.º A dificuldade de descobrir a existência do dano; 4.º A indeterminação do número de pessoas lesadas; 5.º A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro; 6.º A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro; 7.º O ilimitado poder que tem de conferir-se ao juiz; 8.º A impossibilidade jurídica de admitir-conferir-se tal reparação.
Estes argumentos, mesmo causando discussões e controvérsias, foram vencidos e hoje não há mais possibilidade de alegar qualquer dos mesmos.
No que tange à forma de indenizar, a reparação natural é impossível, sendo em regra, segundo Diniz (2010, p. 86), pecuniária:
A reparação em dinheiro visa neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza, angústia, pela superveniência de sensações positivas, de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao fendido algum prazer, que, em certa medida poderia atenuar se sofrimento.
Não há a compensação da dor com dinheiro, mas sim a possibilidade de amenizar essa dor através de algum meio que pode ser alcançado com o dinheiro recebido e claro, a punição do agente. Além desses papeis, a indenização por dano moral tem também um aspecto educativo, que embora não seja o principal, é relevante e determinante para delimitar as ações humanas, conforme ensinamento de Venosa (2005, p. 276):
Inafastável, contudo que a condenação pelo dano moral exerce igualmente importante papel educativo, dissuasório ou pedagógico no princípio geral do neminem laedere. Como aponta Suzanne Carval (1995:1), na abertura de sua obra específica sobre o tema, La responsabilité civile
dans as fonction de peine privée, “não há dúvida que, para o homem da rua,
a responsabilidade civil é bem outra coisa do que um simples instrumento de reparação de danos”. [...] Em muitas oportunidades, o ordenamento declara essa finalidade; as modalidades no Código de Defesa do Consumidor são exemplos característicos.
Consagrado o entendimento de qualquer pessoa que tenha sofrido dano moral pode pleitear indenização, outra questão de grande complexidade é o limite pra essa reparação do dano moral, quem, além obviamente da própria vítima, pode
pleitear o mesmo? Conforme ensinamentos de Cavalieri Filho (2007, p. 84), a solução para esse impasse deve ser buscada no princípio da razoabilidade, onde a regra pertinente ao dano material pode delimitar a indenização eventualmente requerida pelo lesado, sendo, nas palavras do autor:
[...] razoável, portanto, que sejam adotados princípios idênticos para situações idênticas. Só em favor do cônjuge, companheira, filhos, pais e irmãos menores há presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão da sua morte. Além dessas pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão que provar o dano moral sofrido em virtude de fatos ocorridos com terceiros.
Compartilhando do mesmo entendimento Diniz (2010, p. 216):
Como se vê, além do próprio ofendido, poderão reclamar a reparação do dano patrimonial ou moral os herdeiros (CC, art 943, 1ª parte), seu cônjuge, os membros de sua família (CC, art. 943, parágrafo único, RT, 515:69), seus dependentes econômicos e, em certas hipóteses, seu companheiro, desde que a vítima não seja casada e as suas relações não sejam incestuosas.
Bem como, nas palavras ainda da doutrinadora, poderão apresentar-se, por meio de seus representantes legais na qualidade de lesados diretos de dano moral os menores impúberes, os deficientes mentais, os loucos, os portadores de arteriosclerose, porque, apesar de careceram de discernimento, o ressarcimento do dano não é considerado como a reparação do sentimento, mas como uma indenização objetiva de um bem jurídico violado (DINIZ, 2010, p. 216).
Saindo da esfera individual e seguindo a constante evolução social, as pessoas jurídicas assim como tem deveres para com a sociedade, também é passível de direitos frente a mesma, obviamente que com suas peculiaridades.
Frise-se, que as pessoas jurídicas não têm direito à reparação do dano moral subjetivo ligada a interesses espirituais, mas existe toda uma reputação de uma empresa, que segundo Stolze (2010, p. 109):
Sé é certo que uma pessoa jurídica jamais terá uma vida privada, mais evidente ainda é que ela pode e deve zelar pelo seu nome e imagem perante o público-alvo, sob pena de perder largos espaços na acirrada concorrência de mercado.
Ou seja, qualquer lesão à reputação e honra, estaria ferindo sua credibilidade social, onde deixar o agente do ato ilícito sem punição, apenas por ter lesado uma
pessoa jurídica estimula esse tipo de conduta, como na lição de Cavalieri Filho (2007, p. 93):
Sendo assim, deixar o causador do dano moral sem punição, a pretexto de não ser pessoa jurídica passível de reparação, parece, data vênia, equívoco tão grave quanto aquele que se cometia ao tempo em que não se admitia a reparação do dano moral nem mesmo em relação à pessoa física. Isso só estimula a irresponsabilidade e a impunidade.
Ademais, a matéria encontra-se sumulada no Superior Tribunal de Justiça no Súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
De fácil entendimento, o Enunciado do Superior Tribunal de Justiça legitima os responsáveis legais da pessoa jurídica, para que possam defender a honra e a moral da mesma, mesmo que seja uma pessoa sem as mesmas características de uma pessoa física.
De forma geral, tanto na esfera da pessoa física, quanto a da pessoa jurídica, a decisão que arbitra os danos morais não são simples e de fácil constatação, como os danos patrimoniais. Seguindo a linha de complexidade da matéria, o arbitramento do dano moral foi um dos motivos que levou aos argumentos contra esse tipo de dano.
Ultrapassada essa fase, os juízes com o poder de decisão e deliberação, devem se atentar para o bom senso e a prudência, não deixando que a indenização a título de dano moral seja injusto e insuportável, ou que seja fonte de enriquecimento.
Diniz (2010, p. 134) entende que no dano moral, procurar-se-á atingir uma “situação material correspondente” (nos delitos contra a honra, poder-se-á desagravar, publicamente, pelo jornal, o ofendido), mas, em regra, ter-se-á a “execução por equivalente” (remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse atingido); logo, tal indenização operar-se-á pelo pagamento de uma soma em dinheiro. E conforme Cavalieri Filho (2007, p. 90):
[...] na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.
O valor estipulado pelo Juiz na sentença condenatória de dano moral ou de lucro cessante deve ser proporcional com o dano real da vítima, não podendo sua fundamentação ser superficial ou apenas com suposições infundadas.
Embora durante muito tempo, doutrinadores e a própria jurisprudência só reconheceram como principais espécies de dano, o material e moral, com a evolução da sociedade, novas modalidades de dano indenizável surgiram, e ver-se-á a seguir as principais.
2.3 NOVAS MODALIDADES DE DANO INDENIZÁVEL
Numa geração onde se valoriza cada vez mais a coletividade, a sociedade e a sua evolução, a indenização meramente individual não é suficiente para reparar todos os danos causados por atos ilícitos, Stolze (2010, p. 109) acerca desse tema ensina:
Há, por isso, toda uma gama de danos coletivos lato sensu que precisa ser tutelada através de um procedimento especial – a ação coletiva – mais adequado à sua natureza.
Esses danos, derivados da coletividade em constante evolução não podem ser ignorados, muito menos tutelados da mesma maneira que os danos individuais. Não obstante, a melhor maneira para que sejam protegidos da forma certa, é a conceituação e caracterização de cada um.
Segundo Stolze (2010, p. 89), três espécies de danos coletivos lato sensu podem ser suscitadas, a saber, difusos, coletivos e individuais homogêneos, e a diferença entre eles estará tão somente na titularidade, em que nos primeiros, se confunde com “pessoas determinadas e ligadas por circunstâncias de fato”, enquanto nos segundos, se refere a “grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Para melhor entendimento, exemplos retirados da lição de Stolze (2010, p. 411):
Imagine-se um vazamento em uma fábrica, que tenha poluído um lago na sua proximidade. Essa conduta gera danos difusos – a toda a sociedade, que tem um direito constitucional à defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado – e também danos coletivos – por exemplo, dos
empregados da empresa, para exigir o cumprimento das normas de segurança e medicina de trabalho, ou mesmo da comunidade ribeirinha, que mantém relação jurídica de vizinhança com a indústria, para exigir a observância das regras legais pertinentes. [...] há um interesse individual
homogêneo dos pescadores da região, em função das perdas e danos
gerados pela conduta poluidora. [grifo do autor]
Dentro dessa ordem de novas modalidades de dano, Tartuce (2009, p. 411) inclui os danos estéticos como uma terceira modalidade de dano, separada de dano extrapatrimonial, onde inclusive o Supremo Tribunal de Justiça, já se manifestou reconhecendo a possibilidade de cumulação de danos morais e estéticos, sendo o primeiro “sofrimento mental – dor da mente psíquica, pertencente ao foro íntimo”, e o segundo “alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa”. (STJ, REsp 84.752/RJ, Min. Ari Pargendler, j. 21.10.2000 e REsp 65.393/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.10.2005)
Essa classificação independente de extrapatrimoniais que reconhece os danos estéticos vem de encontro com os novos rumos da sociedade, onde o individuo deve ter proteção a todos os bens jurídicos, que virem-se lesados.
No que tange a essa ampliação na esfera dos danos existentes, o dano por perda de uma chance, está intimamente ligada ao lucro cessante, uma vez que não é um prejuízo emergente, e sim futuro, que o ato ilícito causou à vítima, e não só na esfera patrimonial, conforme ensinamentos de Cavalieri Filho (2007, p. 75):
A chance perdida deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. A indenização, por sua vez, deverá ser de chance, da perda da possibilidade de alguém auferir alguma vantagem, e não dos ganhos perdidos.
Há, no entanto entendimento doutrinário divergente, como na opinião de Tartuce (2006, p. 419) que manifesta sua não concordância quanto à reparação civil pela perda de uma chance. Isso porque tais danos seriam hipotéticos ou eventuais, sendo certo que os arts. 186 e 403 do Código Civil exigem o dano presente e efetivo.
Embora encontre ampla aceitação no judiciário brasileiro, sua aplicação no caso concreto gera uma das causas mais complexas para o magistrado, uma vez que deve trabalhar com base na probabilidade e certeza, devendo indenizar apenas quando claramente demonstrado uma chance séria e real, e para isso deve valer-se do princípio da razoabilidade, como ensina Venosa (2005, p. 273):
No exame dessa perspectiva, a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contra e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Trata-se então do prognóstico que se colocará na decisão. Na mesma senda do que temos afirmado, não se deve admitir a concessão de indenização por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais.
Assim como no dano moral e no lucro cessante, deve ser avaliado se a perda pleiteada tinha significante potencialização de efetivação, supostas lesões, com provas vagas ou até mesmo inexistentes, não podem ser indenizadas. No Superior Tribunal de Justiça, o caso mais emblemático é o do “show do milhão”:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (BRASIL, STJ. REsp 788459/2006)
Uma vez que a pergunta foi imprópria, e não existe resposta correta para tal, é clara a perda de chance do participante que perdeu o dinheiro, sem que fosse provado o seu erro.
Além do dano por perda de uma chance outras modalidades surgiram, essas ainda mais voltadas para a esfera coletiva, como é o caso do dano moral coletivo.
O dano moral coletivo é conceituado na lição de Tartuce (2006, p. 420) como:
O seu conceito é controvertido, mas ele pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis.
Ou seja, a lesão ao bem jurídico protegido não foi apenas a um indivíduo, mas sim toda a coletividade, de forma injustificável, uma vez que este bem lesionado é imprescindível para a sociedade como um todo, ferindo diretamente os direitos fundamentais, baseando-se nas palavras de Maia Brasil (2009, [não paginado]):
A injusta lesão da esfera moral de uma comunidade, ou seja, à violação de um determinado conjunto de valores coletivos, concretiza o dano moral coletivo e gera automaticamente uma relação jurídica obrigacional entre o sujeito ativo detentor do direito à reparação, que é a
