Sociedade em dificuldades financeiras

minoritários seriam representados por um mandatário nomeado pelo Juízo para a defesa de seus interesses. Nessa assembleia se buscará encontrar o ponto de equilíbrio do que se considera como montante de capital essencial ou adequado.

Note-se que o Tribunal de Pau havia sido mais rigoroso, tendo considerado que o aumento de capital pretendido era indispensável para garantir a sobrevivência jurídica da sociedade e seu harmonioso desenvolvimento. Com efeito, a decisão do Tribunal de Pau simplesmente substituiu a vontade da minoria e determinou o aumento no montante pretendido pela maioria (jugement valant acte).

A Corte de Cassação considerou que o Tribunal de Pau não poderia realizar um controle sobre o montante por ausência de base legal, poderia ter estabelecido que o aumento de capital era válido até o limite determinado por lei, deixando para a nova assembleia determinar o montante exigido para além do mínimo legal, omissão esta que foi objeto de crítica por uma parte da doutrina.¹⁶⁹

Ademais, para aqueles autores que entendem que o voto deve atender antes de mais nada o interesse do sócio, por constituir uma livre expressão da autonomia privada, não estando ele obrigado a votar de acordo com o interesse social compreendido como o interesse comum à generalidade dos sócios, a oposição da minoria seria plenamente legítima.¹⁷² Nesse sentido, o sócio minoritário não estaria obrigado a ter sua participação diluída ou a realizar um aporte de capital de destino duvidoso, uma vez que não é certo que a sociedade consiga recuperar um nível adequado de rentabilidade.¹⁷³

A se considerar uma deliberação que tenha o aumento do capital social como necessário à sobrevivência da sociedade, defende-se que a censura da minoria depende de que seu comportamento seja ditado por motivos egoístas e que contrarie o interesse social. Mas a simples recusa do minoritário em aprovar o aumento de capital não constitui per si abuso de direito. Por outro lado, não parece defensável que uma minoria de bloqueio se posicione contra a recuperação da sociedade para atender interesses estritamente pessoais e quando há uma proposta de recuperação séria e viável.

Uma concepção mais subjetivista pode exigir a prova da intenção de prejudicar a maioria ou a sociedade. É isso que a fórmula adotada pelo Tribunal de Cassação sugere nos acórdãos Six e Flandin (“com o único propósito de favorecer seus próprios interesses em detrimento de todos os outros associados”). Nessa perspetiva, a recusa em ser diluída não é em si mesmo uma posição necessariamente abusiva. Até porque a sociedade pode dispor de outros mecanismos de financiamento aptos à consecução do interesse social, como a emissão de mútuo bancário ou de uma obrigação, que pode atender ao interesse social sem necessidade de aumento de capital.¹⁷⁴

172 FURTADO, Jorge Henrique da Cruz Pinto. Deliberações de Sociedades Comerciais. Coimbra:

Almedina, 2005. (Teses de Doutoramento). p. 86.

173 Sob essa ótica, em deliberação sobre dissolução da sociedade não seria possível invocar como limite ao exercício do direito de voto o dever de persecução do fim social, pois, se assim fosse, todas as deliberações seriam consideradas desleais. Ver FESTAS, David Fernandes de Oliveira.

Das inibições de voto dos sócios por conflito de interesse com a sociedade nas sociedades anônimas e por quotas dos sócios. 2017. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídico-Civis) – Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2017. p. 687, nota 2540.

174 “Quando haja outras alternativas viáveis e a opção pelo aumento de capital lese a posição de sócios não controladores, estes poderão recorrer às vias gerais de impugnação das deliberações sociais para defesa do seu interesse societário individual em preservar o seu poder relativo dentro da sociedade”. (FESTAS, David Fernandes de Oliveira. Das inibições de voto dos sócios por conflito de interesse com a sociedade nas sociedades anônimas e por quotas dos sócios.

No entanto, a apreciação dessa questão pode variar se outros sócios ou terceiros se oferecerem para reorganizar a empresa, comprometendo-se a um aumento de capital, e se a sociedade não dispuser de outras alternativas para salvar a sociedade. Nesta hipótese, as quotas ou as ações dos minoritários nada valem, eles não perdem nada sendo diluídos. Dentro de uma visão contratualista, defende-se que não existe uma hierarquia entre os interesdefende-ses societários individuais e o interesse social, sendo certo que a licitude desses interesses societários no exercício do direito de voto dependerá das circunstâncias do caso concreto e da proposta deliberativa em causa.¹⁷⁵

Coutinho de Abreu defende, nessa mesma linha, que, embora o CSC tutele o interesse de cada sócio de manter sua posição relativa na sociedade (arts. 266 e 458) nos aumentos de capital por entrada em dinheiro, conferido a cada sócio o direito de preferência, esse direito pode ser suprimido ou limitado se o interesse social assim justificar¹⁷⁶. Dessa forma, o órgão administrativo deve apresentar proposta de supressão ou limitação do direito de preferência (art. 460, 5), tendo como fundamento o interesse comum dos sócios e o interesse dos trabalhadores em detrimento do interesse individual dos sócios.¹⁷⁷

2017. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídico-Civis) – Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2017. p. 685-686.).

175 FESTAS, David Fernandes de Oliveira. Das inibições de voto dos sócios por conflito de interesse com a sociedade nas sociedades anônimas e por quotas dos sócios. 2017. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídico-Civis) – Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2017. p. 686. É digna de nota a posição de José Nuno Marques Estaca, que defende uma posição institucionalista do interesse social. Para o autor, o voto não deve ser encarado como um direito subjetivo, “mas como um poder-dever dos sócios dirigidos à formação da vontade social”.

(VENTURA, José Nuno Marques. O Interesse da Sociedade nas Deliberações Sociais. Coimbra:

Almedina, 2003. (Monografias). p. 118.). Partindo da perspectiva do voto como dever função seria razoável supor abusiva a conduta do minoritário que se opõe ao aumento de capital pretendido.

176 Como hipótese, basta pensar numa instituição de crédito que deseje ingressar como sócia e assim contribuir decisivamente para o saneamento financeiro da sociedade. (ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 2002. v. II: Das sociedades.

(Manuais Universitários). p. 298.). Nesse mesmo sentido, FESTAS, David Fernandes de Oliveira.

Das inibições de voto dos sócios por conflito de interesse com a sociedade nas sociedades anônimas e por quotas dos sócios. 2017. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídico-Civis) – Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2017. p. 688; e Pedro de Albuquerque, ao afirmar que “apenas se considera a supressão do direito de preferência admissível quando ele seja um meio necessário para a realização do interesse social”. (ALBUQUERQUE, Pedro de. Direito de preferência dos sócios em aumentos de capital nas sociedades anónimas e por quotas.

Coimbra: Almedina, 1993. p. 343.).

177 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 2002. v. II:

Das sociedades. (Manuais Universitários). p. 298. Note-se que o autor defende uma posição contratualista, embora com uma nota da posição institucionalista por força do art. 64 do CSC. Não se opondo a este entendimento, FESTAS, David Fernandes de Oliveira. Das inibições de voto dos sócios por conflito de interesse com a sociedade nas sociedades anônimas e por quotas dos sócios. 2017. Tese (Doutoramento em Ciências Jurídico-Civis) – Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2017. p. 667. Contra Raúl Ventura, para quem “a referência aos

Entende-se que a determinação da abusividade passa por uma análise da qualidade e motivação do plano de reestruturação: se este for realmente sério e se os sacrifícios solicitados às minorias de fato criarem a expectativa de um retorno lucrativo, sua recusa pode ser considerada abusiva.¹⁷⁸ Por outro lado, o aumento de capital incerto e imposto a qualquer preço, sem considerar a esfera de interesses previstas no contrato social¹⁷⁹ e os riscos que os sócios consideraram ao ingressar na sociedade, pode não ser considerado abusivo.¹⁸⁰ Nesse sentido, o Tribunal de Cassação, no caso Flandis, adotou posição que eliminou o risco de abuso por um aumento de capital que não parecia indispensável.¹⁸¹

Ressalte-se, porém, que há uma diferença crucial entre o sócio que deixa de comparecer à assembleia e o sócio que comparece, mas se recusa a votar de acordo com o projeto apresentado pela maioria. No primeiro caso, o sócio deliberadamente deixa de participar das discussões e apresentar seu ponto de vista, podendo-se presumir, em princípio, que sua recusa não é séria ou motivada por interesses razoáveis. Diferente é o sócio que comparece à assembleia e manifesta interesse em justificar seu voto de recusa, apresentando fundamentos razoáveis para sua oposição.

interesses dos trabalhadores previsto no art. 64 “é sem conteúdo concreto”, na medida que se tratam de interesses “protegidos pelas leis do trabalho e da segurança social, às quais os gerentes devem obediência”. (VENTURA, Raúl. Sociedades por quotas: Comentário ao Código das Sociedades comerciais. Coimbra: Almedina, 1999. v. 3. p.151.).

178 Nesse sentido, Paul Le Cannu afirma: “Pour la face positive du problème, le motif déterminant nous semble résider dans la qualité du plande restructuration: s'il est vraiment sérieux, et si les sacrifices demandés aux minoritaires peuvent leur faire espérer un retour bénéficiaire, leur refus peut devenir abusif.” (LE CANNU, Paul. L'abus de minorité. Bulletin Joly Sociétés, Issy-les-Moulineaux, n. 4, p. 429-, avril 1986. p. 540).

179 “[...] dado que as esferas extrassocial e individual dos sócios apenas se podem determinar em face do contrato, e que se reconhece ao conjunto dos sócios um amplo poder de conformação, é forçoso concluir que a maioria não pode realmente introduzir no estatuto tudo aquilo que os sócios podem ter nele incluído aquando da deliberação do contrato.” (SANTOS, Felipe Cassiano dos.

Estrutura Associativa e Participação Societária Capitalística. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

p. 361.).

180 LE CANNU, Paul. L'abus de minorité. Bulletin Joly Sociétés, Issy-les-Moulineaux, n. 4, p. 429-, avril 1986.

181 Este parece ser o entendimento, em Portugal, por Jorge Manuel Coutinho de Abreu. Segundo o autor, o aumento de capital deve atender à duas exigências: 1) deve ser necessário para que a sociedade sobreviva nas hipóteses em que a lei estabelece um novo capital mínimo para as sociedades por quotas quando a sociedade passa por graves dificuldades financeiras, quando o aumento de capital é indispensável para superá-la e 2) o aumento proposto deve ser adequado à sobrevivência da sociedade, isto é, suficiente para atingir o novo mínimo legal ou para superar a crise financeira. Não pode ser de menos ou mais dos que for exigido pelas circunstâncias concretas. (ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 2002. v. II: Das sociedades. (Manuais Universitários). p. 315; e ABREU, Jorge Manuel Coutinho de.

Abusos de minoria. In: MARTINS, Alexandre Soveral et al. Problemas do direito das sociedades.

Coimbra: Almedina, 2002. p. 68.).

O acórdão Sogide, proferido pelo Tribunal de Recurso de Paris, em 18 de dezembro de 1985¹⁸², ilustra os limites do abuso de minoria em caso de recusa de voto. A empresa Sogide estava deficitária havia vários anos. Sua acionista, a empresa FEP, propôs uma redução de capital seguida de um aumento e uma nova redução. O principal acionista minoritário, Delaroche, que detinha 40% das ações, se opôs ao projeto apresentado, considerando sua participação na sociedade como

“fundo perdido”. A opção da Delaroche era ou recusar o aumento de capital, ou aceitá-lo, com a alternativa de contribuir com 5.500.000 francos para manter seu nível de participação de 40%, ou não acompanhar o aumento e deter uma participação de 0,71%. A sociedade decidiu recusar a operação, tendo os majoritários atacado essa decisão como um abuso de minoria.

Depois de ter recordado que cabe ao majoritário provar o abuso de minoria, o Tribunal de Recurso decidiu, considerando as circunstâncias do caso, não restou comprovado que a Delaroche tenha se recusado a aderir ao projeto apresentado movida por um espírito sistemático de oposição, com o único propósito de impedir o funcionamento da sociedade. Ainda, sustentou que não se depreendia dos elementos do caso que o interesse social da sociedade Sogide tenha determinado, nas condições em que seriam realizados e com as consequências que eles constituíram, o projeto apresentado.

É interessante notar, a esse respeito, que, de acordo com o relatório de gestão do Conselho de Administração para o exercício de 1984, a Sogide percebeu que, excluindo as despesas financeiras, havia um lucro operacional de 177.155 francos. Contudo, após a dedução dos juros pagos como remuneração da conta corrente do sócio majoritário, único sócio que participaria do financiamento, o resultado corrente antes das deduções com imposto resultava numa perda de 2.266.293 francos. Dessa forma, o projeto não se revelou sério ou compatível com o interesse do sócio minoritário, que, neste caso, apresentou uma oposição séria e fundamentada.