Teoria da Aplicabilidade do Direito Vigente

A Teoria da Aplicabilidade do Direito Vigente, para alguns também denominada de Corrente Tradicionalista208, é marcada pela defesa da aplicação do Direito em vigor às atitudes que se passam na Internet209. Não haveria sentido, portanto, em se distinguir entre o “mundo eletrônico” e o “mundo físico”.

Reconhece-se, porém, que existem diferenças, em termos de aplicabilidade da lei, entre o que se passa na Internet e no ambiente físico. Essas distinções, contudo, não seriam aptas a tornar de todo inoportunas e inutilizáveis as previsões legislativas já existentes, ao contrário das manifestações de algumas das doutrinas anteriormente já referidas.

Convém observar que, até os dias de hoje, por exemplo, buscamos a fonte de institutos e princípios de diversos ramos do Direito, no Direito Romano, cujas bases foram estipuladas há milhares de anos. Algumas adaptações e um “colorido” diferente são necessários, mas a raiz, a espinha dorsal de onde emanam as previsões, permanece a mesma.

Assim, não se dúvida de que existem situações que, por não estarem devidamente reguladas, não conseguem ser bem tratadas pelo arcabouço legislativo que hoje se encontra em vigor, tornando obrigatório que novos projetos de lei surjam com objetivo de reduzir as incertezas e bem tratar dessas novidades.

Não se está dizendo que as leis em vigor são plenamente aplicáveis a todas as situações que se passam na Internet; nem que não existam lacunas para serem

helpful as a means of achieving common international goals”. (BIEGEL, Stuart. Beyond our control?

Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace. Massachussets: MIT Press, 2003, pp.159-160).

208 _{“A corrente tradicionalista não nega eventuais dificuldades que podem ser encontradas em casos} específicos que envolvem o espaço virtual, especialmente no tocante a pontos como a produção de provas e o combate à fraude e à criminalidade. (...) O fundamento da corrente tradicionalista reside no entendimento de alguns princípios básicos do direito”. (ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito

Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 34).

209 _{Especificamente no caso do Brasil, nada obsta a que, por exemplo, todos os mandamentos da} Constituição Federal de 1988 e demais disposições legais em vigor sejam aplicadas, in totum, aos conflitos originados na Internet. Esse entendimento vem sendo repetido nos demais países do globo, conforme se consegue observar a partir das decisões judiciais que são expostas ao longo do presente trabalho.

preenchidas; menos que seja fácil adequar o ordenamento em relação a esses temas que se encontram em aberto; ou que se está tornando inválida a autorregulação210.

Assim, caso alguém publique algo em um portal pessoal, terá esse conteúdo divulgado que estar de acordo com todas as leis dos países em que estiver acessível? Em caso positivo, o usuário estará submetido aos mandamentos legais de todas as nações. Caso queira o usuário restringir o âmbito de aplicabilidade das normas, basta que ele, por exemplo, exponha nos Termos de Uso de seu portal que o público a que se direciona é de determinado país?

Parece que tal atitude não é suficiente. Como se verá melhor no próximo capítulo, quando as cortes são solicitadas a se manifestar sobre o assunto, ainda há dúvidas sobre o assunto, apesar de já se conseguir delinear o posicionamento com o qual a jurisprudência tende a se firmar.

Diante disso, a despeito de não se ser favorável à inflação legislativa, entende- se que as leis hoje em vigor não se coadunam de modo perfeito a determinadas situações que se passam na web, forçando os que têm de lidar diariamente com o Direito a verdadeiras “manobras” às vezes até arriscadas, para tentar conformar a legislação aos fatos ocorridos211.

Apesar disso, não se acredita ser a melhor opção delegar para os usuários a exclusividade para estipulação das regras que solucionarão as situações que venham a

210 _{“(...) as evidências sugerem fortemente que os Estados podem regular o conteúdo da Internet, quando} eles assim o desejarem. Medidas tecnológicas incluem a criação de firewalls, servidores proxy, roteadores e filtros de software para bloquear conteúdo rotulado como indesejável. Medidas não tecnológicas incluem a prisão de indivíduos relevantes, policiamento ativo, alta tributação e pressão sobre os provedores de acesso à Internet. Mesmo que essas medidas não sejam 100% eficazes, torná-las exigível afeta a análise de custo/benefício dos indivíduos que procuram usar a Internet como um meio de adquirir oficialmente conteúdo ilícito”. Tradução livre do original em ingles: “(...) the evidence strongly suggests

that states can regulate Internet content when they so desire. Technological measures include the creation of firewalls, proxy servers, routers, and software filters to block content labeled as undesirable. Nontechnological measures include the imprisonment of relevant individuals, active policing, high taxation and pressuring Internet service providers (ISPs). Even if these measures are not 100% effective, their enactment affects the cost/benefit analysis of individuals seeking to use the Internet as a means of acquiring officially frowned-upon content”. (DREZNER, Daniel W. All politics is global: Explaining

international regulatory regimes. New Jersey: Princeton University, 2007, p. 96).

211 _{Nesse sentido, dentre outros, conforme já referenciado ao longo do presente trabalho: “A ausência,} pela própria natureza do ambiente virtual, de um ‘local’ onde se possa considerar causado o dano é outro fator que, não raro, suscita conflitos internacionais e segue desafiando o Direito, que, diferentemente das Comunicações, não se ‘globalizou’, permanecendo atrelado, em sua legitimidade e efetividade, ao território do respectivo Estado nacional. Além de todas as dificuldades práticas, de ordem procedimental, juízes brasileiros, muitas vezes, são forçados a interpretar de modo bastante elástico os conceitos definidores da competência internacional ou da legislação aplicável para julgarem conflitos decorrentes da circulação desautorizada de imagens ou da reprodução indevida de obras intelectuais em sites da Internet sediados no exterior, por conta de insuficiências próprias do direito nacional”. (SCHREIBER, Anderson. Direito e Mídia. In SCHREIBER, Anderson. (Coord.). Direito e mídia. São Paulo: Atlas, 2013, p. 14)

surgir na Rede. A autorregulamentação212 tem vantagens, mas em vista da fragilidade da exigência de suas determinações, acredita-se ser mais favorável que o Estado deixe firmadas as regras que devem ser respeitadas213, possibilitando que os operadores da Rede consigam bem elaborar seus Termos de Uso e Políticas de Privacidade.

Para além da fragilidade de deixar para cada administrador de Redes estipular as regras próprias, deve-se considerar que, em vista da amplitude da Rede, no caso de banimento de uma determinada comunidade, nenhum óbice haveria a que o usuário simplesmente migrasse para outra. Assim, regras devem ser estipuladas, mas sem que sejam colocadas “cercas artificiais”214_{, impedindo o fluxo transfronteiriço, que é tão} peculiar à Internet.

212 _{Destaque-se, em vista da importância, o Código de Autorregulamentação para a Prática do E-mail} Marketing (CAPEM). A despeito da boa vontade de que são dotados os signatários, tal Código tem sido de pouca efetividade, dada a reduzida quantidade de membros que o seguem.

213 _{Que deixa claro isso não ser apego excessivo à norma ou ao positivismo, até mesmo porque a própria} Lei autoriza (por vedar o non liquet) a possibilidade de que o juiz se utilize da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito para solucionar as demandas que cheguem para seu julgamento, nos exatos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

214 _{Sobre o assunto, tratando sobre o perigo de se colocarem “cercas artificiais” na Internet, recomenda-se} a leitura de: SVANTESSON, Dan Jerker B. Geo-location technologies and other means of placing

borders on the ‘borderless’ Internet. Bond University, 2004. Disponível em:

CAPÍTULO 03 - COMPETÊNCIA NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES