3.1 Prova e cognição judicial
3.1.2 Objeto e finalidade da prova
3.1.2.1 Valoração da prova e o mito da verdade absoluta nos autos
Tendo a prova o condão de esclarecer as alegações controvertidas sucitadas pelas partes, ou ainda aproximar da certeza em decidir quanto aos fatos relevantes para julgamento, resta perquerir a forma com que a prova é valorada, com vistas à formação do livre convencimento do julgador. Ou seja, uma vez trazidos aos autos os elementos de prova do direito das partes, cabe ao juiz o poder-dever de valorar tais provas e assim formar seu convencimento necessário para decidir.269 Cumpre, portanto, verificar a intensidade com que é feito esse exercício subsuntivo por parte do magistrado e o critério adotado para a formação do convencimento judicial que se produz de forma subjetiva nos autos.
Moacyr Amaral Santos, ao definir o conceito de prova judiciária em seu aspecto objetivo (meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo), também o faz em seu aspecto subjetivo (a que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário quanto à verdade dos fatos).270
No sistema brasileiro, impera o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), tema que voltaremos a tratar no item 4.2.3. Ao juiz é assegurado formar livremente a sua convicção (persuasão racional), de sorte que o convencimento esteja vastamente fundamentado (livre convencimento motivado). Portanto, o juiz pode apreciar as provas produzidas nos autos para assim formar seu livre convencimento, que deve ser motivado.
269
Nesse sentido, Hernando Devis Echandia discorre que “por valoración o apreciación de la prueba
judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial,
cit., p. 287). 270
SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, cit., v. 2, p. 339. Em igual sentido: LOPES, João Batista, A prova no direito processual civil, cit., p. 25-26; e THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 411.
Todavia, nessa avaliação subjetiva do julgador (salvo algumas exceções de “prova legal” que serão tratadas no item seguinte), a lei é omissa quanto a um critério de avaliação e valoração da prova, deixando ao arbítrio do juiz tão somente elucidar as razões de seu livre convencimento em relação ao resultado do conjunto probatório amealhado nos autos, elucidação que deve ser motivada e fundamentada. Nesse contexto, a motivação assume um papel de racionalização das provas, de modo que a conclusão do julgador guarde coerência lógica com o resultado da prova produzida.
Daí porque a iniciativa probatória do magistrado não deve encontrar óbice relativo à disponibilidade da produção das provas pretendidas pelas partes. Vale dizer, sendo o juiz o destinatário da prova e cabendo unicamente a ele o mister de analisar e valorar os fatos relevantes para o julgamento da causa, para ao final decidir, é certo que qualquer diligência iniciada pelo magistrado tem o condão de alcançar a própria finalidade da prova comentada no item anterior. Ou seja, a iniciativa probatória deriva da própria necessidade de angariar elementos que sejam suficientes para a formação do livre convencimento motivado do julgador.
Logo, a iniciativa probatória do juiz também se fundamenta no sistema do livre convencimento motivado, porquanto a formação do conjunto probatório se faz necessária até o momento em que o julgador tenha condições de decidir a demanda. E a reunião dessas condições necessárias para propiciar a formação do livre convencimento motivado irá variar consoante o grau de cognição a ser exercido pelo magistrado, aliado às questões que sejam passíveis de confirmação mediante a produção da prova.271 Portanto, sendo o juiz o destinatário da prova, deve angariar elementos nos autos que sejam suficientes para poder decidir.
Conforme trataremos no item 4.2.2., o juiz não se sujeita à disponibilidade das provas requeridas pelas partes para julgar, mas deve, no intuito de formar seu livre convencimento necessário para decidir (nesse caso, as provas amelhadas pelas partes podem ou não ser suficientes para a formação do livre convencimento), também chegar o mais perto da verdade nos autos, quando insuficientes as provas para o convencer. Ou seja,
em relação a esse último aspecto, deve decidir a demanda consoante a constatação de elementos que reflitam a aproximação da verdade necessária para aplicar o direito material.
Essa aproximação da verdade suficiente para convencer o julgador pode se materializar em variadas circunstâncias: (i) pelo resultado do conjunto das provas postuladas pelas partes e produzidas nos autos; (ii) pelo resultado das provas produzidas por iniciativa do juiz (nessa hipótese, considerando ser indiferente as partes haverem postulado ou renunciado a produção de determinada prova); ou, ainda, (iii) o juiz não vislumbra no resultado das provas amealhadas condições suficientes para a formação de seu livre convencimento, de sorte a aplicar as regras de julgamento. Portanto, cuidaremos de discorrer se nas hipóteses citadas nas alíneas (i) e (ii) deve o magistrado preocupar-se em formar seu livre convencimento de modo a tentar refletir a fiel realidade dos fatos, porquanto na situação elencada na alínea (iii), por óbvio, já se esgotaram todos os meios de aproximação da verdade, restando ao magistrado a aplicação de regra de julgamento.272
Para Michele Taruffo, as decisões justas devem se fundar em uma determinação verdadeira dos direitos controvertidos, porquanto as provas produzidas nos autos pelas partes se destinam exclusivamente a atender ao interesse de cada litigante.273 Por outro lado, tanto no processo quanto fora dele, a verdade é a melhor aproximação possível da realidade histórica e empírica dos fatos que precisam ser apurados.274
Em contrapartida, a ideia de busca da verdade absoluta e irrefutável soa algo intangível e de difícil constatação da própria certeza. Há limites do próprio saber humano que impedem uma visão completa da realidade. O conhecimento científico mostra como algo considerado correto atualmente pode ser definido como errôneo no futuro, ao passo que já se afirmou que a característica marcante de uma tese científica é a possibilidade de testabilidade, e não de seu acerto absoluto.275 O juiz, ao ter a iniciativa probatória, deve tomar a cautela de tornar-se um juiz inquisidor que tente a todo custo obter a certeza absoluta como condição necessária para decidir a demanda. Portanto, acertada a
272
Trataremos do tema no item 3.2.4.
273 TARUFFO, Michele. La prueba científica en el proceso civil. In: FERRER BELTRÁN, Jordi et al.
Estudios sobre la prueba. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006. p. 135.
274 TARUFFO, Michele. Verità e probabilità nella prova dei fatti. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 32, n. 154, p. 213, dez. 2007.
275
PAULA JUNIOR, Aloysio Libano de. A experiência probatória no direito americano e no brasileiro. Dissertação (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2008. p. 35.
preocupação para se evitar a postura do juiz que se comporte como um inquisidor e tente de forma desenfreada descobrir a verdade nos autos na ânsia de fazer justiça, até porque tal medida pode vir a protelar excessivamente a entrega da tutela jurisdicional.276
O que torna mais acentuado o problema é a disposição dos litigantes em postularem o reconhecimento do próprio interesse nos autos, na tentativa de convencer o magistrado acerca das respectivas versões dos fatos que melhor lhes convêm. Por essa razão, Piero Calamandrei assevera:
“A querela entre os advogados e a verdade é tão antiga quanto a que existe entre o diabo e a água benta. E, entre as facécias costumeiras que circulam sobre a mentira profissional dos advogados, ouve-se fazer seriamente esta espécie de raciocínio: em todo o processo há dois advogados, um que diz branco e outro que diz preto. Verdadeiros, os dois não podem ser, já que sustentam teses contrárias; logo, um deles sustenta a mentira. Isso autorizaria considerar que cinquenta por cento dos advogados são uns mentirosos; mas, como o mesmo advogado que tem razão numa causa não tem em outra, isso quer dizer que não há um que não esteja disposto a sustentar no momento oportuno causas infundadas, ou seja, ora um ora outro, todos são mentirosos. Esse raciocínio ignora que a verdade tem três dimensões e que ela poderá mostrar-se diferente a quem a observar de diferentes ângulos visuais. No processo, os dois advogados, embora sustentando teses opostas, podem estar, e quase sempre estão, de boa-fé, pois cada um representa a verdade como a vê, colocando-se no lugar do seu cliente.”277
Na medida em que recai sobre o juiz o mister de procurar aplicar com fidelidade o direito material que reflita a aproximação de verdade, por outro lado, deve filtrar a tentativa das partes em limitarem a demonstrar somente a verdade que conduza à tutela de seus exclusivos direitos, não obstante o art. 339 do Código de Processo Civil seja claro ao determinar que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para descobrimento da verdade.
Dinamarco acresce que a certeza proporcionada pelo exercício consumado da jurisdição coincide com a segurança jurídica, que é fator de paz social e constitui importante escopo do processo. Por outro lado, é certo que nem sempre os julgados apoiar- se-ão em absoluta certeza e, por vezes, essa exigência se torna uma ilusão, valendo-se a
276 Essa preocupação revela a ponderação de princípios entre justiça efetiva e pacificação social, de um lado e, em contrapartida, o princípio da celeridade. Voltaremos a tratar desse tema nos itens 4.1.6 e 4.1.8. 277 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo Brandão. São
decisão de mero juízo de probabilidade.278 Portanto, a certeza é um dogma guardado e cultivado entre os juristas e na teoria do processo, porquanto está ligada com a verdade, da qual constitui manifestação subjetiva, de modo que a exigência de certeza é “uma ilusão, talvez uma generosa quimera”.279
Logo, essa manifestação subjetiva do julgador se baseia na supremacia dos motivos convergentes e afastamento dos divergentes, sempre de modo racional e calculando haver algum risco, o que é inevitável.280 Possíveis errores in
judicando podem ser netralizados através dos recursos e de ações rescisórias, num sistema
que está sujeito a falhas humanas, cujos riscos podem ser minimizados mediante a participação efetiva das partes (contraditório), do juiz (temperamentos inquisitivos ao sistema dispositivo) e pelo efetivo respeito às garantias constitucionais.281
Semelhante constação é feita por Francisco Rosito que, ao comparar a diferença entre verossimilhança e probabilidade, conclui que probabilidade é o resultado obtido pela produção dos meios de prova (a presença de elementos cognoscitivos que confirma a hipótese a ele relativa), de modo a indicar aquilo que foi objeto de prova, sendo o convencimento resultado de um juízo de probabilidade dos fatos, ao passo que a verossimilhança se trata da valoração que o juiz realiza prescindindo a produção de meios de prova, de modo a constituir um juízo independente da prova produzida.282
Por sua vez, Piero Calamandrei estabelece uma gradação crescente da aproximação da verdade a partir daquilo que é possível, verossímil e provável: um fato possível (que pode ser verdadeiro) será menos reconhecido que um fato verossímil (que tem aparência de
278 DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, cit., p. 280. Sobre a diferença entre certeza e probabilidade, Dinamarco acresce que: “Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada posição, sobre os motivos divergentes. A probabilidade é menos que a certeza, porque, lá, os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados, e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, em que na mente do observador os motivos convergem e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar.” (Ibidem, p. 282). Em igual sentido: Instituições de direito processual
civil, cit., v. 1, p. 147.
279 DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, cit., p. 279 e 281. 280
DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, cit., p. 282.
281 DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, cit., p. 286. Em igual sentido, Flávio Luiz Yarshell sustenta que a existência de uma prova ou de outra não constitui a certeza de uma sentença com este ou aquele conteúdo, até porque a sentença, ainda que transitada em julgado, pode não ser apta a estabelecer a certeza, razão pela qual a própria prova, que é meio instrumental que deve ser considerado para que se chegue a uma decisão, pode ser mal avaliada, a ponto de conduzir a uma sentença equivocada (Antecipação de prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 250-251). No mesmo sentido: ARRUDA ALVIM, José Manoel de, Manual de direito processual
civil, cit., v. 2, p. 470.
282 ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência em juízo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007. p. 47-48.
ser verdadeiro), ao passo que um fato provável (que se pode provar como verdadeiro) corresponde a uma maior aproximação de certeza que o fato verossímil, porquanto transcende a aparência e há argumentos que fazem crer representar a realidade.283
Portanto, a conclusão a que se chega é que existe um juízo de probabilidade no convencimento do julgador, até porque a atividade jurisdicional é passível de erros, bem como o julgador possui valores pessoais e uma vontade inconsciente que, na maioria das vezes, o próprio magistrado não consegue desvendar.284
Por essa razão, em que pese defender-se a postura de um juiz que prime pela verdade real, é certo que a verdade real é relativa, senão eivada de um juízo de probabilidades, sujeitando-se, portanto, a erros ou acertos. Deveras, conforme trataremos no item 4.2.2, o magistrado deve primar pelo princípio da verdade real, de sorte a evitar a postura de um julgador que seja obrigado a decidir ainda sem formar o livre convencimento e consoante a disponibilidade exclusiva das provas pelas partes. Para evitar a concessão de tutela jurisdicional sem que se dê razão a quem tem direito ou deixe de aplicar o direito material, se justifica a observância da verdade real, que não é absoluta, mas prima pela aproximação mediante juízo de probabilidade. Moacyr Amaral Santos assevera que:
“„A verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade‟.285
Conceito da verdade relativa, não da verdade absoluta, sempre procurada, nunca alcançada. Se a verdade sòmente pode ser procurada e se apresentar através dos sentidos e da inteligência, compreende-se logo, precários como são aquêles, insuficiente como é esta, a relatividade que deve presidir à conformidade da noção ideológica com a realidade. (...) Por isso mesmo, a verdade, que se busca, quase sempre, não se apresenta, ou nunca se apresenta com a brancura da verdade abasoluta, mas apenas com as cores da realidade sensível e inteligível. Contudo, é a verdade.”286
Esse temperamento beira o critério de razoabilidade, cujo juízo deflui da sapiência do próprio julgador. Taruffo bem adverte que os poderes de iniciativa probatória por parte
283
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1962. p. 325-326.
284 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 43. 285 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de J. Alves de
Sá, 1911, v. 1, cap. I, apud SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Max Limonad, 1949. v. 1, p. 4.
do juiz devem ser utilizados sempre que algum meio de prova ao seu alcance possa ser empregado para melhor conhecimento dos fatos necessários a decidir o conflito, ainda que tal prova não tenha sido postulada pelos litigantes.287 Em igual sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior, para quem, nessa última hipótese, o compromisso do juiz “não é com a posição de nenhuma das partes, mas com a verdade, sem a qual não se consegue fazer a justiça, para cuja realização se idelizou a tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito”.288
Assim, a verdade real atua como diretriz axiológica para o magistrado, na formação de seu livre convencimento motivado que, conforme tratado neste item, pode sujeitar-se a desacertos e imprecisões que decorrem de erros humanos, seja (i) na avaliação da prova, seja (ii) na interpretação e aplicação do direito,289 o que leva a concluir que a entrega da tutela jurisdicional se resume a juízo de probabilidade de acertos lógico-dedutivos, o que não se confunde com certeza absoluta. Afinal, a verdade não é um fim em si mesma no processo, mas um meio para se atingirem outros fins, dentre eles o escopo jurídico e social da jurisdição.
Por outro lado, esse mesmo ímpeto de aproximação da verdade deve encontrar freios previstos no sistema, exatamente para que o processo não se torne uma via crucis destinada à busca desenfreada da verdade que, como visto acima, não é absoluta e ainda pode conduzir a um desgaste temporal e material que prejudica ambos os litigantes. Daí porque, para se balizarem os poderes instrutórios, sem prejuízo das premissas que serão traçadas no item 3.3.1.2, devem ser observado ainda o respeito aos princípios processuais e constitucionais que integram o sistema, sendo difícil definir, de uma forma objetiva e rígida, critérios estaques que devam ser aplicados de forma ostensiva. Se, de um lado, a verdade trazida aos autos é relativa, máxime a trazer mais consistência para a aplicação de regras rígidas e inflexíveis num sistema de freios e contrapesos, de outra banda, o magistrado não pode simplesmente obrigar-se a decidir consoante a sorte das provas trazidas aos autos de forma exclusiva pelas partes, tampouco sujeitar-se a julgar de olhos vendados e sem saber qual parte tinha razão.
287 TARUFFO, Michele, Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, cit., p. 257. 288 THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 419.
289 Para Dinamarco, pode haver erros na admissão ou inadmissão da prova, na sua produção, em sua avaliação e na interpretação do direito. Ainda pode haver erros decorrentes de disposições legais mal formuladas ou de más colocações do juiz, o que torna impossível reduzir a zero a probabilidade de erro in
A iniciativa probatória se revela ligada à aproximação de realização do escopo jurídico da jurisdição que, de igual forma que outorga poderes instrutórios ao juiz, deve restar limitada, em obediência à princípios previstos no sistema, tarefa que soa subjetiva e imprecisa de se delimitar, mas cujas premissas, a serem tratadas adiante e no Capítulo 4, venham contribuir para uma definição mais objetiva.