Verificação da legalidade

A administração pública tem o dever de realizar suas funções em obedecimento aos limites legais. A sua atividade é reconhecida a todos os entes da pública administração, incluindo aquelas alusivas à gestão associada de serviços públicos, na forma dos convênios e consórcios administrativos. Para efeitos de controle, não importa a qualidade do partícipe do ato convenial ou consorcial, mas sim a fiel observância dos princípios inscritos no art. 37 da Constituição Federal.259

Os atos praticados vêm revestidos dos atributos da presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. A pública administração pratica atos de gestão com evidente comprometimento do interesse público e do princípio da legalidade.260

Reconhece-se a essa administração a possibilidade ampla de revisão, tanto do mérito do ato, quanto da sua legalidade. Já ao Judiciário, no exercício do controle externo, só é

258 _{ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Improbidade administrativa e controle das finanças públicas. Boletim de}

direito administrativo - BDA, São Paulo, p. 924, dez.2000.

259 _{Observe-se: “art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos} Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. [...] § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

260 _{Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Melo acrescenta: “Assim, princípio da legalidade é o da} completa submissão da administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em

125 possível invalidação quanto à ilegalidade. Temos assim uma distinção dos motivos extintivos dos convênios e consórcios administrativos, disto decorrendo sua cessação, sem qualquer satisfação dos partícipes que não observarem regramento referente, por ausência de vínculo obrigacional.

É necessário atentar que a revogação se dá pela análise de conveniência ou oportunidade, por conseguinte, somente aqueles que emitiram o ato, ou seja, os partícipes, podem revisá-lo, com anuência uns dos outros, sob estes aspectos. Assinale, ainda, o acréscimo de Miguel Áncel Berçaiz que sustenta:

la revogación por razones de oportunid o conveniencia reponde a motivos de correcta administración para la mejor satisfacción del inerés público. Estamos em el campo del álea administrativa, del hecho de la Administración.261

Já a anulação ocorre por não atendimento dos requisitos que revestem o ato de legalidade, e então tal revisão é acometida tanto a quem produziu o ato, sejam os entes concedentes ou convenentes, como ao Judiciário. A anulação será oriunda de defeitos que tornem o ato convenial ilegal.

Diante disso, é imperativo sabermos em que consistem os vícios que definem tão significativa conseqüência aos ajustes conveniais e consorciais. Para compreendermos os vícios, é válido iniciarmos pela verificação da perfeição e a conseqüente validade do ato administrativo.

Um ato será perfeito quando for cumprido todo seu procedimento formador, enquanto que a sua validade ocorrerá na obediência dos dispositivos definidos em lei. Os vícios, então, originam-se, respectivamente, do não atendimento do ciclo de sua constituição e da sua incompatibilidade com as normas cogentes.

Vejamos alguns itens proibidos nos convênios que se utilizados impõem sua nulidade e responsabilidade do agente, sejam em suas cláusulas ou qualquer condição instrumental que autorizem:262

prática.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev. atual. e amp. São

Paulo: Malheiros, 1999. p. 59.

261 _{BERÇAITZ, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos. 2. ed. Buenos Aires: Depalma,}

1980. p. 499.

262 _{Procuramos, com vistas a facilitar a compreensão, compartimentar, por assunto, as vedações listadas no art. 8º}

126 a) realização de despesas: fora da vigência convenial ou gastos a título de taxa de

administração, de gerência ou similar, bem como com taxas bancárias, com multas, juros ou correção monetária, inclusive referentes a pagamentos ou recolhimentos fora dos prazos; e ainda, com publicidade, salvo as de caráter educativo, informativo ou de orientação social das quais não constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos;

b) utilização dos recursos: com finalidade diversa da estabelecida no respectivo termo, ainda de caráter de emergência, ou sua transferência para clubes, associações de servidores ou quaisquer entidades congêneres ou instituições privadas com fins lucrativos; inclusive a vedação aos agentes públicos, servidores ou não, nos três meses que antecedem os pleitos eleitorais263 de realizar transferências voluntárias de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

c) alteração do prazo: sem previsão de prorrogação no termo originário;

d) mudança do objeto: aditamento com intuito de alterá-lo, ainda que em sua forma parcial, da finalidade definida no plano de trabalho, também, pela alteração de suas metas preestabelecidas, por outra forma, quando o partícipe está em falta com outros convênios ou situação irregular com administração pública;

e) gastos diversos: de gratificação, consultoria, assistência técnica ou qualquer espécie de remuneração adicional a servidor que pertença aos quadros de órgão ou de entidades da administração pública federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, que esteja lotado ou em exercício em qualquer dos entes partícipes;

Vimos, pois, um rol enumerativo de defeitos graves que invalidam os atos conveniais. Quer nos parecer que a ilegalidade dos casos trazidos a exemplo, não se resumem à inobservância das normas referentes a matéria, mas abrangem a necessidade de atendimento

263 _{Proibição tendente a não afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais,}

127 a todos os princípios informadores da administração pública e a todos os elementos constitutivos dos atos administrativos.

Dos atos conveniais ou consorciais nulos não se originam direitos, visto que decorrem de associação em que um só ente não poderia realizar, unindo-se, em colaboração, para desfecho comum, diferentemente dos contratos administrativos, como já comentamos no capítulo próprio em que estabelecemos suas distinções.

A todos os atos se impõe a legalidade como condição para sua validade e eficácia. Em outra visão, a revogação se estabelece como desfazimento de um ato válido e eficaz por outro ato administrativo, pelas razões de mérito. Os motivos que levam a sua revogação estão ancorados na inconveniência e inoportunidade do ato ou da situação gerada por ele. É o resultado de um reexame que conduz à conclusão da sua inadequação ao interesse público, uma correção de rumo, uma revisão de sua atuação.

É por isso que a pública administração está sujeita ao controle interno e ao controle externo jurisdicional. Este último aplicado através dos vários remédios para anulação dos convênios e consórcios, disponibilizados pela Constituição Federal, restringem-se ao controle da legalidade do ato pactual impugnado.

Contudo, compreende-se que ao Judiciário competirá sempre a atenção ampla, tendo como objetivo a defesa do interesse público, perquirindo a lisura e correção de atos que possam estar “fantasiados” dos requisitos de validade e eficácia, mas que escondem pretensões que não se coadunam com os propósitos da moralidade e finalidade da administração pública.

Por tudo exposto, impõe-se à certeza da necessidade e correção dos instrumentos de controle das formas de cooperação administrativa, para que operem com plena validade e eficácia, em atendimento aos requisitos previamente estipulados, sem os quais se causará abalo ao ato convenial editado.

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