3 RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NOVAÇÃO: A EXPERIÊNCIA
4.7 Visão intermediária: “Suspensão” da Exigibilidade das garantias
Como detalhado nos capítulos anteriores, doutrina e jurisprudência se
177 STJ, AgRg na MC nº 20.103, rel. Ministro Marco Buzzi, j. 18.09.2012. 178 STJ, REsp nº 1.333.349, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.11.14.
dividem em duas posições antagônicas, uma parte defendendo a possibilidade de cobrança da dívida dos garantidores pessoais, independentemente da novação gerada pela aprovação do Plano de Recuperação, e outra sustentando a extinção definitiva da garantia.
Acreditamos, com o devido respeito, que ambas as posições não compatibilizam perfeitamente as disposições constantes do Código Civil, relativas à novação e seus efeitos para fiadores e avalistas, e aquelas prevista na LRE, sobre a preservação das garantias pessoais.
Há, ao nosso sentir, uma possível interpretação intermediária, que permite sejam respeitados ambos os diplomas legais, e, ao mesmo tempo, se coadune com a essência do instituto da novação e seus típicos efeitos para os garantidores pessoais, já expostos no Capítulo 2 dessa dissertação.
É incontroverso que a aprovação do Plano de Recuperação e sua posterior homologação pelo Juiz da Recuperação, nos termos do repetidamente citado art. 59 da LRE, gera a novação das dívidas concursais da recuperanda. O instituto da novação e sua conceituação clássica, com a substituição de uma obrigação anterior por uma nova, é perfeitamente aplicável ao direito recuperacional: a devedora possuía um conjunto de dívidas, as quais serão substituídas por outras formas e condições de pagamento ajustadas no Plano de Recuperação, que, uma vez aprovado, obriga a recuperanda ao pagamento de suas obrigações na nova forma estipulada.
Sobre esse aspecto, o § 2º do art. 49 da LRE alude expressamente que:
“obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”.
Ou seja, se alterada a obrigação existente, como ocorre rotineiramente nos Planos de Recuperação, o devedor passa a assumir uma nova obrigação, com condições distintas da originária, havendo uma substituição da primeira obrigação por uma nova estampada no Plano de Recuperação, ocorrendo o típico fenômeno de novação.
Também entendemos, como a totalidade da doutrina, que essa novação é sujeita à condição resolutiva, sujeição que é perfeitamente possível, como já demonstrador no Capítulo 2. A condição resolutiva está ligada ao cumprimento do Plano de Recuperação: se descumprido o pactuado, retornam as obrigações originalmente contratadas, na forma da norma do art. 61, § 2º da LRE.
Até esse ponto, não há dissonância: existe novação com a aprovação do Plano de Recuperação, sujeita à condição resolutiva. O problema está na compatibilização das normas da LRE, mormente o seu art. 49, § 1º (que estipula que os credores “conservam seus direitos e privilégios” contra os garantidores) e
o seu art. 59 (que ressalva que a novação ocorre “sem prejuízo das garantias”),
com as do Código Civil, sobretudo do art. 364 (que determina a extinção das garantias com a novação) e às demais relativas à acessoriedade da fiança e sua consequente extinção decorrente da novação.
Partindo da incontroversa natureza de novação condicional, cremos que a melhor forma de respeitar todas as normas mencionadas é entender que, com a aprovação do Plano de Recuperação, há a extinção das garantias pessoais, as quais, se houver o descumprimento daquele, retornam ao seu status quo integralmente, pois seria configurada a condição resolutiva a qual está sujeita a novação (o descumprimento do Plano de Recuperação).
Há, em termos práticos, uma “suspensão” da exigibilidade da dívida dos garantidores pessoais, enquanto estiver sendo cumprido o Plano de Recuperação, retornando a sua possibilidade de cobrança se e quando houver o descumprimento. A palavra “suspensão”, explique-se, está apenas sendo utilizada para facilitar a explicação da opinião do autor, pois, tecnicamente, a dívida do garantidor foi extinta e, caso haja o descumprimento, ela retornará, ante ao fenômeno da novação condicional.
Essa interpretação não viola a norma do art. 49, § 1º da LRE, pois os credores estarão “conservando” os seus direitos contra os garantidores pessoais, vez que, com o eventual descumprimento do Plano de Recuperação, poderão novamente cobrá-los, na forma originalmente contratada, pela configuração da condição resolutiva da novação.
A expressão “conversação dos direitos”, ao nosso sentir, não significa direito à exigibilidade imediata da dívida dos garantidores, independentemente da aprovação do Plano de Recuperação.
Existe um fenômeno maior, que é a novação da dívida, cujo animus
novandi foi expresso pelos credores, os quais, pelo quórum legal previsto no art.
45 da LRE, manifestaram a sua vontade no sentido de substituir as dívidas originais pela forma de pagamento prevista no Plano de Recuperação, com todas as consequências legais que isso acarreta, dentre elas a extinção da dívida dos garantidores, sujeita à condição já citada.
Os direitos dos credores contra os garantidores estão conservados, na medida em que, repita-se, se inadimplida a dívida na forma do Plano de Recuperação, eles poderão novamente demandar os fiadores e avalistas. A função da garantia pessoal está sendo plenamente preservada, pois efetivamente o terceiro garantidor, na hipótese de inadimplemento, poderá exigir a divida nas condições originalmente contratadas dos garantidores.
Não há, como defende a corrente descrita no item 4.4 supra, conflito entre as normas do art. 49, § 1º da LRE e a do art. 364 do Código Civil, sendo ambas compatíveis: a novação ocorrida na recuperação gera a extinção das garantias pessoais, como determina a norma do Código Civil, novação que é sujeita à condição resolutiva, preservando os credores seus direitos contra os garantidores, que poderão ser cobrados na hipótese de inadimplemento do Plano de Recuperação, pois as garantias retornam ao seu estado original, ante a configuração da mencionada condição.
Torna-se despicienda, assim, a verificação dos critérios para solução de conflitos entre normas legais (seja o cronológico, seja o da especificidade), sendo possível a compatibilização entre ambas as disposições legais.
Igualmente, não se está diante da hipótese excepcional prevista na parte final do art. 364 do Código Civil, que preceitua a extinção garantias ocorrida com a novação, desde que não haja “estipulação em contrário”.
Além dessa “estipulação em contrário” ter sido imaginada para hipóteses nas quais todos os envolvidos (credor, devedor e garantidores) concordam em
que as garantias permaneçam mesmo com a novação, não há, repita-se, qualquer estipulação em contrário na LRE, na linha da compatibilização já mencionada.
Portanto, ao nosso sentir, os três primeiros argumentos suscitados pela corrente que defende a exigibilidade imediata das garantias pessoais (a norma expressa do art. 49, § 1º da LRE, a possível aplicação dos critérios de conflito de normas e a ressalva feita na parte final do art. 364 do Código Civil) não são aplicáveis ao caso.
Por outro lado, também não nos parece que o art. 59 da LRE, ao mencionar que a novação ocorre “sem prejuízo das garantias” inviabilize nossa interpretação. Na realidade, como defende Eduardo Munhoz, neste específico ponto, a lei está protegendo a garantia de natureza real, e não pessoal, institutos que já foram diferenciados no Capítulo 2 deste trabalho.
Isso porque, no próprio dispositivo legal, após a expressão “sem prejuízo das garantias”, é mencionado que deve ser “observado o disposto no § 1º do art. 50 desta lei”. Esta última norma, como já dito, estabelece que a alienação de bem
objeto de garantia real deve necessariamente contar com a anuência do credor garantido. Logo, ao estabelecer que a novação se dá sem prejuízo das garantias, a intenção do legislador foi prever que, por mais que haja uma nova forma de pagamento no Plano de Recuperação para os credores com garantia real, a garantia real correspondente somente poderá ser alienada com a autorização do respectivo credor.
Além disso, a extinção da obrigação do garantidor, sujeita à condição resolutiva, não está inviabilizada pela aplicação do art. 61, § 2º da LRE, sendo exatamente este dispositivo legal que permite afirmar que, uma vez descumprido o Plano de Recuperação, retornam as obrigações originalmente contratada, inclusive a garantia pessoal outorgada para a primeira obrigação. Em não havendo qualquer restrição para que a novação seja condicional, as garantias podem ser extintas e, se descumprido aquele acordo, retornarem ao seu estado original. O art. 61, § 2º da LRE não é um óbice para nossa interpretação, mas sim uma norma que comprova o que aqui se defende.
Mesmo a natureza autônoma de um dos tipos de garantia pessoal (o aval), também não impede seja ela extinta pela novação e, posteriormente, se descumprida a obrigação do Plano de Recuperação, reestabelecida. Na forma do descrito no item 2.2 acima, a autonomia do aval não é absoluta, vez que, muito embora o avalista não possa se opor à cobrança com alegação de nulidade da dívida avalizada, é possível a sua exoneração do pagamento caso esta dívida seja extinta, como ocorre com a novação.
Da mesma forma, a interpretação aqui defendida não nos parece afetar as condições financeiras para concessão de crédito no mercado. Não acreditamos que, ao se entender que o garantidor não pode ser cobrado pelo credor enquanto estiver sendo pago o Plano de Recuperação, ocorrerá uma majoração indevida dos encargos no mercado.
Esse argumento econômico foi utilizado à época da discussão do Projeto de Lei que originou a LRE, para a exclusão dos créditos derivados de Adiantamentos de Contrato de Câmbio (“ACC”) da recuperação. Defendia-se, naquela oportunidade, que a exclusão dos créditos de ACC do concurso proporcionaria uma cobrança de encargos menos elevados neste tipo de operação, o que, na prática, não vem sendo observado. Os juros em nosso país continuam elevadíssimos e, nem por isso, eles foram reduzidos.
Até porque, reitere-se, o credor continuará a estar garantido, na hipótese de inadimplemento da devedora nas obrigações constantes do Plano de Recuperação, retornando-se a obrigação do garantidor com a eventual configuração da condição resolutiva da novação. Portanto, o risco da operação, fator principal para a fixação dos encargos, não está sendo alterado, pelo que acreditamos que a interpretação não traz nenhum efeito para os custos financeiros das operações.
A nossa proposta de interpretação, assim, é que, com a aprovação do Plano de Recuperação e sua homologação pelo Juízo, a novação gere a extinção das garantias pessoais, estando a extinção sujeita à condição resolutiva de descumprimento do Plano de Recuperação. Se configurada a condição, a obrigação anterior retorna ao seu estado original, ressurgindo a obrigação do garantidor pessoal.