da addição da herança (1); e 3
o, pela acção hypo-thecaria, que póde ser intentada não só contra o herdeiro, mas ainda contra terceiro possuidor dos bens onerados com a prestação do legado (2).
§ 161. O réo póde oppôr: 1
o, nullidade do testamento , ou codicillo (3); 2
o, nullidade do legado (4); 3
o, mudança de vontade do testador (5).
(1) § 2, Inst. de legatis , § 5, Inst. de obl. quae ex quasi contr.
(2) L. 1, C. comm. de legai. Qualquer que seja a acção, entre nós usa-se demandar os legados por assignação de dez dias, valendo o testamento como de escriptura publica, Mor. de exec., L. 1, C. 4, § 3, n. 55; Mello, L. 3, T. 7, § 5. Mas legada uma divida activa, o legatsrio deve usar contra o devedor da mesma acção ordinária, que o testador deveria intentar, se o quizesse obrigar. Silv. á Ord. L. 3, T.
25, § 10, n. 24 Ao legatario, e não ao herdeiro incumbe a cobrança da divida legada: ó herdeiro satisfaz, dando-lhe os instrumentos que o testador tivesse, Olea de cess. jur., T. 7, q. 4, n.2.
(3) É preciso que o testamento seja em tudo nullo, como nos casos da Not. 4 ao § 130. A disputa, que os herdeiros abi ntestado tenhao com os testamentarios sobre a validade do testamento, não obsta ao legatario para poder pedir o legado, se quizer dar caução, L. 6, D. de pet. hered.
L. 9, C. de legat.; Stryk, us. mod., L. 30, § 47.
(4) Pode ser válido o testamento, e nullo o legado, v. gr., se o lega- tario tiver escrevido o testamento, e bem assim o legado; aliter, se o testador escrevesse por sua mão o legado, L. 2, L. 3, C. de his qui síbi adscrib. A religiosos professos podem legar-se tenças de qualquer quantia que sejão, Decret. 17 Julho 1778. Mas a filhos naturaes não póde o pai cavalleiro, que tiver filhos legítimos, legar-lhes toda a sua terça, o que é notavel, Ord. L. 4, T. 92, § 3; Cabed. 1 p., Arest. 47. Ha-se por não escripto o legado, se o legatario dolosamente encobrio testa- mento em prejuízo do herdeiro, L. 25, C de legat., Stryk, us. mod, L.
34, T. 8, S 3. (5) V. gr.: 1o, se o testador sem necessidade alheou o legado, ou co-
DAS ACÇÕES REAES 107
§ 162. Póde oppôr: 4º, que o legado se extinguiu (1); 5
o, que o legatario não preencheu, a condição , com a qual lhe fora deixado o legado (2); 6
o, que este excede as forças da herança, e por isso se deve desfalcar (3); 7
o, falta de caução, se o le-
brou a divida legada, §§ 12 e 21. inst. de legat.; ou 2a, se o testador em vida houver dado ao legatario quantia igual à que lhe tinha legado;
duas causas lucrativas não devem reunir-se sobre a mesma pessoa , e sobre a mesma cousa, § 6, Inst de legai., Per. Dec. 94; ou 3o, se entre o testador e legatario sobreveio inimizade capital, L. 3 , § fin., L. 4, D. de adim. legai.; mas o legado vigora, se depois se seguiu reconciliação entre ambos, Ord. L. 4, T. 84, § 4, v. Waldeck , Inst.
§ 470 e seg.
(1) V. gr. Se o legatario morreu primeiro que o testador, L. un., §§ 2 e 4, C. de caduc. toll. Ou se a cousa legada pereceu sem culpa do her deiro, antes de ter tido mora na entrega, L. 69, § fin., D. de legal. 1o,
§ 16. Inst. eod. Neste caso é justo que o herdeiro entregue o resto do le gado, v. gr., se morreu o boi legado, que entregue a carne e a pelle, e é contraria á boa razão a L. 49, D. de leqat. 2o, que ordenava o contrario, Mello, L. 3, T. 7, § 17.
(2) Das varias especies de condições, v. Heinec. ad P. p. 5, § 66 ; Waldeck Inst., § 621. A condição potestativa suspende a entrega do legado, excepto se o implemento depende do arbítrio de terceiro, e esta é a causa de se não reatizar, v. gr., se fôr deixado a A, com condição de casar com B, e este não quizer annuir ao casamento, pôde' a legataria pedir o legado, L. 161, D. de reg.jur. Fallecendo o legatario antes de verificada a condição possivel, não transmitte a seus herdeiros o direito de pedirem o legado, L. 6 pr. D. quand. diesleg.ced. Confer- Mello, L. 3, T. 6, § 13. Porém o fallecer sem cumprir o modo, não obsta á transmissão, L. 109, D. de cond. et dem.
(3) Se os legados excederem a terça do testador, e tiver herdeiros necessarios, desfalcão-se pro rata, sem attenção a serem escriptos uns primeiros que outros, ou serem pios ou profanos, Ord. L. 4, T. 65, § 1
108 TITULO V
gatario deve caucionar ( 1 ) ; 8º prescripção de 30 annos (2).
§ 163. A acção de pedir o legado do genero, deve ser intentada no fôro do herdeiro; o legado de especie póde ser demandado no foro rei sitae , dentro de anno e dia (3). O legatario póde tomar posse da especie legada por sua propria autoridade,
e seg.; Feb. 2 p., Arest. 88 ; Oliveira de mun. provis., C.1, § 8, n. 64.
Ainda que os legatarios regularmente não sejão obrigados ás dividas do testador, L. 7, C de pet. hered.; comtudo se pagos os legados não ficar o bastante para as dividas, podem os credores demandar os legatarios, L.
22, § 5, C. de jur. delib.
(1) O legatario, ou fideicommissario deve caucionar : 1o, se lhe foi deixado o legado com condição negativa, isto é , condição qne consista in non faciendo, v. gr., se não mudares de religião, L. 7, D. de cond. et aem.;
Novel. 22, C. 43. Deve pois dar fiador á restituição, eis que viole a condição: mas consistindo o legado em bens de raiz, basta a caução juratoria com hypotheca da cousa, cit. Nov. C.44. — 2°, deve caucionar, quando o legado foi deixado modalmente, se a execução do modo inte- ressa a terceiro, L. 1, C. de his, quae sub mod., L. 17, § 4, D. eod. Se o modo não interessa a terceiro, não perde o legatario, ainda que o não cumpra, e portanto ninguem lhe pode pedir caução: L. 71, D. de cond. et dem., Voet. L. 35, T. 1, n. 12.
(2) A acção pessoal dura 30 annos, Bohem. de act. S. 2, G. 3, § 69, e póde intentar-se cumulativamente com a hypothecaria , Coccei jus., Contr. L. 30, q. 24. Dentro de dous mezes depois da morte do testador diz Paiv. e Pon., C 5, n. 20, não póde o legatario demandar o legado ; mas duvido, visto que já se não concede tempo para deliberar (§ 287 infra).
(3) Ord. L. 3, T. 11, §§ 5 e 6 ; Pedr. Barb. á L 19, pr. D. de judie. n.
64; Netto de ult. vol., L. 6, T. 14, n. 16.
DAS ACÇÕES REAES 109
se o possuidor o não contradisser; ou se o testador lh'o facultar (1).
§ 164. A deducção da 4ª Falcidia, ou da 4ª Tre-bellianica não se usa entre nós: o mesmo se deve julgar do direito de acçrescer entre os legatarios, ou herdeiros (2).
§ 165. O fideicommisso de uma cousa singular reputa-se legado, e pede-se pelas mesmas acções, que os legados (3).
(1) Netto supr. n. 1, Bugnyon, LL. abr., L. 2, C. 24 ; Stryk us.
mod., L. 30, § 48. Vej. Almeja., Tr. dos interd., § 59.
(2) A. Lei Falcidia prohibio aos testadores deixarem legados, que absorvessem mais que as tres quartas partes da herança, pr. inst. des leg.
falcid. E o Senatus-Consulto Pegasiano prohibio-lhes de gravarem o her- deiro com a restituição de toda a herança, mandando que deixassem ao herdeiro fiduciario a quarta parte da herança, § 5, lnst. de fideic. hered.
Justiniano, porém, na Novel. 1, C. 2, permittindo ao testador o podar prohibir ao herdeiro, que tire a Falcidia, frustrou aquellas Leis , e é a razão de se não usar entre nós, nem a deducçào da Falcidia, nem da Trebelliauica,Costa Estilos da Casa da Supp. art. Falcidia, Mello L. 3.
T. 7, §§ 21 e 23. Conf. Almeid. Tr. dos Interd. § 61. Not.—O direito de accrescer entre os legatarios sómente se póde admittir, quando se possa conhecer ter sido esta a vontade do defunto, Voet. L. 30, n. 64 O mesmo entre os herdeiros, porque a repugnancia natural que os Ro- manos achárão de ninguem (sendo paisano) poder morrer em parte tes- tado, em .parte intestado, L. 7. D. de reg. jur. é hoje tida por exotica.
Groeneweg. ao § 7, lnst. de hered. inst., Voet L. 29, T. 2, n. 40, L. 9 Set. de 1769 no Proemio; e sentimento geral das nações modernas que a successão legitima é mais favoravel, que a testamentaria. A Ord. L. 4, T.82,pr. permitte testar sómente da terça; e o argumento a contrario sensu, que se póde tirar da Ord. L. 4, T. 83, § 3, não póde prevalecer á boa razão.
(3) Isto porque as palavras deprecativas do testador valem como im-
110 TITULO V
Acção de pedir caução ao herdeiro.
§ 166. O legatario, a quem o legado foi deixado condicionalmente, ou para depois de certo dia, pode pedir ao herdeiro, que dê caução á entrega, verificada que seja a condição, ou chegado que seja o dia(l).
perativas, L. 2, C. commun de leg., § 3. Inst. de legat is, todo o T.
lnst. de sing. reb. per fideicom. Só ha esta differença que os legados para poderem ser demandados, devem constar do testamento ou codicillo;
mas um fideicommisso póde ter sido encarregado ao herdeiro de viva voz, e póde ser obrigado o herdeiro a jurar, se sim ou não lhe encarregou o testador de o prestar, L. fin. C. de fideicom., ou póde provar-se por cinco testemunhas, que elle o mandou dar, Stryk us. mod. L. 36, T.
1, § 10. Quantos gráos de substituição fideicommissaria se possão fazer conforme a direito? É tão obscura a Novel. 159., que parece feita de proposito para se não entender; uns limitão o fideicommisso a quatro gráos, outros suppoem possível um fideicommisso perpetuo, que equivaleria a um vinculo, v. Fachineo contr. jur. L. 4, C. 100, Heinec. ad Pand.
p. 5, § 218. Not Almeid. TV. dos Morg. Na França e Belgica ha leis, que prohibem fazer mais que dous gráos de substituição, além do herdeiro fiduciario, Bugnyon LL. abrog. L. 2, C. 33, Domat L. Civ. L. 5, T.
3: estas me parecem mais conformes ao espirito das Leis do Reino, do que a Novella de Justiniano; e em materias economicas devemos preferir as leis das nações modernas ás Romanas, L. 13 Agosto 1769, § 9.
(1) L. 1 e 2. D. ut legat. vel fideicom. caus. cav., L. 1 D. ut in poss. legat. Por mais rico que seja o herdeiro, não se livra por isso de dar caução; e se a não der, é o legatario mettido de posse, dando cau- ção de entregar os rendimentos ao herdeiro, Bohem. de act. Sect. 2 Cap. 3, § 79.O mesmo se usa com o usu-fruetuario, quando não dá a caução de bene utendo, Stryk vol. 8, Disp. 22, Cap. 3, § 3, Almeid.
Dissert. 3, § 12. É pois de nenhum uso o Tit. Ut legat, servand, caus.
esse liceat, Heinec. ad Pand. p. 5, § 239.