§ 125. Quando esta acção fôr intentada por herdeiro testamentario, deve o autor exhibir testamento válido, ou pedir que o réo o exhiba (1); e deve ser
(I) Cumula-se a acção de eiendo, v. o § 236, infra. Ã validade de- pende do testador ter capacidade civil e natural (v. Mello, L. 3, T. 5,
§ 21 e seg., Waldeck Inst. § 389), v. gr., o mentecapto não tem capa- cidade natural: o religioso professo não a tem civil, para poder testar, ainda que esteja secularisado, Resol. 26 Dez. 1809. Esta lies. Régia está revogada pela Lei de 30 de Abril de 1835, como notamos ao §67, supra. Depende tambem de se terem observado, no modo de testar, as fórmas ou solemnidades qu e as leis ordenão; e ainda nos testamentos que os pais fazem a favor de seus filhos, se devem observar á risca as fórmas da Ord., L. 4, T. 80, conforme muito bem notou Feg., Tom. 4, á Ord., L. 1, T. 59, glos. 3, C. 10, n. 385 (V. Mello, L. 3, T. 5,.§16).
Por tanto, o testa mento nuncupativo do pai deverá provar-se coma seis testemunhas da cit. Ord., § fin., e não bastará duas ou tres, Ant.
Fabr. Dec. 35, err. 4, e.Dec. 36, err. 9. Confer. Vinn. Sel. L. 2, G. 18.
Na approvação do testamento cerrado devem observar-se escrupulosa- mente as fórmas da Ord., L. 4, T. 80, § 1, por evitar a perturbação, que excitou o Assento 17 Agosto 1811, e que ainda de todo se não aplacou com a providencia do outro Assento 10 Junho 1877 (l a).
(1 a) Os escrivães do juizo de paz são competentes, nos seus respec- tivos districtos sómente, para fazer e approvar testamentos, perce- bendo por isso os emolumentos devidos aos tabelliães, e devem ter para este fim os livros necessarios, rubricados por um dos vereadores das- camaras municipaes, Cartas de Lei de 15 de Outubro de 1827, art. 6» e de 30 de Outubro de 1830, arts. 1, 2, e Avisos de 13 de Fevereiro de 1829, e de 1 de Agosto de 1831 (1 b).
(1 b) Os escrivães dos
juizes de paz das freguezias ou capellas, fóra das cidades ou villas, serão ao mesmo temp tabelliães de notas nos seus respectivos districtos, e cumulativamente com os tabelliães do Termo, sem dependerem da distribuição as escripturas por elles lavradas. Lei de 30 de Outubro de 1830, art. 1°.
D. A. 6
82
TITULOv
capaz (1), e digno da herança (2), pois tanto nullidade do testamento, como a incapacidade, ou indignidade do herdeiro, são excepções peremptorias desta acção.
§ 126. O réo, além das excepções já apontadas, póde oppôr: 1 °, renuncia da herança feita pelo au-
(1) São incapazes de ser herdeiros, os que a lei reputa taes, sem em bargo de não terem culpa ; v. gr., os filhos de damnado coito a res peito do pai ou mãi, não sendo legitimados (1 a). Mas outra qualquer pessoa os pôde instituir herdeiros, e ainda o pai ou mãi debaixo da condição, se fôrem legitimados, Pinheir. de testam. D. 5, n. 23, Guer reir. Tr. 2, L. 1, C. 6, n. 74. Succedem mesmo ab intestado aos avós maternos, ainda que não perfilhados, Carvalh. ad C. Reynaldus 1, p.
n. 516. Os bens deixados a incapazes hão-se por não escriptos, Lei 3, ,pr., L. 4, § 1, D. de his, quaepro non script. hab., excepto os deixados clandestinamente, que estes se devolvem ao Fisco (1 b), Lei 10, L. 23, D, eod Ord., L. 2, T. 26] §23. Quaes sejão os incapazes? v. Portug. de don.L. 3, C 30, Mello, L. 3,T. 5 § 31, te nouv. Furgole Tr. de testam.
Tom. 1, C. 6, Sect. 2, pag. n. 149. I
(1,«) As justiças de jurisdicção ordinária compete a concessão de cartas de legitimação, Carta de Lei de 22 de Setembro de 1828, art.
1,%i.
(1 b) As cansas fiscaes devem ser competentemente inventariadas, Portaria de 11 de Outubro de 1836.
(2) Indignos da herança são os que em pena de algum crime ou culpa, detém ser privados delia, sem embargo que fossem validamente insti- tuídos, v gr., o que matou, ou causou a morte do testador (2 a), L,3, D. de his, q. ut ind, v. Ord., Li Zj, T. 86 e 89, Portug. de don. L. 3, Cap, 31, Man. do Tabell., §•. . Os bens deixados a indignos devolvem-se ao Fisco, L. 1, D. 4/ur. fitei, Ord. L. 2, T. 26, § 19.
(2«) Parece que esta pena não é mais applicavel á face do art. 33|
combinado com os aris. 192,193. 19A. 196 e 271 do Cod. Criro.
DAS ACÇÕES REAES 83
tor(i); 2°, que possue por titulo singular (2) e em boa fé(3);
3°, prescripção de 30 annos (4).
§ 127. Esta acção deve ser intentada no fôro do réo, ou no fôxo onde os bens da herança são situados, se o réo possuir a menos de anno e dia (5).
(1) Para validade da renuncia da herança, qoe se espera herdar, é preciso; 1o, que seja jurada, Cap. Quamvis de pactis in 6o, Ord. L. 1, T. 70, § a, e para o juramento é precisa dispensa, Ord. L. 1, T. 78,
§ 13, Reg. do Desemb. do Paço, § 87; 2º, que consinta a pessoa, cuja herança é renunciada, e consentimento da mulher do renunciante, Car doso, v. Pac'um n. 20, e v. renuntiatio n. 27; Stryk Vol. 6, Disp. 7, C. 2, n. 17. Assim mesmo a renuncia póde ser impugnada pelo renun ciante sendo leso, obtida primeiro a absolvição do juramento, Merlin de legitima, L. 3, T. l, q. 12, Cancer 1, var., C. 13, n. 22, e L.2, C. 8, n. 77, Fachineo contr. jur. L. 8, C. 62, Bugnyon L. abr. L. 1, Sat. 115, Guerreir. Tr. 2, L. 1, C. 10, n. 109. As dispensas, que outro tempo se pedião pelo Dezembargo do Paço, hoje pedem-se ao governo pela secre taria de estado (1 a).
1. a) Esta attribuição, que outr'ora tinha o Desembargo do Paço, não vindo especificada na Carta de Lei de 22 de Setembro de 1828, está abo- lida, dita Carla de Lei, art. 7.
(2) V. gr., compra, doação, etc, L. 7, L. 11,C de pet. hered. Heinec.
ad Pand., p. 2, § 65, Vinn. Sel., L. 1, C. 23, França a Mend., 1 p., L. 4, C. 8, n. 267.
(3) O possuidor de boa fé não responde pelos bens perdidos» ainda que por sua negligencia, L. 25, § 11, D. h.t. Sobre as prestações, que seguem esta acção, v. Voet, L. 5, T. 3, n. 15, Lauterb. eod., § 16, Heinec supr., § 68.
. (a) L. 7, C. de pet. hered. Misto participa esta acção da natureza das pessoaes que durão 30 annos.
(5) L. un. C. ubi de hered. ag., Ord. L. 3, T. 11, § 5 e 6. O réo con- demnado a entregar a herança fará bem em oppôr reteução das bemfei- torias que tiver feito, pelas quaes o Direito Romano não dava acção, mas