Os direitos fundamentais conforme já apresentado passou por diversas modificações ao longo dos anos, sempre buscando melhorar os
68 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica, 2000, p. 63.
69 BONAVIDES, Paulo. Curso de direitos constitucional, 2005, p. 572.
direitos humanos, assim os direitos fundamentais possuem algumas características.
Norberto Bobbio leciona a cerca das características dos direitos fundamentais:
Sabemos hoje que também os direitos fundamentais são o produto não da natureza, mas da civilização humana;
enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e ampliação. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver o quanto se ampliou à lista de direitos [...]. Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, [...] num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, [...] finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências [...].70
Com relação à historicidade diz–se que são produtos da evolução histórica.71
Já a respeito da imprescritibilidade, inalienabilidade e a irrenunciabilidade, Alexandre de Moraes conceitua:
Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem no tempo; Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso; Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renuncia.72
Assim os direitos fundamentais são imprescritíveis, não se perdem com o passar do tempo, pois se prendem a natureza imutável do ser humano; são inalienáveis, pois ninguém pode abrir mão da própria natureza; são
70 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 1992, p. 32-33.
71 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica, 2000, v. 17, p. 66 e 67.
72 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 23.
individuais, porque cada ser humano é ente perfeito e completo, mesmo se considerado isoladamente, são universais; pois pertencem a todos os homens.73
São ainda invioláveis, pela impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal; é efetivo, pois a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato.74
Interdependentes, as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades; complementares; os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.75
Dispõem ainda Valério de Oliveira Mazzuoli acerca das características básicas dos direitos humanos fundamentais:
1) são titulares dos direitos humanos todas as pessoas [...]
A titularidade dos direitos humanos vem, assim, despida de qualquer condição desfavorável às pessoas protegidas.
2) os direitos humanos são, por natureza, fundamentais, tendo por conteúdo valores supremos do ser humano e prevalência da dignidade humana, revelando-se essencial também pela sua especial posição normativa, o que permite a revelação de outros direitos fundamentais fora do catálogo expresso na Constituição.
73 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 51.
74 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 23.
75 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 23.
3) [...] a justificativa dos direitos humanos deve encontrar seu sustento no universo jurídico, e não no da filosofia e da metafísica.
4) os direitos humanos derivam de três princípios basilares:
a) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a idéia de que não se pode impor sacrifícios a um indivíduo em razão de que tais sacrifícios resultarão em benefícios à outra pessoa; b) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não prejudiquem terceiros, e, c) o da dignidade da pessoa, verdadeiro núcleo de todos os demais direitos fundamentais.
5) [...] irrenunciabilidade.
6) [...] inalienáveis [...]. Imprescritível [...].
7) são os direitos humanos, por fim, inexauríveis, no sentido de que tem a possibilidade de expansão, a eles podendo sempre ser acrescidos novos direitos, a qualquer tempo.76
Nota-se, por fim, que as características dos direitos fundamentais giram em torno da dignidade da pessoa humana, buscando sempre a sua proteção.
Neste capítulo inicial verificou-se a evolução histórica dos direitos fundamentais, onde constatou-se que sua evolução vem desde o terceiro milênio a.C., no antigo Egito e Mesopotâmia, e suas gerações e características foram sempre voltadas à proteção do individuo.
Tendo os Direitos Fundamentais relação direta com os Direitos do Paciente, faz-se necessário estudar sobre esses direitos, onde se abordara no capítulo seguinte o direito de recusar transfusão de sangue, tendo
76 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais, 2002, p. 227 - 229.
por base como direitos do paciente, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito a vida, a liberdade religiosa, a autonomia e o consentimento informado e ainda verificar-se-á a cerca do direito da recusa a transfusão sanguínea pelas Testemunhas de Jeová através de seu fundamento religioso.
OS DIREITOS DO PACIENTE
2.1 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Com certeza entre os principais princípios consagrados na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 é o da dignidade da pessoa humana, encontrado no art. 1º, III.
Conforme art. 1º a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos em seu inciso III - a dignidade da pessoa humana.77
O principal direito do paciente é o direito à dignidade, a Constituição Federal, em seu art. 1º, proclama como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual o Estado Democrático de Direito, a
“dignidade da pessoa humana”. A dignidade representa não somente um direito, mas também um princípio na qual deve ser base para interpretação de toda Carta Magna. Todos os demais direitos fundamentais, como a vida, a honra e a liberdade, devem ser interpretados segundo princípio da dignidade da pessoa humana.78
Alexandre de Moraes define o principio da dignidade da pessoa humana como um valor espiritual e moral inerente à pessoa:
[...] a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida
77 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), Senado Federal, Brasília, 2010.p. 8.
78 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue. São Paulo: Nelpa, 2009, p. 152.
e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dor direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.79
No direito à dignidade, está, o direito ao reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existência digna, sem prejuízo de outros sentidos que se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos à dignidade da pessoa.80
O principio da dignidade da pessoa humana deve ser respeitado por todos, sendo também obrigação do Estado respeitá-lo e protegê-lo.
Flademir J. B. Martins conceitua:
[...] em síntese, concluímos que a dignidade efetivamente constitui qualidade inerente de cada pessoa humana que a faz destinatária do respeito e proteção tanto do Estado, quanto das demais pessoas, impedindo que ela seja alvo não só de quaisquer situações desumanas ou degradantes, como também lhe garantindo o direito de acesso a condições existenciais mínimas.81
A dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem em virtude de sua condição humana é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.82
André Ramos Tavares nos ensina que:
79 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 48.
80 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
72.
81 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional fundamental. Curitiba: Juruá, 2009, p. 127.
82 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2007, p. 39.
Dessa forma, a dignidade do Homem não abarcaria tão somente a questão de o Homem não poder ser um instrumento, mas também, em decorrência desse fato, de o Homem ser capaz de escolher seu próprio caminho, efetuar suas próprias decisões, sem que haja interferência direta de terceiros em seu pensar e decidir, como as conhecidas imposições de cunho político-eleitoral (voto de cabresto), ou as de conotação econômica (baseada na hipossuficiência do consumidor e das massas em geral), e sem que haja, até mesmo, interferências internas, decorrentes dos, infelizmente usuais, vícios.83
O princípio da dignidade da pessoa humana é direito do cidadão viver de acordo com que acredita implica no direito que todo ser humano possui de conduzir sua existência de acordo com seus próprios valores, desejos, crenças e aspirações, a fim de buscar sua autorrealização como pessoa que possui autonomia e merece ser tratado condignamente, de modo a se respeitar seu modo de vida enquanto pessoa humana, livre e consciente de seus direitos e obrigações.84
Obrigar alguém a receber tratamento é infringir na dignidade da pessoa humana, violar sua consciência e moral.
André Ramos Tavares dispõe que “logo, qualquer causa que venha a cercear sua capacidade de decidir, sua vontade racional, estará vilipendiando o homem e, por conseguinte, a sua dignidade”.85
Assim respeitar a decisão do paciente é respeitar sua dignidade e sua honra, sua autoestima, seu pudor, seus sentimentos de amor próprio, suas crenças e seus valores. A dignidade da pessoa humana que aparece já no primeiro artigo da Carta Magna, é um princípio que deve ser levado em consideração na interpretação de todos os dispositivos constitucionais. O
83 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2008, p. 541.
84 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p. 153.
85 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 542.
respeito à dignidade do paciente, esta ligada à sua liberdade e autonomia, exige uma atitude tolerante frente a diversidade de opiniões, valores e crenças, e envolve a valorização do seu direito de escolher o tratamento médico que entender ser melhor para si mesmo, impedindo-se qualquer tratamento médico arbitrário que afronte sua condição de pessoa humana autônoma.86
Ingo Wolfgang Sarlet conclui:
[...] onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.87 Assim dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixado de existir, não haveria mais limite a ser respeitado.88
2.2 DIREITO À VIDA
Afirma-se que é a vida o bem mais precioso que as pessoas têm, pois sem ela ninguém existiria.89
86 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.153.
87 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2007, p. 61.
88 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2007, p. 48.
89 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.15.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.90
Conforme aduz José Afonso da Silva:
De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem os direitos à dignidade da pessoa humana, à privacidade, à integridade físico-corporal, à integridade moral e, especificamente os direitos à existência.91
Em decorrência do direito à vida surgem ainda outros direitos, como integridade física e moral. 92
Conforme nos ensina Rodrigo César Rebello Pinho:
A pessoa humana deve ser protegida em seus múltiplos aspectos: vida, integridade física, honra e liberdade individual. Não basta garantir um simples direito à vida, mas assegurá-lo com o máximo de dignidade e qualidade na existência do ser humano. A integridade física deve ser entendida como absoluto respeito à integridade corporal e psíquica de todo e qualquer ser humano.93
O direito a vida não é só no sentido de continuar vivo, mais de também ter qualidade de vida, nesse sentido Paulo Afonso Linhares discorre:
Qualidade de vida é a faculdade que têm as pessoas de fazer escolhas, das quais resultam um conjunto de
90 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2005, p. 76.
91 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 177.
92 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica, 2000, v. 17, p. 74.
93 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica, 2000, v. 17, p. 75.
capacidades que, nos planos individual e coletivo, são realizados por cada uma dessas pessoas segundo aquilo que entendem ser a melhor forma do viver.94
O direito à vida assume duas vertentes, em primeiro lugar, no direito de permanecer existente, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nível de vida. Assim, inicialmente, cumpre assegurar a todos o direito de simplesmente continuar vivo, permanecer existindo até a interrupção da vida por causas naturais.95
É preciso assegurar um nível mínimo de vida, compatível com a dignidade humana.96 Nos casos das Testemunhas de Jeová violar aquilo que acreditam seria estar violando a maneira com que elas entendem que seria a melhor formar de viver, ou seja, violar seu direito a dignidade, a liberdade de escolha a sua moral. Fazendo com que a vida não mais lhe seja agradável, e sim uma tortura, pois não mais poderá viver com dignidade.
Wilson Ricardo Ligiera indaga:
Nos casos que envolvem a recusa de sangue por motivos religiosos, normalmente há outros modos de se preservar a vida do paciente, que não a transfusão. Nas situações mais graves, em que a equipe médica afirma que não há mais nada a fazer para evitar a morte, tampouco o sangue tem tido êxito em recuperar a higidez do paciente. Se é assim há que se indagar: é lícito fazê-lo sofre ainda mais, violando seus mais profundos sentimentos e convicções nos últimos momentos de vida?97
Wilson Ricardo Ligiera conclui:
94 LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida, 2002, p. 28.
95 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 527.
96 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 527.
97 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.157.
De qualquer modo, o direito à vida não pode ser invocado para que se viole, legitimamente, a dignidade do ser humano. Não é esse o sentido da norma constitucional.
Em suma: a Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida, do mesmo modo que garante a inviolabilidade do direito a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5.º, caput). Trata-se de proteção conferida ao titular desses direitos, no sentido de poder afastar intromissões alheias em seu modo de vida e repelir qualquer ameaça de terceiros a seus direitos fundamentais.98
Wilson Ricardo Ligiera explica ainda que a Constituição refere-se a “inviolabilidade” do direito a vida, o que não é o mesmo que indisponibilidade, e que em nenhum lugar ela se refere a essa característica como se houvesse uma obrigação de viver.99
A inviolabilidade refere-se ao fato de que a vida pode ser defendida contra terceiros que pretendam ameaçá-la, é a proteção do titular do direito contra terceiros. Já a indisponibilidade significa que o seu próprio titular não pode dela dispor, é a imposição da proteção dela contra o próprio titular.100
Assim, fica claro o direito das Testemunhas de Jeová, de viverem da maneira com que acharem a melhor dentro de seus princípios, dentro de sua religião, pois quando rejeitam determinado tratamento, não estão desejando a morte, pelo contrário elas prezam muito pela vida, só estão escolhendo o que acreditam que seja a melhor forma de viver, sem que isso fira sua consciência.
98 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.157.
99 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.154.
100 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.154.
2.3 DIREITO À LIBERDADE
Liberdade é a faculdade que uma pessoa tem de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, para que uma pessoa seja livre é fundamental que as outras respeitem sua liberdade.101
Conforme conceito de Celso Ribeiro Bastos:
O vocábulo liberdade não comporta uma única conceituação, é plurissignificativo. Num primeiro momento pode-se definir como a faculdade que cada pessoa possui de decidir ou agir segundo sua própria determinação. Sob o prisma social jurídico, de outra parte, pode-se conceituar como o poder de agir de cada pessoa dentro de uma sociedade, segundo a sua própria determinação, desde que respeitados os limites impostos pela lei. Também é possível concebê-lo como a faculdade de fazer tudo aquilo que não é proibido pela lei.102
Todo paciente tem a liberdade de escolher o tratamento que pensa ser o melhor para si, nesse sentido dispõem Wilson Ricardo Ligiera:
No campo dos direitos do paciente, a liberdade implica na faculdade, que cada ser humano possui, de fazer escolhas responsáveis acerca do tipo de tratamento de saúde que deseja, após ouvir do médico as devidas explicações sobre cada uma das propostas terapêuticas, bem como seus prováveis riscos e benefícios. Nesse sentido, a liberdade relaciona-se com a própria autonomia do individuo [...].103 O direito a liberdade é tão importante quanto o direito a vida e a dignidade, eles devem andar juntos, proporcionando ao paciente a liberdade
101 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica, 2000, p. 77.
102 BASTOS, Celso Ribeiro. Parecer Penal: direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 90, v. 787, p. 493 – 507, maio 2001, p.501.
103 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.162 – 163.
de escolher aquilo que lhe pareça ser o melhor, sem que isso fira seus outros direitos.
Com relação a um possível conflito de direito entre a vida e a liberdade assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Num conflito, por exemplo, entre o direito à vida e o direito à liberdade, o titular de ambos é que há de escolher o que há de prevalecer. E este registro não teoriza senão o que na história é freqüente: para manter a liberdade o indivíduo corre o risco inexorável de morrer. Não renegue isto quem não estiver disposto a, para ser coerente, lutar para que se retirem das ruas as estátuas de incontáveis heróis, dos altares da Igreja Católica numerosos santos. Nem se alegue que este argumento levaria à admissão do suicídio. Não, porque não há o direito à morte, embora haja o de preferir, por paradoxal que seja para alguns, a morte à perda da liberdade.104
Conforme Wilson Ricardo Ligiera compete ao paciente conduzir sua vida da maneira que lhe pareça mais digna, sem que nada interfira em sua liberdade individual:
A recusa a determinado procedimento médico constitui, destarte, direito fundamental do paciente, que pode ser exercido contra quem quer que seja, inclusive o Poder Judiciário, no sentido de que não existe lei que obrigue uma pessoa a se submeter a determinado tratamento médico. O ser humano é, outrossim, se não o dono, pelo menos o diretor de sua vida. A ele compete conduzi-la de modo a poder alcançar sua realização pessoal e seu direito à dignidade, afastando quaisquer intromissões atentatórias à sua liberdade individual.105
104 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Questões constitucionais e legais referentes a tratamento médico sem transfusão de sangue: parecer. Cesário Lange, São Paulo:
Sociedade Torre de Vigia, 1994, p.21.
105 LIGIERA, Wilson Ricardo. Responsabilidade Médica: diante da recusa de transfusão de sangue, 2009, p.252.
Diante do exposto, percebe-se que não poderia o Estado intervir nos direitos individuais do cidadão, pois respeitar e proteger esses direitos é também uma obrigação dele.
O Estado deve respeitar os direitos fundamentais do paciente.
2.3.1 Direito a Liberdade Religiosa
O art. 5º, inciso VIII da Constituição da República Federativa de Brasil de 1988 dispõem que, “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei”.106
Acerca do assunto Celso Ribeiro Bastos leciona:
Cuida a Constituição, neste passo, da chamada escusa de consciência. É o direito reconhecido ao objetor de não ser compelido a abandonar suas crenças religiosas por imposição estatal. Isto equivaleria, em última instância, a atribuir ao Poder Público o direito de inviabilizar determinada crença religiosa, minando seus fundamentos e impossibilitando seu culto.107
O direito a liberdade religiosa é o direito ao pensamento e manifestação religiosa, devendo esses direitos ser protegidos e respeitados, não podendo a pessoa ser privada de nenhum direito por sua religião.
Conforme doutrina de Jayme Weingartner Neto,
“compreende a liberdade de cada um ter sua religião e as suas convicções e a
106 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), Senado Federal, Brasília, 2010, p. 8.
107 BASTOS, Celso Ribeiro. Parecer Penal: direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 90, v. 787, p. 493 – 507, maio 2001, p. 499.