4 A COISA JULGADA PROPORCIONAL À COGNIÇÃO E A PLENA COGNITIO CAUSAE
legal. O julgamento definitivo do conflito de interesses ocorrido na sentença de mérito470 deve ser imutabilizado para evitar a insegurança jurídica no meio social que a indefinição e a violação perene do direito produzem. Não somente: se a questão foi conhecida e julgada na sua plenitude, não restam motivos para que se retorne ao julgamento deste mesmo conflito, sob pena de corrermos o risco de sua eternização. Deve ser imutabilizado o julgamento quando as questões de fato e de direito tiverem sido conhecidas o máximo possível. Observamos, portanto, que a correlação entre estas garantias fundamentais do processo é uma via de mão dupla: só deve ser imutabilizado o que foi conhecido plena e exaustivamente como somente a cognição plena e exaustiva é capaz de produzir coisa julgada plena.
Esta constatação não escapa da doutrina brasileira. Além da peremptória afirmativa de Eduardo Talamini471 de que “Há vinculação constitucional da coisa julgada à cognição exauriente”, Leonardo Greco, após reconhecer a coisa julgada como expressão da segurança jurídica e elemento essencial do Estado Social e Democrático de Direito472, demonstra e corrobora o crescimento desta convicção entre nós. É este o entendimento de Kazuo Watanabe:
Em linha de princípio, pode-se afirmar que a solução definitiva do conflito de interesses é buscada através do provimento que se assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade desta cognição.
Decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada.473
Para Barbosa Moreira474, a coisa julgada é um instituto que, por força de sua eficácia preclusiva, produz uma cisão com o seu passado, imutabilizando independe da situação de justiça ou de injustiça anterior. Isto é possível porque o legislador cria, nas suas palavras, “todas as condições para que o produto final da atividade cognitiva reflita com fidelidade a
469 COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e Técnica del "Giusto Processo". 1. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, passim. GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 225-286.
470 Aqui e doravante sempre que nos referirmos à sentença, estaremos englobando tanto a sentença de mérito como a decisão interlocutória, oriundos do julgamento parcial de mérito (artigo 356 do CPC/2015), instituto assemelhado à sentença parcial do direito continental europeu.
471 TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 54.
472 GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 317-321, v. II.
SCHENK, Leonardo Faria. Cognição Sumária – limites impostos pelo Contraditório no Processo Civil. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013, p. 248-251.
473 WATANABE, Kazuo. Cognição no Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 120.
474 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Considerações sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material.
Temas de Direito Processual – Nona Série. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 242-243.
configuração jurídica da espécie”, ou seja, a imutabilidade ocorreu por que foram facultadas às partes "todas as condições" para qualificar a "atividade cognitiva". Invertendo-se o paradigma é possível dizer que a coisa julgada será imutabilizada na proporção que seja facultada às partes no processo a "atividade cognitiva".
Autores italianos, como Corrado Ferri475, tradicionalmente, também compreendem que só a cognição plena e exaustiva é capaz de produzir coisa julgada a partir de sentenças de mérito:
Em geral a eficácia que opera dando plena certeza às relações jurídicas é aquela que caracteriza as sentenças, resultado da conclusão de um processo de cognição plena, sentenças de mérito que decidem sobre a demanda (para as sentenças sobre questões preliminares de mérito o problema é mais compexo e veremos em breve).
Andrea Proto Pisani, quando trata dos provimentos produtos de cognição sumária, afirma que somente a cognição plena – entendida na sua essência como previsão legislativa do contraditório, do procedimento e de seus prazos, bem como pelo desenvolvimento do contraditório de forma plena e antecipada – é capaz de dar ao julgamento final a imutabilidade que “caracterizza il giudicato sostanziale”.476
Esta vinculação cognição exaustiva-coisa julgada não é só uma inferência lógica, mas também uma realidade perceptível ao longo da história do processo como brevemente passamos a descrever.477 Segundo Victor Fairén Guillén, desde o período formular, ações de alimentos e de cobrança de honorários de médicos e de advogados se davam através do procedimento sumário de extraordinaria cognitio ou prima facie, ressaltando que, segundo Ulpiano, não geravam coisa julgada.478 Aquele que, no período das legis actiones ou no período formular, tinha um direito considerado absoluto violado, poderia obter in iure, do magistrado, do praetor, uma ordem veiculada por um mandado liminar479, como sequestro, nunciação de obra nova e
475 Tradução do original: "In generale l’efficacia che opera dando piena certezza ai rapporti giuridici è quella che caratterizza le sentenze, emesse a conclusione di un processo a cognizione piena, sentenze di merito che decidono sulla domanda (per le sentenze su questioni preliminari di merito il problema è più complesso e si dirà tra breve)". FERRI, Corrado. Capitolo 26 Il Giudicato. In: COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni Sul Processo Civile, Il processo ordinario di cognizione. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011, p.
752-753, v. I.
476 PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene editore. 2006, p. 547.
477 PUGLIESE, Giovanni. Giudicato Civile (Storia). Enciclopedia del Diritto. Milão: Giuffré Editore, 1969, p.
727, vol. XVIII.
478 GUILLÉN, Victor Fairén. Lo “Sumario” y lo “Plenario” en los procesos civiles y mercantiles espanôles:
Pasado y Presente. Madri: Centro de Estudos, 2006, p. 40.
479 Se, por um lado, os interditos tutelavam direitos absolutos através dos mandados liminares, a actio, que se caracterizava pelo contraditório, servia para a tutela de direitos obrigacionais. No conceito de Cruz e Tucci e Azevedo, interdito tratava-se de “uma ordem, requisitada por um particular e emanada de um magistrado, para
interdito proibitório, por exemplo. Mas a controvérsia não se estabilizava após a ordem, pois ficava sujeita à eventual e futura actio na qual, então, seria prolatada a sententia que se transformaria em res iudicata. Vittorio Scialoja480 qualifica os interditos como procedimentos provisórios de cognição sumária (causa cognitio), pois esses procedimentos não solucionavam o litígio, mas, fundados no poder de imperium do magistrado, limitavam-se a impor obediência à ordem emanada. Scialoja481 confirma esta natureza administrativa e obrigatória do mandado e o classifica como condicionado, pois, em não obedecida a ordem do interdito, a questão passava à cognição exaustiva da presença ou não das condições autorizadoras da expedição do mandado. Também, Giovanni Pugliese afirma que somente a sententia era capaz de produzir res iudicata e não o decreto do pretor nos interdicta.482 Para Chiovenda não restam dúvidas de que as interlocutiones não produziam coisa julgada mas somente a sententia, porque era o provimento no qual o juiz decidia acerca do bem da vida.483
que fizesse ou deixasse de fazer alguma coisa; ou seja, mais especificamente, a tutela por interdito
consubstanciava-se em um comando do pretor in iure, a pedido de um cidadão e dirigido a outro particular;
defendendo, destarte, indiretamente, a parte provocadora”. CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 112-113.
480 SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento Civil Romano. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 313.No mesmo sentido: CRUZ e TUCCI,José Rogério. Ação Monitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26.
481 “[...] se debe resolver precisamente determinando si existen realmente aquellas condiciones a las que el magistrado habia vinculado su mandato. Y esta cuestión se tratará en um procedimiento a propósito consiguiente al interdicto [...]”. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento Civil Romano. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 313. No mesmo sentido, Moreira Alves: “Os interditos, em geral, não decidiam, definitivamente, o litígio; tutelavam, de modo provisório, situação preexistente. Eram eles ordens condicionais, que deveriam ser cumpridas se as alegações do litigante que os solicitara fossem verdadeiras, pois o pretor (ou governador de província), ao concedê-los, não examinava as circunstâncias alegadas, mas partia do pressuposto de que fossem verdadeiras. Em vista disso, o litigante contra quem se dirigia o interdito o acatava ou não, conforme entendesse que eram verdadeiros ou falsos os fatos que condicionavam a ordem do
magistrado. Se o acatasse o litígio terminava definitivamente; caso contrário, iniciava-se um processo para que o iudex (ou os recuperatores) verificassem se os fatos que tinham dado margem ao interdito eram verdadeiros ou falsos, e, portanto, se houvera, ou não, desobediência à ordem do magistrado”. ALVES, José Carlos Moreira.
Direito Romano. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 297, v. I. Também reconhecendo a natureza
condicional dos interdicta CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 113.
482 “Também no processo per formulas só as sentenças constituíam uma res iudicata, de modo que esta eficácia era negada, por exemplo, aos decretos dos pretores (Cels. 25 dig., D. 42, I, 14); mas a distinção entre os provimentos que possuíam natureza e força de iudicatum e aqueles privados de uma ou de outra era consequência óbvia do fato de que somente do iudex ou dos recuperatores emanavam sentenças, enquanto qualquer pronúncia de um magistrado, não podia ser sentença, ou valer como tal.” Tradução do original: “Anche nel processo per formulas solo le sentenze constitutivano una res iudicata, sicché questa efficacia era negata, per esempio, ai decreti del pretore (Cels. 25 dig., D. 42, I, 14); ma la distinzione tra i provvedimenti che avevano natura e forza di iudicatum e quelli privi dell'una e dell'altra era resa ovvia dal fatto che solo il iudex unus o i recuperatores emanavano sentenze, mentre qualsiasi pronunzia di un magistrato, non poteva essere sentenza, né valere come tale.” PUGLIESE, Giovanni. Giudicato Civile (Storia). Enciclopedia del Diritto.
Milão: Giuffré Editore, 1969, p. 746, vol. XVIII.
Apesar de alcançar solução diversa da doutrina em geral, entendendo que o interdito era uma ordem concreta e incondicional, os argumentos de Giuseppe Gandolfi fortalecem o entendimento aqui defendido pois para o autor o interdito era incondicional porque possuía natureza de processo com produção de prova e julgamento (iudicare), muito assemelhado, portanto, à própria sentença extra ordinem: “Mas no processo interdital, se a assunção das provas decorria diretamente da atividade do magistrado, não há razão para que a ordem não fosse incondicionada e concreta”.484
A relação entre a cognição exaustiva e a coisa julgada não é só encontrada em alguns períodos da longa histórica do processo, sendo possível reconhecê-la até hoje em vários institutos de direito comparado. O référé francês, nas suas diversas modalidades, é sempre um procedimento de cognição sumária, sem aptidão, portanto, de gerar coisa julgada.485 Da mesma forma, os provimentos provisórios (jugements provisoires e décisions ordonnant mesures) emanados pelo juge de la mise en état (artigo 771, do CPC francês).486
483 De acordo com Chiovenda, foi somente no direito comum, impregnado do formalismo germânico, durante o período de prevalência do direito canônico, que o despacho interlocutório foi equiparado à sentença, permitindo- se a sua imutabilização mediante res iudicata, afastando-se da tradição romana, de sua oralidade e eficiência.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Notas de Enrico Tullio Liebman. 1. ed. São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva, 1942, p. 187, 195-197, v. I.
484 Tadução do original: “Ma nella procedura interdittale, se l’assunzione delle prove avveniva senz’altro ad opera del magistrato, non cè ragione perchè l’ordine non fosse incondizionato e concreto” GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interdittale romano. Milano: Giuffrè, 1955, p. 9 e 70.
485 "Les principales spécificités propres de l'ordonnance de référé sont son caractère provisoire et son corollaire, l'absence d'autorité de chose jugée au principal, ainsi que son caractère exécutoire par nature."
VUITTON, Xavier; VUITTON, Jacques. Les Référés. Paris: LexisNexis, 2012, p. 209. No mesmo sentido BONATO, Giovanni. I référés nell’ordinamento francese. In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa – Studi. Napoli: Jovene, 2012, p. 59; CHAINAIS, Cécile. La protection juridictionelle provisoire dans le procès civil en droits français et italien. Paris: Dalloz, 2007, p. 757; e TEDOLDI, Alberto.
Processo civile e giudicato "alla deriva", In: CIPRIANI, Franco (coord.). Il Giusto Processo Civile – Rivista Trimestrale. Edizione Scientifiche Italiane. Ano VIII – n. 4/2013. Milano: 2013, p. 1071.
486 BONATO, Giovanni. I poteri e i provvedimenti del juge de la mise en état nel processo civile francese alla luce della riforma del 2004-2005, In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa – Studi.
Napoli: Jovene, 2012, p. 294-293. "Article 771. Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour: 1. Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les incidents mettant fin à l'instance; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés
postérieurement au dessaisissement du juge; 2. Allouer une provision pour le procès; 3. Accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l'exécution de sa décision à la constitution d'une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522; 4. Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l'exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d'un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ; 5. Ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction." Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/>. Acesso em: 13 jun. 2015.
No direito inglês também se encontram provimentos provisórios, interim remedies, na Rule 25 das CPRs que permitem à Corte o deferimento de medidas que imponham obrigação de fazer e não fazer, antecipando efeitos do provimento final.487 Também destaca-se o procedimento provisório de pagamento de quantia contra o réu (on account) e a antecipação de todo o valor cobrado (interim payment), através de um summary judgment da Rule 25 ou de um procedimento sumário autônomo.
No direito alemão também é reconhecida a vinculação entre a cognição plena e a coisa julgada, que exige a produção de prova plena – die volle Überzeugung –, através de uma instrução típica e aplicação da distribuição do ônus probatório.488 Por outro lado, a injunção de pagamento (Das Mahnverfahren, § 688 e ss., ZPO), como não exige prova documental ou justificação do crédito, e o processo contumacial (Versäumnisurteil) são inidôneos a produzir coisa julgada.489
Há regra expressa na Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, doravante identificada pela sigla "LEC" (artigo 447.2, LEC)490, na qual os processos sumários do juízo verbal, que possuem limitações cognitivas de alegações (contraditório) ou de provas, não formam a coisa julgada. A interpretação da norma reside justamente na limitação cognitiva: havendo déficit de cognição, não fará coisa julgada a sentença do juízo verbal e caberá ação posterior para complementação da cognição ou para julgamento em cognição plena e exaustiva.491
Interessante notar que a novel norma do § 1° do artigo 503, do CPC/2015, que amplia a imutabilidade da coisa julgada para alcançar a questão prejudicial, condiciona esta estabilidade ao caráter prejudicial (“dessa resolução depender o julgamento do mérito”), à ocorrência de
“contraditório prévio e efetivo” e à competência absoluta ratione materiae ou ratione personae
487 Norma constante do sítio www.justice.gov.uk, acesso em 21 jun. 2015. Neste sentido, CARRATA, Antonio.
Struttura e funzione nei procedimenti giurisdizionali sommari. In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa – Studi. Napoli: Jovene, 2012, p. 14.
488 DI COLA, Livia. L'efficacia dei provvedimenti sommari nell'ordinamento tedesco. In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa – Studi. Napoli: Jovene, 2012, p. 86.
489 DI COLA, Livia. L'efficacia dei provvedimenti sommari nell'ordinamento tedesco. In: CARRATTA, Antonio (Coord.). La tutela sommaria in Europa – Studi. Napoli: Jovene, 2012, p. 87-90.
490 "Artículo 447. Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales. 2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias." Disponível em: <www.boe.es>. Acesso em: 14 jun. 2015.
491 MONTERO AROCA, Juan; FLORES MATÍES, José. Tratado de Juicio Verbal. Navarra: Editorial Aranzadi, 2004, p. 1622-1623; GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil, 1. 3. Ed. Madri:
Constitución y Leys, 2010, p. 550-551.
do juízo. Trata-se de uma exceção ao alcance da coisa julgada sobre a parte dispositiva da sentença, cristalizada no artigo 504, I, do CPC/2015. Cabe destacar destes três requisitos a exigência do contraditório prévio, ou seja, só haverá coisa julgada sobre a prejudicial se tiver ocorrido o debate efetivo, o contraditório participativo (res iudicanda), excluindo-se a estabilidade de questão que não recebeu a chancela democrática do contraditório. Esta exigência, em verdade, independe da natureza principal ou prejudicial da questão decidida.
Muito ao contrário, como visto até aqui, a coisa julgada (res iudicata) somente pode incidir sobre as questões de mérito que foram objeto de cognição pelas partes e contraditório (res iudicanda), não podendo haver estabilidade sobre aquilo que não foi explicitamente debatido.
O requisito do contraditório prévio e antecipado é expressão indubitável de visão cognitiva do processo, como também o é a norma do artigo 785 do CPC/2015. Ao contrário da tradicional afirmativa de que o possuidor de título executivo extrajudicial não tem interesse na propositura do processo de conhecimento, pois já detém o que iria obter, ou seja, o título executivo, o novo artigo faculta, expressamente, ao detentor de título executivo extrajudicial a propositura de processo cognitivo, pois este pode pretender obter, em cognição plena e exaustiva, a coisa julgada.
Além de sua fundamentação lógica e histórica, o dogma coisa julgada-cognição exaustiva se impõe como consectário do Estado democrático de Direito. A doutrina não se importava com esta questão pois, quando acreditava na existência de uma verdade interna ao processo em contraposição à outra verdade externa, a coisa julgada se formava independente da verdade externa: ora, se há uma verdade processual, esta é que será imutabilizada, independente da cognição e da realidade. Quando, no entanto, é alterada a perspectiva acerca da verdade, reconhecendo-a como elemento do justo processo, o julgamento e sua estabilidade voltam a se aproximar da verdade na sua única forma existencial, em razão da necessária justiça do provimento final. Somam-se a isso os parâmetros exigidos pelos direitos humanos, pelo Estado social e substantivo de Direito para ratificar a correlação coisa julgada-cognição plena e exaustiva. É o contraditório participativo que chancela a imutabilidade da regra jurídica concreta que incidirá sobre aquele determinado conflito. O ambiente ideal para alcançar a justiça da decisão e legitimá-la democraticamente através da participação satisfatória das partes encontra-se no provimento jurisdicional formado em cognição plena e exaustiva.