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Entretanto, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o conceito de interesse público deve abarcar “[...] a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade” (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 32), ou seja, este princípio não pode ser compreendido exclusivamente pertencente ao Estado, tampouco contraposto ao interesse individual.
Nesse diapasão, completa Celso Antônio Bandeira de Mello:
Inerente ao interesse público é o pensamento do interesse contraposto ao interesse individual. Ao interesse público geralmente é atribuído uma pers- pectiva geral e harmônica dos interesses sociais, em que predominam objeti- vos e necessidades comuns, com significado separado da noção de interesse privado. Quando o Estado se incumbe da tarefa de empreender esta necessi- dade se faz por algum objetivo estratégico, que vai além da mera obtenção de recursos para o erário. Durante o caminhar da história a natureza do interesse patrocinado pela companhia vinculada ao Estado poderia implicar em diver- sos motivos. (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 56-57).
Por meio da reflexão de que o interesse público engloba de maneira geral os interesses da coletividade, no sentido de consecução do bem comum estampado no art.3°, IV, CR/88 (MEIRELLES, 1999), fica evidente que a participação popular (BERNADES, 2015) no acesso aos documentos e informações de atos públicos e administrativos, corresponde à devida concre- tização deste princípio. Ademais, a transparência surge, assim, como um dever estatal e um direito subjetivo público no viés da moderna concepção de administração pública que deve fixar seus procedimentos e atos na moralidade (BERNADES, 2015).
Com efeito, para que haja a efetiva participação do cidadão nos atos dos agentes públicos, deve-se diversificar os instrumentos que concretizam o acesso à informação, aliados à tecnolo- gia e principalmente à internet, e conhecer o regime empresarial-jurídico no Brasil.
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3.1 DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO
Em consulta à doutrina relativa à Teoria Geral do Direito foi possível esquematizar onto- logicamente o Direito, bem como defini-lo a partir da lógica de classificação básica em dois ramos: Direito público e Direito privado (REALE, 2001).
Com a consolidação de conceitos, como o da relação jurídica, o Direito, antes primitivo, incorpora os traços de ciência, tornando-se objeto de estudo no início do séc. XIX, com índole positivista (REALE, 2001). Posteriormente, torna-se disciplina acadêmica e a dicotomia público x privado permanece, afinal, contribuía para a organização do conhecimento sistemático, de segmento descritivo e fragmentado em vista das inúmeras formas de interação social e as repercussões nas ciências jurídicas.
Ressalta-se que, nesta senda, surgiram diversas teorias para estruturar esses campos e desvendar sua natureza (REALE, 2001), todavia, neste estudo não se pretende exaurir ou discri- minar os tipos e modelos, tratando apenas de apresentar introdução do aspecto classificatório, imprescindível para a compreensão do tópico a seguir, qual seja: de que maneira as SEM’s, no exercício de seus regimes jurídicos estão inseridas no plano dos ramos do Direito?
Oportuno o recorte quanto à definição “público x privado”, à luz do dualismo clássico. Essa corrente apresenta distinção bem definida na ótica prática, o que a torna didática e objetiva, porém, tratando-se de um contexto de constantes mudanças sociais, de multi e interdiscipli- naridade, expressa limitações. Tal dificuldade de acompanhar as exigências decorrentes da pluralidade de elementos, reflete o caráter transmutativo do Direito, na medida em que é per- ceptível a influência ideológica político-social de cada momento histórico. Como desdobra- mento, percebe-se a oscilação comportamental do Estado (Ente institucionalizado gerente do Ordenamento Jurídico), que ora se projeta, ora se retrai, de acordo com a relevância em que é demandado.
À título de exemplificação, destaca-se a polarização entre contextos políticos econômicos como o Estado Social e o Estado liberal, que absorvem características destes dois sistemas:
“público x privado”, respectivamente. Em suma, enquanto o liberalismo destaca-se pela maior abertura ao setor privado, e pouca regulação estatal, o Estado Social destaca-se pelo posicio- namento intervencionista estatal que prioriza a tutela dos direitos coletivos.
Verifica-se, pois, que independente da ideologia adotada, pressupõe-se a análise socio- política em que se inserem, afinal refletirão a atuação do Estado e, consequentemente, na legislação. Em ambas situações, já tangenciadas no cenário brasileiro (SALGADO, 2018), defla- graram-se entraves para distinguir o Direito e seus princípios aplicáveis, principalmente quando se denota que existem ramos que compreendem as duas áreas6 (REALE, 2001).
O que se constituía como necessidade histórica de demarcação de competências ganha nova roupagem axiológica com o Estado Democrático de Direito, e o papel do Estado fica atre- lado às diversas fontes que revelam a mesma finalidade, qual seja, correlação dinâmica por meio da convivência harmônica em sociedade, e caráter de pertencimento em um sistema de direitos e deveres mútuos.
6 É o caso do Direito Administrativo, como desdobramento da necessidade de manutenção e atribuição das funcionalidades do Estado.
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Depreende-se desta maneira, que o atual cenário jurídico empresarial no Brasil, abarca as duas esferas e, notadamente, possibilita novas perspectivas que superam a dicotomia público x privado. É o caso da previsão de participação direta do estado na exploração de atividade econômica por meio de empresas estatais.
As empresas estatais indicam o gênero (ARAGÃO, 2017), que tem como espécies as empresas públicas e as sociedades de economia mista; ambas são diferenciadas pela dispo- sição do capital social. Enquanto a primeira possui integralmente seu capital pertencente “à sociedade”, as SEM’s possuem capital social majoritariamente público.
Essa previsão, de criação/autorização7 de maneira excepcional, sendo estas, pessoas jurí- dicas de direito privado, pode inicialmente gerar controvérsias, visto que é inata a associação de interesses diversos em cada esfera. Por exemplo, a ambas se aplicam a Lei das Sociedades Anônimas, e quando forem do tipo aberta, sujeitam-se às normas emitidas pela Comissão de Valores Mobiliários, ou seja, podem envolver interesses ainda mais diversos de acionistas pul- verizados no mercado. Em face dessas constatações, cabe alocar as SEM’s na classificação dos ramos público e privado bem como conceituá-la.
3.1.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
Contextualizado no avanço da função do próprio Estado, de participante a promotor de direitos individuais (REALE, 2001), fica evidente o reconhecimento da necessidade de se adotar correntes que apesar de distinguir os ramos (quanto a prevalência ou não de alguns critérios para fins didáticos) também concebam a possibilidade de intersecção destes.
Amostra evidente desta inferência são os próprios desdobramentos advindos do exercício estatal no domínio econômico. As diretrizes constitucionais permitiram a possibilidade de inter- venção do Estado no domínio econômico em casos limitados, de maneira subsidiária, atípica:
regulação de determinadas atividades, prestação de serviços públicos e excepcionalmente na exploração de atividade econômica (SALGADO, 2018). É o que explicita o art.173 da CR, que remonta à origem do direito administrativo e a necessidade de organização impregnada de aspectos essencialmente públicos, todavia caracterizado de forma excepcional (BRASIL, 1988).
Posto que a atuação do Estado no mercado é prevista como excepcional na CR, sendo permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, evidencia-se que sua criação fica condicionada ao cumprimento de requisitos básicos, incluído o cumprimento de sua função social, qual seja: concretizar o interesse público que lhe deu origem.
Ressalta-se que estes fundamentos justificantes se inserem no contexto de conceitos abertos ou termos jurídicos indeterminados, que conforme já exposto, enseja a possibilidade de interpretação discricionária e distorcida em relação ao sentido e alcance da norma (mens legis) (FRIEDE, 2018), da qual torna-se necessário o papel de limitador dos princípios.
Ainda em face do art.173 da CR, preconiza o inc. I, do seu §1°, o atendimento à função social (BRASIL, 1988), a qual é explicitada na Lei n° 13.303/16 (Lei das Estatais):
7 De acordo com o art.3°e 4° da Lei 13.303/16.
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Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
§ 1° A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orien- tada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de eco- nomia mista, bem como para o seguinte:
[...]
§ 2° A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. [...]. (BRASIL, 2016).
Impende lembrar que a própria Constituição assegurou a livre-iniciativa, inclusive como fundamento da República, conforme disposto no art. 1°, inc. IV (BRASIL,1988).
Nessa conjuntura, foi instituída recentemente a Declaração de Direitos de Liberdade Eco- nômica, pela Lei Federal n° 13.874, de 20 de setembro de 2019, para corroborar favoravelmente por um cenário que assegure os direitos de liberdade econômica a se evitar o abuso do poder regulatório estatal (BRASIL, 2019b).
Preserva-se, assim, a atividade econômica privada e sua típica diversidade de atuação, afinal o excesso de interferência pública poderia prejudicar a competitividade do setor privado, causando desestímulo à iniciativa. O Poder Público é autorizado a exercer atividade de explo- ração econômica, contudo deve comprovar os pressupostos acima, com o intuito de não se afastar do seu objetivo primário, que é visar a consecução do bem comum, concretizado pela função social que justificou sua criação (CARVALHO FILHO, 2004).
A seguir, persegue-se a aferição da natureza híbrida das SEM’s, esclarecendo-se que em decorrência desta motivação primeira, direciona o entendimento para interpretar os princípios atrelados a cerne temática de acesso à informação.
3.1.2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: CONCEITO E REGIME HÍBRIDO
Desde 1967, o Decreto-Lei n° 200, de 25 de janeiro, já incluía a sociedade de economia mista na esfera da administração pública indireta, disposta sua configuração com fulcro no art.
5°, III, ostentando personalidade jurídica de direito privado.
Posteriormente, a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, dedica um capítulo às Socie- dades Anônimas, sobre elas dispondo nos arts. 235 a 240. Demonstra que tal entidade deve ser constituída sob a forma de sociedade anônima, sujeitando-se adicionalmente, no caso das companhias abertas, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários-CVM.
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.
§ 1° As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às nor- mas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. (BRASIL, 1976).
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A seguir, e de trato mais recente, a Lei n° 13.303/2016, Lei das Estatais, adveio com o obje- tivo de dispor sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (BRASIL, 2016), com vistas a suprir a exigência mencionada no § 1° do art. 173 da Constituição.
Tal lei tem abrangência ampla e abarcou não somente as entidades que exercem atividade econômica como também as prestadoras de serviço (BRASIL, 1988).
Seu objetivo foi ampliar as práticas empresariais incluindo as empresas estatais, impon- do-as a adoção de práticas de governança e controles proporcionais à relevância, à materiali- dade e aos riscos do negócio, a fim de gerar maior segurança jurídica e aumentar a atuação de órgãos de controle.
Com efeito, com base no artigo 4° da Lei n°13.303/2016, foi possível aclarar e consolidar diversos aspectos no âmbito das SEM’s. Destaca-se o conceito legal trazido:
Artigo 4°. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personali- dade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2016).
A partir deste conceito, é possível depreender a polêmica relativa à natureza jurídica das SEM’s. Além de compostas por capital votante majoritariamente público, ou seja, sob controle do Poder Público, possuem personalidade de Direito Privado. Todavia, como bem adverte a doutrina, a discussão não é tão simplória, afinal considera-se que o regime jurídico das empre- sas estatais é peculiar (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 198). Como conciliar aspectos teorica- mente antagônicos?
Um dos primeiros autores a discutir sobre o conflito decorrente da criação da SEM foi Bilac Pinto. Para ele não era possível associar dois interesses diametralmente opostos, quais sejam:
o interesse geral em face da busca particular do lucro (PINTO JUNIOR, 2013, p. 1-15).
A chamada crise de identidade destas sociedades (SALGADO, 2018, p. 24), todavia, deve- -se ao fato de análises superficiais e absolutas de conceitos. Extrai-se que com o desenvolvi- mento de tecnologias, principalmente, a visão e incorporação do papel do Poder Público não deve mais se desenvolver no sentido de supremacia do Interesse Público, em detrimento dos interesses de acionistas minoritários, mas incorporá-los nessa perspectiva em que ambos os sujeitos são beneficiados pelo alvo: bem comum (PINTO JUNIOR, 2013, p. 51).
Essa característica, quanto à natureza híbrida (CARVALHO FILHO, 2007, p. 444), decorre da análise do aspecto de integrarem a Administração Indireta (DI PIETRO, 2013, p. 1-20), bem como estão inseridas em personalidade privada. Criam, assim, suposto conflito de interesses entre os acionistas minoritários, que buscam lucro, e o acionista-Estado (objetivo é concretizar o interesse público) (SALGADO, 2018).
Considerando que de fato os regimes jurídicos das SEM’s são de caráter híbrido, perten- centes à Administração (submetidas às politicas estatais), denota-se a necessária incorpora- ção de flexibilidade, e harmonização de interesses materializando-se em um regime jurídico de Direito Privado Administrativo, que quer dizer a utilização, pela Administração, de instrumentos e formas do Direito Privado para a consecução do próprio interesse público.
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Ressalta-se que a opção do Poder público em criar correspondências para desempenhar prestação de serviços ou atividades de exploração econômica onde se fazia necessária sua atuação supletiva, acolheu sistema próprio privado em face da observação da eficiência deste setor (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 88).
Por essa perspectiva, quando a Lei das estatais, no artigo 6° estabelece, outrossim, que os estatutos das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias devem “observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionis- tas, mecanismos para sua proteção” (BRASIL, 2016) faz-se crer que acolheu a importância de compliance (JUSTEN FILHO, 2017). Esse instituto, já amplamente adotado no setor privado, se traduz pelo conjunto de comportamentos e boas práticas que reforçam a transparência e con- trole interno de uma sociedade empresária, no intuito de alcançar a considerada boa gestão (CHAGAS, 2019, p. 98).
Desta correlação perquirida pelo setor público, denota-se que na relação entre o público e o privado não pode haver prevalência de um sobre o outro, mas sim um equilíbrio. A SEM pode secundariamente auferir lucro, porém menor do que teria uma empresa privada, para se aten- der a um interesse público institucional na lógica de ponderação econômica.
Dessa forma, a conceituação da SEM, por mais que revele o caráter próximo ao privado, ainda estará submetida às regras especiais, em decorrência de sua natureza auxiliar da atuação governamental (BANDEIRA DE MELLO, 2011).