da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros (NUCCI, 2009, p. 40).
Outro ponto fundamental do princípio, segundo Nucci, é
[...] a possibilidade de autodefesa, ou seja, pode o réu, em narrativa direta ao juiz, no interrogatório, levantar as teses de defesa que entender cabíveis; estas, por sua vez, por ocasião da sentença, devem ser levadas em conta pelo julgador (NUCCI, 2009, p. 40).
Segundo Bonfim (2007, p. 43), o princípio da ampla defesa
[...] consubstancia-se no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível. Conecta-se, portanto, aos princípios da igualdade e do contraditório.
Porém, não supõe o princípio da ampla defesa “uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, mas ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado por lei”
(BONFIM, 2007, p. 43).
Leciona Feitoza (2009, p. 143-144) que o princípio da ampla defesa desdobra-se em dois tipos: (1) a autodefesa, que permite a participação pessoal do acusado no contraditório, servindo como função defensiva. Esta participação do acusado poderá ocorrer durante o direito de audiência que “consiste na oportunidade de influir na defesa por meio do interrogatório”, e no direto de presença, onde da oportunidade ao réu para posicionar-se sobre as provas produzias, “sendo-lhe garantida a imediação com o juiz e as provas; e (2) a defesa técnica, que caracteriza-se por vários aspectos: o advogado juntar elementos favoráveis aos autos; verificar se a defesa técnica está sendo ou foi adequadamente desempenhada; o juiz em primeira instância deve garantir a devida defesa em instâncias superiores; o acusado tem direito de se ver defender advogado de sua escolha; a regra do art. 497, V, do Código de Processo Penal, é aplicada a todos os casos de réu indefeso qualquer que seja o procedimento; os casos de presunção absoluta da existência do prejuízo são: inépcia da denúncia ou queixa, correlação entre a acusação e a sentença, falta ou vício da citação inicial, defesa, falta ou inépcia de alegações finais; os casos de necessária repetição ou viciado, ou de
realização do omitido, em contraditório, para a reforma ou confirmação da sentença, ou em comprovação do prejuízo para anulação da sentença são: falta ou inépcia das razões de recursos, falta de intimação para defesa prévia.
Na mesma linha também Bonfim (2007, p. 43-44) observa que a defesa pode ser exercida de duas formas. Uma seria a defesa técnica que se caracteriza por ser
[...] aquela exercida em nome do acusado por advogado habilitado, constituído ou nomeado, e garante a paridade de armas no processo diante da acusação, que, em regra, é exercida por um órgão do Ministério Público. É indisponível.
Caso o réu não possa contratar um advogado, o juiz deverá nomear para sua defesa um advogado dativo ou, quando possível, determinar que assuma a defesa um defensor público. Sem isso, não poderá prosseguir o processo, conforme dispõe o Código de Processo penal (arts. 261 a 264).
A outra a autodefesa, tendo por finalidade
[...] assegurar ao réu o direito de influir diretamente na formação da convicção do juiz (direito de audiência) e o direito de se fazer presente nos atos processuais (direito de presença). Como reflexo desse Princípio, a regra do Código de Processo Penal (art. 484, III) prevê a inclusão, no questionário submetido ao Conselho de Sentença, de quesitos adicionais que visem esclarecer questões alegadas pelo réu quando do seu interrogatório, sob pena de nulidade. Assim, também, a necessidade de que o acusado seja interrogado presencialmente, conforme o preceito do art. 185 do Código de Processo Penal, sob pena de nulidade.
Existente a defesa técnica, é direito das partes a produção de provas que demonstrem a ocorrência dos fatos alegados que tenham pertinência à causa.
Assim, se o juiz da causa rejeita a produção de uma prova que objetivamente seja necessária para a apuração da ocorrência de determinado delito, configura-se o cerceamento ao exercício do direito à ampla defesa (abreviadamente referido como
„cerceamento de defesa‟), o que configura nulidade (BONFIM, 2007, p. 44).
Insere-se no princípio constitucional da Ampla Defesa, a chamada defesa técnica, “aquela exercida pela atuação profissional de um advogado. Chama-se defesa técnica a defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva” (BULOS, 2007, p.
534). Além de ser um direito, a defesa técnica é, também, uma garantia, porque tem por escopo atingir uma solução justa. “A defesa técnica deve estar presente durante todo o desenrolar da informatio delicti” (p. 534).
Desse modo, não se trata de simples assistência passiva, pois esta prerrogativa está lastreada na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Porém, se a defesa técnica for insuficiente, incorreta, desidiosa por parte do advogado, deve-se anular o feito e nomear outro defensor (BULOS, 2007, p.535).
A Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal reduziu a amplitude deste Princípio: “[...] No Processo Penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu” (FEITOZA, 2009, p.
144).
No que diz respeito à influência do Princípio da Ampla Defesa no Processo Penal, Fernandes (2007) observa que nos últimos anos é possível notar que a jurisprudência passou a entender necessária a intimação pessoal do advogado.
“Para a garantia da ampla defesa, o profissional constituído pelo acusado deve ser sempre intimado para a realização de todos os atos processuais” (p. 307).
Outra repercussão do Princípio da Ampla Defesa no Processo Penal de muita relevância no sistema constitui-se “na exigência de intimação do acusado e de seu defensor para que ocorresse o trânsito em julgado da sentença condenatória”
(FERNANDES, 2007, p. 308). Só assim poderia se efetivar, no caso concreto, a autodefesa e a defesa técnica. “Essa jurisprudência iniciou-se com o réu preso, tendo em vista a dificuldade de contato do acusado com o seu defensor. Daí a necessidade de que ambos tomassem ciência da sentença condenatória” (p.308).
No que diz respeito à incomunicabilidade do preso, atualmente não é mais permitido a restrição na comunicação do preso com o defensor e sua família, conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º, LXIII supracitado). Igualmente a Convenção de Costa Rica, incorporada ao Direito brasileiro, assegura ao acusado o direito de “comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor” (art. 8º, n.2, “d”).
Para Bulos (2007, p. 534), o Princípio da Ampla Defesa
[...] é o que fornece aos acusados em geral o amparo necessário para que levem ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecer a verdade, ou, se for o caso, facultar-lhes calar-se, não produzindo provas contra si mesmos.
Quanto às controvérsias sobre a influência do Princípio da Ampla Defesa no Processo Penal, Fernandes (2007, p. 310) aponta que na jurisprudência diz respeito à nulidade decorrente da falta de requisição de acusado para os atos de instrução.
Melhor seria, para a amplitude da defesa, que se exigisse sempre a requisição do acusado, pois só assim se tornaria efetivo o exercício da autodefesa.
Ainda outra importante mudança no sentido de se garantir melhor o exercício de defesa é de o advogado poder atuar na fase do inquérito policial e, desta forma, não teria sentido que a sua atuação ficasse prejudicada pela impossibilidade de compulsar os autos (FERNANDES, 2007).
Segundo Cruz (2002, p. 164), a concepção moderna da garantia da ampla defesa reclama, para sua verificação, a conjugação de três realidades procedimentais: 1) o direito à informação; 2) a bilateralidade de audiência; 3) o direito à prova legítima.
A autodefesa se desdobra em “direito de audiência e em direito de presença.
É expressão da autodefesa o direito ao silêncio, reconhecido ao acusado como corolário de seu direito de não se auto-incriminar (CRUZ, 2002, p. 164).
Para Greco Filho (1989, p. 110), são considerados meios inerentes à Ampla Defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função é essencial à administração da justiça;
e) poder recorrer da decisão desfavorável.
Complementando, Greco Filho (1989, p. 126) coloca a defesa no centro do processo penal, afirmando que para o desenvolvimento e estrutura do processo penal, “a garantia mais importante e ao redor da qual todo o processo gravita é a da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, sobre a qual convém insistir e ampliar.”
Segundo Capez (2007, p. 20), o Princípio da Ampla defesa “implica de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal
(autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor)”, conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º, LV supracitado).
Implica, ainda, “proporcionar a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados”, segundo disposto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º, LXXIV).
Decorre, também, do princípio da ampla defesa, “a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em último lugar. Qualquer que seja a situação que dê ensejo a que, no Processo Penal, o Ministério Público se manifeste depois da defesa, “obriga, sempre, seja aberta vista dos autos à Defensoria do acusado para o exercício do seu direito de defesa na amplitude que a lei consagra” (CAPEZ, 2007, p. 20).
A autodefesa, também chamada de defesa material ou genérica, [...]
exerce-se por meio de atuação pessoal do acusado, especialmente no ato do interrogatório, quando este oferece sua versão sobre os fatos ou invoca o direito ao silêncio. Ou ainda, quando, por si próprio, solicita a realização de provas, traz meios de convicção, requer a sua participação em diligências e acompanha os atos de instrução (GUIMARÃES, 2008, s/p).
Para Lopes Jr. (2005, p. 6-7), a autodefesa “abrange o direito de audiência (presença) e de participação.” E a defesa técnica, por sua vez, “refere-se à imprescinbilidade da defesa feita por defensor habilitado, constituído pelo acusado ou nomeado pelo órgão jurisdicional”, conforme disposto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (art. 5º, LXIII supracitado; art. 13; e o Código de Processo Penal (art. 263).
O Princípio da Ampla Defesa para Tucci e Saad (2002, p. 176) e (2004, p.
219-220), engloba: 1) direito à informação (parte acusada deve ser informada do ajuizamento da ação penal e do seu conteúdo); 2) bilateralidade da audiência (o juiz deve ouvir ambas as partes); 3) direito à prova legitimamente produzida, isto é, prova de origem lícita (grifo do autor).
Tucci (2004, p. 206) entende que a ampla defesa na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 abrange “três realidades procedimentais: 1) direito à informação (nemo inauditus damnari potest); 2) bilateralidade da audiência (contraditoriedade); 3) direito à prova legitimamente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade).
Finalmente, ao finalizar a abordagem sobre os aspectos gerais do princípio da ampla defesa, pode-se entender que tem havido duas posições essenciais na doutrina a respeito do relacionamento entre as garantias da defesa e do contraditório: o direito de defesa deriva da garantia do contraditório; e da garantia da defesa decorre o contraditório. Segundo Fernandes (2007, p. 290), pela primeira posição, como o contraditório é informação e reação, seria por meio dele que o acusado teria a necessária ciência da acusação, podendo assim, preparar a sua defesa.
Pode-se entender, então, que o Princípio da Ampla Defesa “concede ao réu todos os métodos de que ele possa se valer para se defender da impugnação feita pela acusação”; e o princípio do contraditório “dá o direito da parte contrária se manifestar de toda e qualquer alegação feita, ou prova produzida feita pela outra parte” (NUCCI, 2008, p. 76-78).
Trata-se, então, “de um corolário do contraditório. Um existe em função do outro. Do mesmo modo que não podemos segregar os dedos das mãos, a ampla defesa não pode ser separada do contraditório, e vice-versa (MEDAUAR, 1993, p.
97).
Essa regra, contudo, nem sempre é absoluta, pois, por exemplo, “no campo do inquérito parlamentar, a ampla defesa pode existir com o contraditório, como decorrência da própria natureza sui generis das comissões parlamentares de inquéritos” (BULOS, 2007, p. 534).
Portanto, tem que haver compatibilidade entre autodefesa e a defesa técnica, devendo, em caso de conflito, prevalecer a vontade do acusado (CRUZ, 2002, p. 164).
Desse modo, após abordar os princípios do contraditório e da ampla defesa, essenciais para um estudo da constitucionalidade do interrogatório on line, abordar- se-á a polêmica do interrogatório do acusado por sistema de videoconferência, demonstrando os benefícios e críticas que envolvem o instituto.
3 DO INTERROGATÓRIO POR SISTEMA DE VIDEOCONFERÊNCIA
Este item aborda a Lei da Videoconferência, como também apresenta as posições contrárias e favoráveis dos doutrinadores e da jurisprudência sobre o procedimento do interrogatório por sistema de videoconferência.