WJI!

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mente era desconhecido absolutamente esse meio de pagamento, (jue foi consagrado mais tarde pela L. de 20 de «Tirano.¹ Per. e Sons.

parece ser do mesmo parecer de Ah e Sons. na not. S88, que é seguida pelo Consol. Kib. n. 1363 referindo-se a Silv. ú Ord.

A segunda questão filía-se á de que tractamos na nota precedente;

e as conclusões são idênticas, ao que acrescentamos que não podemos comprei.ender que, revogando-se a sentença em virtude da qual se fez a execução, em todo ou em parte, não possa o executado reclamar a cousa arrematada senão dentro de um mez, e o possa laser depois desse praso sendo annullada a arrematftção. Na primeira hypotliese a reoo-\ I f/ação pode cbmpreliencler absolvição absoluta ou pare d da divida; na segunda, a annullação pôde não passar de um paliativo, um

adiamento, deixando o executado apenas livre dal execução, mas adstricto ao pagamento da divida. No primeiro) caso, segundo o parecer que combatemos, não pôde pedir a restituição da cousa arrematada senão no praso fatal de ura mez; no segundo pôde rchavcl-a em qualquer tempo. Onde está aqui a rasão plausível da dislineção ? Não obstante devemos faser conhecida uma decisão do Supr. Trib.

concedendo revista, | em 20 de Outubro de 1879 que aflirmou a doutrina de que para os effeitos da execução annullada não corre a prescripção dos. HO dias.

E verdade que «'essa causa tractava-se da espécie de ter sido a execução realisada em jnizo já declarado incompetente emquanto á acção principal, antes do ingresso da execução. A Ord. L. 3.° tit. 86 § 4.°, diz a decisão, tem somente appli- | cação ás sentenças revogadas, isto é, áquellas que proferidas por juiz competente, sem falta de outros requisitos essenciaes que as annidlem são «apreciadas e revogadas no todo ou emr parte unicamente pelo tocante ao direito e justiça em relação ao pedido da acção e execução.

A terceira questão tem pela affirmativa Alm. e Sous. cit. § 260, de Gabr. Per., de Peg. e do Rep. vb. revogada a

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execução, c parece-nos ser' a mais conforme com a letra o espirito da lei qne determina que a cousa reverta áquellc a quem injustamente foi tirada.

(0) A rasSo ó a seguinte: Como a lei exige qne o executado, revogada a sentença uo todo ou em parte, tique illeso de prejuisos, e como o exequente seja ao mesmo tempo o credor putativo e o comprador, confunde-se n'cllc a obrigação de coUocar o executado na posição anterior ú arrematação, visto que, no caso de ser outro o arrematante, este não restituo as rendas e fruetos, mas o executado tem o direito de havel-os do exequente. Se este foi também o arrematante, é claro qne lh'os deve restituir como UYos restituiria, outro arrematante que os tivesse percebido.

(10) Deriva esta conclusão dos termos da Ord. citada nas palavras " nSo lhe achando elle logo bens sem outra delonga ".

Emquanto á retenção decorre da regra geral de que todas as vezes que alguém ú obrigado a entregar a outrem uma cousa,

recebendo o preço que deu por ella, tem o direito de a reter emquanto não se lhe paga. O Cod. do Pr. Port. é expresso n'esta determinação.

(11) Per. e Sous. diz, not. 861, que compele ao arrema tante o direito contra o exequente se o executado não tem por onde pagar, e cila Mor. L. 0." cap. 13 n. 68. Teix. de Fr.

na not. 801, correspondente âquella, transcreve o art. 575 da Consolidação onde se lê : tem direito a exigir do exequente que lhe pague o preço recebido. Alm. e Sous. concorda com aquelle e Mor. justifica a sua opinião embora denuncie outras adversas.

Emquanto á responsabilidade subsidiaria do exequente se o exe cutado não tem com que pague sendo este o responsável directo a prestar a evicção, diz elle pouco mais ou menos o seguinte: " O credor deve ser pago pelos bens do devedor e não pela cousa alheia qne foi arrematada nem pelo preço d'esta, e não pôde portanto reter o que recebeu pela venda da cousa evicta, sem ter sido pago o arrematante quer pelo executado quer por elle, na falta do executado, o vá depois pedir a este

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o que por cl Io pagou, ou perca, porque não lia do sei' o pobre arrematante que ha de perder, tcudo arrematado em boa fó a cousa que acreditava ser do executado ".

Coelho da Rooh. e outros concordam na responsabilidade directa do executado para com o arrematante evioto, e subsi- diariamente contra o exequente e nem da Ord. L. 4.° tit. 45 § tf."

citada na Consol. se pôde inferir que haja acção directa senão contra o vendedor da cousa evieta, e quem se reputa o vendedor, embora forcado, ú o executado e não Q exequente. O ser a cousa vendida para pagamento do exequente não faz alterar a ordem o a naturesa da responsabilidade pela evicção.

Este assumpto que não tem parai leio no Cod. do Pr. Port. tem sido também mui debatido no foro fraucez segundo attesta Dali.

Cornm. ao art. 1626 do Cod. Civ. Se o exequente tiver de repor todo o preço ou parte, poderá faser-se iudein-nisar pelo executado, fasendo reviver a execução ou por nova I acçSo ? Dividem-se os pareceres, mas o que nos parece mais correcto 6 o de Mor. que àix, ser necessária nova acção porque pelo acto da arrematação ou adjudicação e entrega da cousa peuhorada, ficou findo o processo que não pôde re-surgir,

(12) Espécie omissa na Ord. O motivo o obvio, porque sempre o prédio comprado por um preço relativo ao todo, vale mais que dividido em partes, e cada parte "fica valendo menos separada, do que unida ao todo. jPlus valet para in totó ijuam si separatim distra/iatur.

(13) Houve entre os praxistas grande contenda sobre o as- sumpto d'este artigo. Opinam uns que o arrematante, apesar do disposto na Ord. L. 4.° tit 0.°, era obrigado a conservar o arrendatário pelo tempo do contracto, e o Report. da Ord. vb.

venda da cousa de raiz sendo feita, segue a aftirmativa

que já seguira anteriormente, visto que o comprador em hasta I publica é suecessor necessário que foi mettido na posse por decreto judicial, limitando porém isto quando o comprador

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já sabia que a propriedade estava arrendada, citando casos julgados em ambas as hypothescs, Mor. expondo cora par ticular cuidado as rasões em que se fundam os que seguem a amrmativa, adopta no L. C.° ca]). 13 n. 75 a opinião con traria, e que praxis recepií, dando como rasõcs fundamentaes que o conductor não tem acção in rem mas pessoal contra o locador, e portanto, assim como se o executado vendesse, o comprador não poderia ser coagido a conservar o conductor, igualmente o não pode ser o arrematante, c que a Ord. L. 4.°|

tit. 0." não fez discriminação alguma na venda judicial e ex- tra-judicial, como aliás costuma sempre faser, em outros casos, como no tit. 6." gg 1." e 2.° e tit. 13 § 7.° I

Alrn. e Sous. considera a questão assas opinativa, pre- valecendo porém a opinião de que o arrematante ou o adju- dicatário deve conservar o colono pelos ai mos do contracto, e no fim da nota ao § 208 declara ter estudado a questão com mais fundamento, e ter mudado de opinião. Efectivamente mudou no § 470, onde declara que o arrematante não é obrigado a conservar o arrendatário, e concluindo na nota por considerar a opinião de Mor. como a mais conforme á nossa legislação, e adoptando as rasões que elle dá.

E a doutrina que seguimos. Se porém havia um contracto de arrendamento por tal forma legalisado, que assegurasse ao arrendatário a permanência, nos termos determinados na Ord.

citada, e pela razão de que cila não distingue entre a venda voluntária ou coacta, julgamos evidente que o arrematante ou adjudicatário, tem o dever de conservar o arrendatário. Fica-lhe também o direito de impugnar a permanência do arrendatário, ainda n'essa hypothese, se provar que o arrendamento foi fraudulento, como diz ainda Mor. no lugar citado.

( 14) Cumpre expor algumas questões connexas com este artigo e com os dons anteriores e os posteriores.

Diz Mcnd. a Castr. 1.* pari, L. 3." cap. 21 n. 16 que feita a arrematação dos rendimentos de uma casa, Be ella perece

J3XEC DE SENT. — 11

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por caso fortuito, o arrematante pude de novo recorrer contra o executado para que lhe dA outro penhor que o indemníse. Mor.

combate esta opinião, fundando-se principalmente na Ord. L.

4.° tit. 8.° pr. visto que o arrematante dos frnetos ou rendas é um verdadeiro comprador e com risco seu perece a cousa, no que concorda Phccb. dec. 7 n. 14 e 2.' p. dec. 201

11. 3.

Disem outros que se deve attender aos termos em que a arrematação foi feita, porque se o arrematante arrematou os fruetos ou rendas de um certo numero de annos, n'este caso como se consideram arrematados esses fruetos e rendas e não ha esperança de os receber, se os houver, por isso nem a ruina nem a esterilidade contingente ou a falta de alugador da casa, correm por conta do arrematante, salvo se deixou de perceber as rendas por sua culpa; se porém o arrematante, arrematou os fruetos ou rendas e lhe foram adjudicados sem um praso certo e determinado, n'esse caso oonsi-dera-se comprada a esperança de as receber, e ainda que a cousa pereça ou advenha a esterilidade, por sua conta ó o risco. Entende-seporém sempre em caso de duvida arrematados os fruetos e não a esperança de os perceber.

São bastante especiosas ou nebulosas estas distincçõ*es, e a regra é que quem arremata os redimentos corre o risco da percepção.

Pelo que respeita ao credor adjudicatário, quando a adju- dicação se fiser nos termos do § 24 da L. de 20 de Junho, também o claro que os riscos são por conta do executado.

Emquaiito á conservação do arrematante ou adjudicatário dos rendimentos, querem alguns com o fundamento na Ord. L.

4." tit. 9." que o comprador não seja obrigado a conser-val-os;

Mor. porém invocando a Ord. cit. tit. U." § 2." segue o parecer que adoptamos no texto.

(15) Per. e Sous. not. 898 diz que sendo arrematante o próprio exequente deve também depositar o dinheiro para sobre

li " r//,mx

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ello correr o conctirro, c cita Gam., Mcncl. e Silo., e tem sido I seguido por outros. Alm. e SOUP.não tractou da espécie e I apenas, rcfei indo- se ao caso de adjudicação, reraetten o leitor I para o que diz Mor. L. fi.°

cap. 0." n. 64 e cap. 1.1 n. 21 citado j também ];or Per. c Sons. quando so refere ú espécie da adju-r dieação. Quer nos parecer que a distineção feita por Per. e I Sons. ■provim da errada significação que deu ao verbo addicare e ao substantivo addieiio empregado por Mor. tomando-os :

como dignificando adjudicar e adjudicaçflo quando clles significam arrematar e arreviataçilo. ÍTeste sentido, diz elle no i primeiro lugar citrdo, referindo-sc ao deposito que se deve [ fascr do preço da cousa arrematada, quando se tem de discutir ! direitos creditórios : quod si non sil licitator, qiti vem emil, [ sed -ipse victor in debiti satitfactioncni rem eibi addicat, \ [ rcqiieslrum locum non hahrt, o cita vários casos julgados, n'um dos quaes foi o exequente obrigado aprestar caução — licet l immerilo—acrescenta elle. —E tanto a nossa interpretação nos | parece mais exacta quanto é certo que o mesmo praxista I quando tracta da arrematação habita fide de prélio, isto 6 no n. 37 do cap. 13 citado por Alm. c Sous., e negando que possa I faser-se, diz : que isto procede mesmo si res victori addicatur, I emquanto ao excesso entre a divida, c o valor da cousa, porque I se o não depositar logo a arrematação ó nella, pois senão | excede o valor da divida não se pôde diser que a cousa é vendida (vendi) ao credor, habita fide de pretio, porque ú uma ■ 'compensação e remissão da divida. É sabido que a adjudicação creada pela L. de 20 de Junho, era desconhecida pela legislação | anterior, e que portanto os praxistas antigos, quando se referem | ao acto de ficar o credor com os bens penhorados, consideram i isto uma arrematação e não uma adjudicação no sentido [ actual, tanto que na Ord. não apparece semelhante palavra. Mas os que concedem que o credor adjudicatário não seja obrigado a depositar o valor da adjudicação para sobre elle se disputar o concurso de credores, não tem de certo rasão alguma para obrigarem o credor que arremata a depositar o

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preço, e seria uma iniquidade deixar de receber a ia;

da sua divida, e ir ainda desembolsar o preço da arremata Se o concurso podo existir sobre o casco da propriedade adjudicada ao credor, qual a rasão por que não ha de ser o mesmo¹ quando essit credor lança para seu pagamento?

Se o concurso de credores se não dá no processo de adju- dicação diz Per. e Sous. lugar citado, deve corapletar-se a adjií-1 dicação, depositando o excesso. E por que rasão não deve acon- tecer o mesmo quando o credor arrematou ? A rasão de favor ao adjudicatário, que dá Per. e Sous. é, no nosso entender, uma futilidade, disendo que elle não é um comprador voluntário mas forçado, qnando a favor do credor que arremata ha uma rasSo de maior interesse para os credores coucurrentes que ó o I poderem partilhar entro elles maior som ma do que partilhariam se o credor fosse adjudicatário dos bens, os quaes receberia com • o abatimento legal, emquanto que, sendo elle o arre- | matante, vem a favor da massa o preço da arrematação, necessariamente superior ao da adjudicação ou da avaliação.

Expendida a nossa opinSo, devemos diser que a contenda sobre a espécie ó grave, e como ninguém melhor que Silva a discutiu, vamos extractar do muito que disse o que mais notável nos parece.

Trata-se de saber se o credor que primeiro fez a execução e comprou em praça os bens penhorados, ó obrigado I a consignar em juiso o preço da arrematação, se outro credor comparecer e requerer deposito para instaurar concurso de prolação, no que deve distinguir-se entre o caso de comparecer em juiso antes ou depois da arrematação. No primeiro caso deve depositar por força da Ord. JL. 4." tit. C.° | § 2."; no segundo caso não ó obrigado a depositar por força do § 3." E assim o obtive na causa de F. e F. em 17 42. • A rasão 6 a seguinte :

No primeiro caso manda a lei no dito § 2.\ que não apparecendo outro credor antes da arrematação se faça logo pagamento ao credor exequente, quando a cousa foi vendida

li zrium

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I * extranho, o que ó o mesmo, se o credor compra em solução I dn sua divida, porque então compensa o preço da arrematação I com o debito, e nada tem que consignar em juiso.

No segundo caso porém apparecendo outro credor an-I tes da arrematação manda a Ord. no § 3.° que o penhor se I venda, e o dinheiro se consigne até" se julgar o concurso, n'esse I caso o credor não pôde compensar contra vontade do ou-I tro credor que o iutcrpellou antes da arrematação, por dar-se I identidade de rasão.

E comquanto Mera. e outros defendam o contrario, en-I tendo que a primeira opinião ò a mais conforme ao espirito I da nossa Ord. § 2.°e assim o Senado costuma julgar, apesar de I que alguns exímios senadores doutíssimos seguem o contrario. I Disem estes que sendo esta espécie omissa na nossa Ord., I se deve resolver segundo o direito eommum ( o D ir. Rom.), na I L.

a Divo Pio 15 § sed in emptorf. de re judie, que manda que 1 não se deposite.

O que eu conheço é que o caso é omisso tanto na Ord. I como na lei romana, porque esta se oceupa só da arrematação I feita por extraímos e não pelo exequente, e n'esse caso sendo I idêntica a disposição d'aquella, deve soffrer a mesma interpre-I tacão que se faz d'esta, e os escripiores interpretam esta como ■ não tendo applicação ao credor que compra em solução do seu I credito.

Instam ainda os que disem que o credor exequente compra I coaeto porque se não comprasse ficava insoluto o seu crédito, I e por isso não deve ser obrigado a depositar porque soffreria I d'ahi gravame, consignando aquillo que se lhe deve, e snjeitan-||

do-o ainda á pena de prisão se não depositar. E comquanto estas I;

ponderações contenham uma espécie de equidade, não devemos I usar d'ella em damno de terceiro, porque a equidade diz também I que ninguém se deve locupletar em detrimento alheio.

D'aqui se conclue que ainda que o credor possa comprar jpara compensar, não pôde faser esta retenção e compensação

t

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do preço em prejuiso do? credores que têm prelação, porque, i quando o credito que o credor posterior quer compensar | menos privilegiado, de certo que não tem lugar tal compensação ] em prejuiso dos credores anteriores. E isto se funda ainda ; n'outi'0 invencível fundamento ; a saber : comprada a cousa pelo

exequente e compensando o credito com o preço não faz outra cousa senão um recebimento in solutum / o que nSo se '■ podo faser em prejuiso dos credores anteriores.

N'esta divergência de pareceres, a doutrina do nosso texto attende á segurança dos concurrentes o ao interesso do credor.

CoiT. Tell. Man. do Prafi. Civ. § 452 nSo expende opinião i própria, e apenas faz referencia, á nota de Per. e Sons.

A Prax. bras. § 392 diz que o exequente sendo arrema- \ tante, flua obrigado a pagar incontinente como os outros arre- I matantes, e cita o § 16 da L. de 20 de Junho, e § 3." do Alv. de 6 I de Setembro de 1790, que não tem a menor referencia á es- 1 pecie.

Aqui não se faz distfneção entro haver ou não protesto ■ por concurso, e dar-se-hia o caso singular de o credor depositar ■ o preço, e requerer para levantar o seu próprio dinheiro, ou ir para a prisão por não depositar ou não pagar a si mesmo.

O Cod. do Pr. JPort. art. 831 manda depositar a parte do preço que excede a divida, e os seus bens immobiliarios ficam * bypothecados á parte do preço não depositado.

Espécie do hypotheca legal desconhecida na nossa lei. Se j os bens são moveis, não se entregam sem fiança, c se a não presta 1 o exequente, voltam á praça á custa cTelle, o não pôde mais I licitar.

(16) Não pôde haver lanço depois da arrematação. A ex-1 cepção notada no art. 1309 da Oonsol. Jiib., refere-se ás exe- j cuções fiscaes, matéria extranha ao nosso assumpto.

(17) Per. e Sous. not. 856, in fine entende que é rescin- j divel a arrematação por lesão enorme o enormíssima, citando a j Ord. L.

4.° tit. 13 § 7.° e Mor. L. 6." cap. 14 n. 10. Este, depois ' .1 de encarar a questão sob diversos aspectos, concluo no n. 12, j

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que desde qne se empregue o remédio cVesea Ord. desapparece o perigo da lesão enorme somente.

Teix. de Fr. not. 800 correspondente áquella transcreve o art. 509 da Consol. das Leis no qual dissera que a acção de lesão não 6 admissível nas arrematações feitas com as solem- nidades legaes. Esqueceu-se de que na terceira edição d'essa obra, submettendo-se ás observações de Rebouças, alterara fundamentalmente a redacção d'aquclle artigo que devia ler-se assim : a acção de lesão não ê admissível, salvo havendo dolo ou engano de lesão enormíssima.

N5o oremos que elle tivesse mudado de opinião quando escreveu as annotações a Per. e Sous. aliás não teria citado aquelle artigo da Consol. Esta flagrante contradicção deve attribuir-se a causa conhecida, de que provém a immensa infe- rioridade d'essa obra em relação a outras de tanto valor que elaborou, a qual, a não ser em parte do primeiro volume, longe de illustrar a de Per. e Sons. a deslustrou.

Alm. e Sons. nota ao § 422, admittindo cora Silva a possi- bilidade de rescindir-se a arrematação por lesão enormíssima, entende todavia que para evitar a enorme não basta a citação ordenada no § 18 da L. de 20 de Junho, mas é indispensável o remédio da Ord. citada.

A Consol. Rib. art. 1309 § 3." admitte a lesão enorme e por conseguinte a enormíssima, e parece não dar importância

& disposição da lei citada, referindo-se apenas á Ord.

Ram. JPract. Civ. diz que pôde haver rescisão por lesão enorme, excepto se o vendedor foi requerido nos termos da Ord. e cita Mor. L. 6." cap. 13 n. 89, que não diz cousa alguma a este respeito mas da citação aos credores na venda convencional e na judicial.

Corr. Téll. Dig. Port. não admitte a lesão enorme quando na arrematação se guardaram as solemnidades legaes.

Abstrahindo de mais pareceres, diremos que no estado actual da nossa legislação depois da L. de 20 de Junho, deve

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consklerar-so esta questão como puramente theoriea, pois* mal I podemos conceber a probabilidade de vingar qualquer acção tendente a annnllar uma arrematação por lesão. Sol) o regimen | das Ord. em que não havia avaliação, o em que portanto as partes não podiam empregar os meios de que actualmente dispõem para guardar os seus direitos, pôde coraprehcnder-se!

que por algum conluio qnc o executado não conseguisse mal-l lograr, podesse dar-so a lesão enorme na arrematação ; nas con- dições actuai'.» do processo, cromos quasi impossível levantar-se em estado viável uma questão d'essas.

M Como quer que seja, não occnltando o nosso parecer, di remos que a disposição do § 18 da L. de 20 de Junho, substituo a da Ord. cit. tit. J3, emquanto á occasião e cffuitos da citação que esta mandava faser próximo a findarem os dias dos pregões.

A essência o intuitos d'esta formalidade são manifestamente os mesmos, e apenas empregados em diversa opportunidade se gundo a conveniência de adoptal-a aos tramites do pro?esso>

que, segundo a Ord. não designava opoeba da praça, emquanto que a lei determina que esta seja logo depois de findos os pre gões. Feita pois a citação para dar lançador, extingue-se a contin gência da lesão enorme j mas como segundo a Ord. esta forma lidade só tinha este fim, e tornava firme a arrematação a menos que nVlla não houvesse alguma outra arte ou engano, o claro que;

n'esta expressão o" comprehendida a lesflo enormíssima que se considera sempre resultado de dolo como a mesma Ord. reco nhece no § 10, mandando restituir os fmotos desde a compra,!

que ó a saneção que recahe sempre sobre o possuidor de má fé.

O dolo inquina sempre de nullidade radical todos os actos em que entra, a ponto de nem as partes poderem renunciar á nul-i lidade do contracto em que elle entre, e portanto é claro que a citação do executado, não- exelue a possibilidade de pedír-se a nullidade da arrematação por lesão enormíssima. I H Diremos ainda que o próprio texto da Ord, tornava ociosas as

reflexões que a Consol. fez para justificar que nas palavras arte e engano, empregadas pela Ord. se compreheude a