Regulace kyberprostoru jinou než právní normou

Jak bylo shora nastíněno, v počátcích Internetu se objevovala myšlenka odmítající regulaci s ohledem na existenci společenství (uživatelský substrát) i vzhledem ke specifickým pravidlům, jimiž se dané společenství řídí. Jednalo se o odkaz na technickou podstatu virtuálního světa, který je založen a funguje díky neprávním pravidlům. Slovy amerického konstitucionalisty Lawrence Lessiga jde o kód upravující lidské chování v kyberprostoru. Kódem označuje jakoukoli formu ³⁰² technických pravidel (počítačový program, parametry prostředí, formáty dat, přenosové protokoly atd.), na jejímž základě funguje informační infrastruktura. Kód tvoří ti, kteří mohou definovat v ³⁰³ kyberprostoru určité prostředí, tedy definiční autority, a jimi vytvořený kód se stává definiční normou (normou sui generis). Podstatná ³⁰⁴ část řídícího kódu je vytvářena těmi, kdo určují technický způsob zpracování dat, což jsou především poskytovatelé služeb informační společnosti. Síla kódu spočívá v jeho efektivitě a neovlivnitelnosti. Lessig jej přirovnává k ³⁰⁵ přírodním zákonům. Kód definuje nové prostředí a utváří požadované chování, nelze jednat proti němu, neboť to není (technicky) možné, respektive jen málokdo zná způsob, jak technické pravidlo změnit ve svůj prospěch či jej obejít (hackeři). Právo samozřejmě takto efektivní není a s určitým zjednodušením lze říci, že právní norma je narozdíl od kódu popisná, nikoli děj utvářející.

Abelovský zdůrazňuje vliv technologie na chování subjektů v rámci kyberprostoru nejen skrze formování chápání příkazů a zákazů, ale i hodnotových otázek v právu. Limitů programovacího jazyka a kódování hodnot se dotýká na příkladu počítačové automatizace soudního rozhodování, neboť „[a]ni ten najlepší algoritmus umelej inteligencie nie je schopný rozlíšiť v čase rozhodnutia, ktoré preferencie určitých hodnôt sú na úkor iných hodnôt správne alebo

Přičitatelnosti kyberútoků cizímu státu a uplatnění náhrady újmy se věnuje tato práce v kapitole 2.4. Kybernetické

301

operace a mezinárodní odpovědnost státu.

Lawrence Lessig staví normativitu kyberprostoru na vlastní teorii kódování. V rámci regulativů lidského chování

302

zmiňuje právo, sociální normy a kód. LESSIG, Lawrence. Code and Other Laws of Cyberspace. New York: Basic Books, 1999.

Podrobněji též POLČÁK, Radim. Internet a proměny práva. Op. cit., str. 188.

303

Definiční normy vytváří blogeři, autoři nejrůznějších webových stránek, mobilních či internetových aplikací,

304

uživatelé programů v jejich rámci, mohou-li měnit nastavení programu, telekomunikační operátoři, apod. Podrobněji POLČÁK, Radim. Právo na internetu: spam a odpovědnost ISP. 1. vyd. Brno: Computer Press, 2007, str. 88 a násl.

POLČÁK, Radim. Internet a proměny práva. Op. cit., str. 107 a násl.

305

nesprávne.”³⁰⁶ Za účelem rozhodování případů, na něž konkrétní norma nedopadá, s cílem dostát principu zakazujícímu denegatio iustitiae, tj. odepření spravedlnosti, by algoritmus musel využít metodu umělé inteligence. Díky zakódování hodnot (co je dobré a co špatné) by posléze algoritmus přišel s novým řešením. Abelovský přitom však upozorňuje na nebezpečnou relativizaci hodnot při jejich definování a kódování. ³⁰⁷

Obdobné riziko spočívající v neschopnosti počítače rozlišit hodnotovou otázku a zvolit vhodné řešení může vyvstat i v případě technických norem, pokud by bez dalšího regulovaly kyberprostor. Problematické by bylo rovněž prvotní zakódování hodnot, neboť by se odvíjelo od konkrétních hodnotových hledisek určité definiční autority. Výsledný kód by posléze mohl vést k neférové regulaci a nespravedlivému řešení konkrétních situací. V případě technické normy či kódu definujícího virtuální prostředí bude proto vždy nutné ptát se, kdo stojí za jeho vznikem a jaké hodnotové principy zastává. Obecné nahrazení právní normy kódem se proto nejeví jako vhodné ani pro virtuální prostředí. Komplikovanost snah regulovat virtuální prostředí vystihl i Lawrence Lessig, když nakonec dospěl k závěru, že státní moc, jakkoli se může stát záhubou svobod kyberprostoru, je zároveň k jejich ochraně nezbytná. ³⁰⁸

1.4.4. Úloha definičních autorit při výkonu státní moci na Internetu ³⁰⁹

Státní moc, ať již výkonná, zákonodárná či soudní, působí v prostředí Internetu skrze definiční autority spadající pod její jurisdikci, kterým na základě zákona ukládá určité povinnosti.

Pojem definičních autorit vysvětluji v předchozí kapitole. Definiční autority představují zejména poskytovatelé nejrůznějších služeb informační společnosti, kteří disponují technickými kompetencemi a schopnostmi bezprostředně ovlivňovat život společnosti informačním kódem. ³¹⁰ Definiční autority nicméně podléhají, zpravidla skrze místo svého sídla, právnímu řádu konkrétního státu. Nejsou tak ve své kybernetické normotvorbě zcela neomezené.

Jeden z prvních pokusů o regulaci definičních autorit lze spatřit v zákoně přijatém v roce 1994 na půdě amerického Kongresu, který zajistil a upravil možnost orgánů činných v trestním

ABELOVSKÝ, Tomáš. Počítač ako sudca [online]. Revue pro právo a technologie, 2016, č. 14, str. 34 - 35.

306

Dostupné: https://journals.muni.cz/revue/article/view/6119 [Cit. 2022-11-03].

Tamtéž, str. 36.

307

LESSIG, Lawrence. Code. Version 2.0. Op. cit.

308

Tato část disertační práce byla publikována v rámci kapitoly monografie: RAMEŠOVÁ, Kristina. Kyberprostor a

309

projevy moci výkonné, aneb nenápadné vytěžení vlivu definičních autorit. In: TRYZNA, Jan (ed.). Dělba moci a její proměny. Praha: Auditorium, 2019, str. 32 - 36.

POLČÁK, Radim. Internet a proměny práva. Op. cit., str. 102.

310

řízení provádět po síti skryté sledování. Myšlenka, ³¹¹ že se s regulací virtuálního prostředí setkáváme až v posledních letech, je proto lichá: snahy podrobit virtuální prostředí kontrole státní moci existují v podstatě od jeho počátku. Státní moc, chce-li regulovat efektivně, se však musí vydat cestou regulace technologie sítě a uložením povinností subjektům, které vykonávají nad určitými částmi virtuálního prostředí faktickou kontrolu, tj. definičním autoritám. Ani tato myšlenka není ničím novým, neboť již v roce 1999 představili Lessig a Resnick model právní regulace virtuálního prostředí, který měl zajistit lepší vymahatelnost právních norem. Ačkoli se zabývali ³¹² omezením šíření škodlivého obsahu po síti, jejich model je poplatný i obecné regulaci nežádoucího chování ve virtuálním prostředí. Jelikož Lessig a Resnick rozdělují jednotlivé aktéry ve virtuálním prostředí na odesílatele, příjemce a zprostředkovatele výměny informací, soustředí se na vymahatelnost práva právě u těchto subjektů. Dochází přitom k závěru, že zatímco příjemců informací je ve virtuálním prostředí mnohem více než odesílatelů informací, tak se odesílatelé často nachází mimo jurisdikci státu snažícího se prosadit danou právní normu, a tudíž jsou právními prostředky prakticky neregulovatelní. Mnohem snazší a levnější cestou se proto jeví regulovat příjemce informací, potažmo zprostředkovatele jejich výměny, kteří se nachází většinou v dosahu jurisdikce konkrétního státu. ³¹³

Poskytovatelé služeb informační společnosti mohou skrze definiční normu regulovat jimi ovládanou část kybernetického prostředí a ukládat povinnosti bez ohledu na státní moc; často se tak děje skrze smluvní podmínky, s nimiž uživatel služby musí před jejím použitím projevit souhlas.

Legitimity autoritativního výkonu moci ze strany definičních autorit jako subjektů, v jejichž schopnostech je vymáhat ve virtuálním prostředí státem upravená práva a povinnosti, se dotýká Kasl v rozboru konceptu tzv. blockchainu, decentralizované kryptograficky podložené databáze záznamů. Čím dál větší část výkonu státní moci nad online prostředím je podle něj delegována na ³¹⁴ definiční autority z různých oblastí kyberprostoru, s cílem dosáhnout vyšší vymahatelnosti práva.

Státem požadovaný způsob jednání ve virtuálním prostředí je zajišťován zejména díky rozšiřování (spolu)odpovědnosti definičních autorit za protiprávní jednání, k němuž dochází v online prostředí pod jejich faktickou kontrolou. Důvodem je podle Kasla skutečnost, že definiční autority mají „na

Zákon nesl název The Communication Assistance for Law Enforcement Act, neboli CALEA. LESSIG, Lawrence.

311

Op. cit., str. 63.

LESSIG, Lawrence, RESNICK, Paul. Zoning Speech on the Internet: A Legal and Technical Model [online].

312

Michigan law review. Ann Arbor: University of Michigan Law School, 1999, 98(2). Dostupné: https://

cyber.harvard.edu/wg_home/uploads/200/1999-06.pdf [Cit. 2022-11-06].

Tamtéž, str. 424.

313

KASL, František. Blockchain, společenská smlouva digitálního věku? [online]. Revue pro právo a technologie,

314

2018, č. 17, str. 3–8. Dostupné: https://journals.muni.cz/revue/article/view/8922 [Cit. 2022-11-06].

rozdíl od státu ve vymezeném rozsahu své působnosti reálný dosah na přenos, vytváření, ukládání a zpracovávání informací na internetu a ze své zásadně soukromoprávní povahy mohou účinněji reagovat, neboť nejsou limitovány enumerativností veřejnoprávních pretenzí.“ ³¹⁵

V současné podobě tedy dochází k tomu, že nad dodržováním práv a povinností na konkrétní webové platformě fakticky bdí daný poskytovatel služby informační společnosti, který po uživatelích vyžaduje dodržování smluvních podmínek, a do určité míry spoluodpovídá za dodržování právního řádu na webové platformě. Jakékoli omezení uživatele služby informační ³¹⁶ společnosti se však děje v režimu soukromoprávního vztahu, tj. na bázi dodržování smluvních podmínek. V případě porušení smluvních podmínek se však poskytovatel služby stává pro daný moment i soudcem (hodnotí, zda uživatel porušil podmínky) a vykonavatelem práva (může uživateli odepřít přístup ke službě). Ačkoli samozřejmě existují prostředky ochrany vůči takovému postupu definičních autorit, pravděpodobnost jejich využití je vzhledem k počtu uživatelů služby informační společnosti a počtu definičních autorit spíše menší. Postavení definičních autorit je tak fakticky silnější a do určité míry může připomínat i pozici orgánu jednostranně rozhodujícího o právech a povinnostech nepodřízených subjektů, byť definiční autority nejsou, a bez zákonného zmocnění ani nemohou být, orgány veřejné moci.

V okamžiku, kdy by zákon ve vztahu k informacím (datům) šířeným skrze Internet plošně přesunul určité pravomoci (typicky kontrolní) na definiční autority, bylo by nutné podrobit je státní kontrole. Z pozice osob soukromého práva by totiž definiční autority byly oprávněny spravovat část veřejně přístupného kybernetického prostředí, kterou by fakticky ovládaly. Vedle smluvních podmínek by vynucovaly dodržování právních norem státu a jejich činnost by odpovídala činnosti nestátního orgánu vykonávajícího přenesenou státní správu. K takovému přesunu pravomocí však nemůže dojít jinak, než na základě zákona, neboť pouze státu a osobám, o nichž tak stanoví ústava nebo zákon, lze přičítat právo být nositelem veřejné správy spolu s právy a povinnostmi, které s tím souvisejí. ³¹⁷

Kontrolou výkonu veřejné správy na Internetu a regulací odpovědnosti definičních autorit jako nositelů veřejné správy by sice bylo možné řešit případné nezákonné zásahy do práv a svobod uživatelů, avšak stalo by se tak se současným přispěním k centralizaci státní moci na Internetu.

Definiční autority, které by byly subjektem veřejné správy, by totiž nutně musely být podřízeny

Tamtéž, str. 8.

315

Omezení odpovědnosti poskytovatelů určitých typových služeb informační společnosti řeší směrnice o

316

elektronickém obchodu.

HENDRYCH, Dušan a kol. Op. cit., str. 96.

317

dozorujícímu orgánu a splňovat určitá předem stanovená kritéria (být nositelem licence apod.), čímž by jednoznačně došlo k vychýlení kontroly Internetu ve prospěch moci výkonné. Nabízí se poté otázka, zda by tato státní kontrola nebyla snadno zneužitelná k cenzuře nebo k ovlivnění svobodné soutěže politických stran. S ohledem na globální charakter Internetu by rovněž s nejvyšší pravděpodobností vedla k usídlení definičních autorit na území států s příznivějšími podmínkami pro jejich působení.

Žádný subjekt veřejného nebo soukromého práva, v jehož výlučné pravomoci by bylo dohlížet na dodržování právních norem v prostředí Internetu, případně v kyberprostoru, a spravovat jej, dosud neexistuje. ČR není výjimkou. Idea jediného orgánu či instituce s pravomocí bdít nad stavem virtuálního prostředí je v našich kulturních podmínkách těžko představitelná. S ohledem na globální charakter virtuálního prostředí, které nezná státních hranic a jež bylo navrženo způsobem, aby co nejlépe odolalo nejrůznějším cenzurním snahám, by byla jednotná kontrola virtuálního prostředí i těžko technicky dosažitelná. Na Internetu se nicméně najdou sektory, které jsou do ³¹⁸ značné míry dotčeny právě působením moci výkonné. Ačkoli zákon nesvěřuje definičním autoritám žádnou pravomoc k výkonu veřejné správy a ani jim taková pravomoc nebyla svěřena na základě zákona, definiční autority fakticky disponují v konkrétní oblasti Internetu, kde vykonávají svůj vliv, určitým typem autoritativní moci ve vztahu k běžným uživatelům Internetu. Technické kompetence a faktické možnosti definičních autorit v určitém sektoru využívá zákonodárce stanovením povinností právě definičním autoritám, skrze něž do značné míry zabezpečuje správu, zejména kontrolu obsahu Internetu.

Jde o sektory, v nichž je patrná snaha zákonodárce chránit veřejný zájem, přičemž okolnost, zda by k jeho ohrožení či porušení mohlo dojít ve virtuálním prostředí nebo mimo něj, je irelevantní. Orgán státní moci, obvykle ústřední správní úřad, v takovém případě zajišťuje správní dozor, tj. srovnává chování nepodřízených subjektů ve virtuálním prostředí a porovnává jej s požadavky právních norem, a následně případně aplikuje nápravné nebo sankční prostředky. ³¹⁹ Takto je i na Internetu patrný výkon státní správy ze strany ústředních správních orgánů například na poli ochrany osobních údajů, ochrany spotřebitele, ve vztahu k minimalizaci negativních účinků

Přesto se najdou státy, které Internet podrobují svojí výlučné kontrole. Činí tak skrze omezení volného přístupu k

318

síti, blokaci webových stránek a kontrolu aplikací, které budou občanům dostupné. Příkladem je vládní cenzura virtuálního obsahu, k němuž mají přístup uživatelé Internetu v Čínské lidové republice. Viz YOUNG, Xu.

Deconstructing the Great Firewall of China [online]. ThousandEyes Blog, 8. 3. 2016. Dostupné: https://

www.thousandeyes.com/blog/deconstructing-great-firewall-china [Cit. 2022-11-06]. BRADSHER, Keith. China Blocks WhatsApp, Broadening Online Censorship [online]. The New York Times, 25. 9. 2017. Dostupné: https://

www.nytimes.com/2017/09/25/business/china-whatsapp-blocked.html [Cit. 2022-11-06].

STAŠA, Josef. Kapitola XIII. Správní dozor. In: HENDRYCH, Dušan a kol. Op. cit., str. 283.

319

hazardních her, anebo při zajištění bezpečnosti státu a dostupnosti některých klíčových služeb veřejnosti.

Podle § 2 odst. 2 správního řádu smí správní orgánuplatňovat svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena, a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena. Uvedená maxima je vyjádřením zákazu zneužití pravomoci a základní zásadou činnosti správních orgánů. Princip zákazu zneužití pravomoci vychází z čl. 1 odst. 1 Ústavy České republiky a lze jej chápat jako obecný zákaz zneužití práva, neboť uplatňuje-li správní orgán pravomoc ³²⁰ mimo zákonný mantinel, jde o rozpor se zákonem. Správní orgán musí respektovat konkrétní účel, k němuž mu byla pravomoc svěřena (ochrana základního práva či ústavně aprobované hodnoty) a uplatňovat ji pouze k tomuto účelu, byť by jí mohl uplatnit i k jinému ospravedlnitelnému účelu. ³²¹ Zejména v oblasti správního dozoru může zákon propůjčit pravomoc i právnickým a fyzickým osobám soukromého práva. Typickým příkladem jsou tzv. veřejné stráže, které působí na poli ochrany různých složek životního prostředí a zákon jim svěřuje řadu vrchnostenských oprávnění. ³²² Zapojení definičních autorit by na první pohled mohlo roli veřejných stráží připomínat, definiční autority však, až na příklad autorizace soukromé osoby k výkonu veřejné správy v oblasti kybernetické bezpečnosti, nejsou dosud vykonavateli státní správy a porušení právních norem ³²³ uživateli Internetu nejsou oprávněny sankcionovat. Jejich roli a spolupráci s orgánem moci výkonné, zejména při kontrole dodržování právních norem na Internetu, tudíž lze charakterizovat především skrze odpovědnostní vztah. ³²⁴