Vybrané okolnosti vylučující protiprávnost: Protiopatření

Podle pravidla č. 20 Tallinn Manual 2.0 je „stát oprávněn přistoupit k protiopatřením, ať již kybernetického či jiného rázu, v reakci na porušení mezinárodního závazku jiným státem.”⁷⁷⁴ Ačkoli jsou protiopatření zařazena mezi okolnostmi vylučujícími protiprávnost, a to jak v Tallinn Manual 2.0, tak i v Návrhu článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování, jde v podstatě o výkon práva přinutit odpovědný stát k respektování mezinárodněprávních závazků. Z tohoto důvodu nepřichází v úvahu povinnost k odčinění škody, jež by případně vznikla donucovanému státu v souvislosti s uplatněnými protiopatřeními. ⁷⁷⁵

Protiopatřením se rozumí konání či opomenutí poškozeného státu v reakci na mezinárodně protiprávní čin, které je namířeno proti státu odpovědnému za porušení mezinárodního závazku; ⁷⁷⁶ samo protiopatření by rovněž bylo porušením mezinárodního závazku vůči odpovědnému státu, nebýt protiprávního činu, na který se protiopatřením reaguje. Mezinárodní právo tudíž protiopatření připouští jako po právu. ⁷⁷⁷

Čl. 24 odst. 1 Návrhu článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování.

771

Tallinn Manual 2.0, Rule 19 – Circumstances precluding wrongfulness of cyber operations, bod 20.

772

Srov. Vyhlášku ministra zahraničních věcí ze dne 4. září 1987 č. 15/1988 Sb., o Vídeňské úmluvě o smluvním právu,

773

čl. 53. Viz Tallinn Manual 2.0, Rule 19 – Circumstances precluding wrongfulness of cyber operations, bod 22.

Tallinn Manual 2.0, Rule 20 - Countermeasures (general principle). Překlad autorka.

774

ČEPELKA, Čestmír. Op. cit., str. 51.

775

Srov. Tallinn Manual 2.0, Rule 24 - States entitled to take countermeasures.

776

Rozsudek Mezinárodního soudního dvora ze dne 27. 6. 1986, Military and Paramilitary Activities in and against

777

Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Op. cit., odst. 249, či rozsudek téhož soudu ze dne 25. 9. 1997, Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), odst. 82–83. Dostupný: https://www.icj-cij.org/en/decisions/

judgment/1997/1997/desc [Cit. 2022-11-15]. A dále i Tallinn Manual 2.0, Rule 20 - Countermeasures (general principle), bod 1.

Prvotně bylo protiopatření vnímáno jako cesta k novaci porušeného závazku, jejímž smyslem bylo vyloučit možnost volného uchýlení se k donucení represáliemi nebo válkou. ⁷⁷⁸ Protiopatření by tak mělo sloužit k vyhnutí se válečnému konfliktu. I z toho důvodu je nelze směšovat s odvetnými opatřeními v boji, k nimž dochází během ozbrojeného konfliktu. Nejde ani o postupy proti nepříteli během ozbrojeného konfliktu, které souvisejí s tímto konfliktem. ⁷⁷⁹ Protiopatření nelze zaměňovat ani s retorzemi, které samy o sobě nejsou porušením mezinárodního závazku. ⁷⁸⁰

Cílem protiopatření je přimět odpovědný stát k opětovnému plnění dotčeného mezinárodního závazku. Reagují na trvající porušení ⁷⁸¹ či neplnění mezinárodní právní povinnosti státem, jakož i na opakující se jednotlivé útoky. Např. v případě trvajících DDoS útoků na vládní počítačové systémy a sítě bude dotčený stát kdykoli oprávněn přistoupit k protiopatřením vůči odpovědnému státu. Jestliže však odpovědný stát nebude nadále porušovat mezinárodní závazek a nebude ani hrozit opakováním protiprávní činnosti, a bude zjednána náprava či poskytnuta záruka, nebude možné se již k protiopatřením uchýlit. Protiopatření dále nebudou přípustná, bude-li ⁷⁸² porušení mezinárodního závazku již předmětem řízení před soudem či tribunálem. ⁷⁸³

Protiopatření mají být prostředkem k obnovení řádných právních vztahů mezi státy, nemají být nástrojem zastrašení či pomsty. Neměly by ani vést k dalším porušením mezinárodních závazků vůči třetím stranám. Stát, jenž porušil mezinárodní závazek, musí strpět od poškozeného státu ⁷⁸⁴ protiopatření, jestliže nemíní odčinit újmu, kterou způsobil. Tato újma je přitom některými vnímána jako újma erga omnes, tj. vůči všem státům vytvářejícím mezinárodní společenství. Pojmovým ⁷⁸⁵ znakem protiopatření ovšem je, že k nim je oprávněn přistoupit právě poškozený stát.

Pokud se stát dotčený porušením mezinárodního závazku rozhodne přistoupit k protiopatřením, měl by o tom informovat odpovědný stát. Zmíněný požadavek patrně nebude

Podrobněji k historickému vývoji pojmu protiopatření srov. ČEPELKA, Čestmír. Op. cit., str. 23 - 26.

778

K protiopatřením se však lze uchýlit v reakci na jednání strany, jež je součástí mezinárodního ozbrojeného konfliktu,

779

avšak v reakci na porušení jiných norem než je právo ozbrojeného konfliktu. Tallinn Manual 2.0, Rule 20 - Countermeasures (general principle), bod 3.

Tamtéž, bod 4.

780

Tallinn Manual 2.0, Rule 21 - Purpose of countermeasures.

781

Tamtéž, body 6 - 7, a čl. 49 odst. 1 Návrhu článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za

782

protiprávní chování.

Čl. 52 odst. 3 Návrhu článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování.

783

Podrobněji srov. Tallinn Manual 2.0., Pravidlo č. 21, body 14 - 18.

Srov. Tallinn Manual 2.0, Rule 25 - Effect of countermeasures on third parties.

784

ČEPELKA, Čestmír. Op. cit., str. 27.

785

možné vždy plnit u kybernetických útoků, na něž je zpravidla nutno zareagovat rychle. Pro tyto případy je dotčený stát oprávněn přistoupit k urgentním protiopatřením bez notifikace, na což pamatuje i návrh článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování. V každém případě stát, který hodlá přistoupit k protiopatřením, musí mít k dispozici ⁷⁸⁶ důkazní prostředky, jimiž prokáže existenci kybernetického útoku porušujícího mezinárodní závazek státu a jeho přičitatelnost konkrétnímu státu, a pokud útok nebude možné státu přičíst, pak musí prokázat, že daný stát nedostál povinnosti náležité péče spočívající v tom, že kybernetickému útoku nezamezil. ⁷⁸⁷

Při volbě konkrétní reakce by měl stát vzít v úvahu riziko eskalace konfliktu. V nejlepším ⁷⁸⁸ případě by měly být následky protiopatření dočasné, resp. odstranitelné. Bránění v přístupu ke klíčovým datům (informacím) na základě omezení jejich dostupnosti či omezení služby by dostálo této podmínce, zatímco vymazání či zničení dat nikoli. Nepanuje však shoda na tom, zda by dotčený stát měl z možných kybernetických protiopatření zvolit to s nejsnáze odstranitelnými negativními dopady, anebo zda postačí jen faktická možnost odstranění nepříznivých dopadů. V ⁷⁸⁹ každém případě však protiopatření nesmí vést k porušení základních lidských práv ani imperativních norem a musí respektovat nedotknutelnost diplomatických a konzulární misí. ⁷⁹⁰

Klíčovým hlediskem uplatnění protiopatření (ať již kybernetického rázu či nikoli) je proporcionalita. Protiopatření musí být úměrné nejen vůči újmě, kterou utrpěl dotčený stát a na níž protiopatření reagují, nýbrž i vůči závažnosti mezinárodně protiprávního činu a dotčeným právům. Újma však nemusí znamenat, že došlo ke vzniku škody, natož škody určitého rozsahu. ⁷⁹¹ Postačí, že byl porušen mezinárodní závazek (srov. shora).

Z hlediska požadavku proporcionality může být obtížné předem hodnotit dopady protiopatření, které je kybernetického rázu. Před tím, než stát přistoupí ke konkrétnímu protiopatření, proto Tallinn Manual 2.0 doporučuje pečlivé posouzení (např. skrze zmapování cílového systému, kontroly klíčových informací). Dopady konkrétního protiopatření je třeba ⁷⁹²

Čl. 52 odst. 2 Návrhu článků Komise OSN pro mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování.

786

ROSCINI, Marco. Op. cit., str. 239.

787

Tallinn Manual 2.0., Rule 21 - Purpose of countermeasures, body 1 - 2.

788

Tamtéž, bod 9.

789

Srov. Tallinn Manual 2.0, Rule 22 - Limitations on countermeasures.

790

Tallinn Manual 2.0, Rule 23 - Proportionality of countermeasures, a čl. 51 Návrhu článků Komise OSN pro

791

mezinárodní právo o odpovědnosti států za protiprávní chování.

Tallinn Manual 2.0, Rule 23 - Proportionality of countermeasures, bod 6.

792

hodnotit souhrnně; přistoupí-li jednající stát k více kybernetickým operacím, mohly by samostatně představovat jen zanedbatelné riziko, avšak ve svém souhrnu by byly kybernetickým útokem s citelným dopadem pro fungování klíčových služeb státu.

Protiopatření mají především obnovit stav, v němž státy plní mezinárodní závazky. Zvolený druh protiopatření však nemusí nutně souviset s dotčeným závazkem, jehož plnění se stát domáhá.

Zásadní totiž je, zda zvolené protiopatření povede odpovědný stát k dodržování mezinárodního závazku. Proto je možné, aby se reagovalo na porušení mezinárodních smluv z nejrůznějších oblastí právní úpravy právě kybernetickým protiopatřením, jakož i naopak: lze zvolit klasické protiopatření z oblasti mezinárodních obchodních vztahů, které bude reagovat na kybernetický útok porušující státní suverenitu. ⁷⁹³

Jelikož důvodem uchýlení se k protiopatřením je docílit obnovy vzájemných řádných vztahů mezi státy, není možné zvolit protiopatření proti nestátním aktérům. Výjimkou by byl případ, kdy by byly činy nestátních aktérů přičitatelné konkrétnímu státu. Lze se nicméně setkat s odlišným názorem, podle něhož lze protiopatření užít i proti nestátním aktérům, pokud by porušili mezinárodní závazek (typicky zákaz použití síly a nenarušení státní suverenity) vůči státu. Zastánci tohoto přístupu zdůrazňují, že je výhodný zejména tam, kde nelze kybernetický útok přičíst žádnému státu. Tak by tomu bylo i v případě teroristických skupin, proti nimž by stát, na jehož území operují, sice zasáhl v souladu s principem náležité péče všemi dostupnými prostředky, avšak marně a kybernetický útok by nadále trval. Zmíněný postoj lze považovat za praktický. Pomíjí ⁷⁹⁴ však možnosti států reagovat na kybernetický útok na základě dalších okolností vylučujících protiprávnost, a sice krajní nouze nebo sebeobrany. I z těchto důvodů není většinově akceptován. ⁷⁹⁵ Na druhou stranu však krajní nouze i sebeobrana vyžadují, aby kybernetický útok dosáhl určité síly, respektive aby již vážně a bezprostředně ohrozil klíčové státní zájmy. U protiopatření na rozdíl od toho není hledisko ohrožení podstatné. Postačí totiž, že stát porušil mezinárodní závazek, byť by takový závazek neměl sám o sobě ničivý dopad na poškozený stát.