AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
Profª Lúcia Luz Meyer
revisto e atualizado em 02.2010
PONTO 06 – F
ONTES DO DIREITO
ADMINISTRATIVO
Roteiro de Aula (13 fls)
SUMÁRIO: 6.1. Fonte - conceito e classificação. 6.2. Fontes do Direito Administrativo. 6.2.1. Fontes metajurídicas. 6.6.2. Fontes jurídicas. 6.3. Fontes do Direito Administrativo e MERCOSUL. 6.4. Hierarquia das fontes. 6.5. Codificação do Direito Administrativo.
Fonte é o lugar de onde brota, através da terra, a água.
Vulgarmente, é o ponto de partida de alguma coisa e, como tal, do Direito. Destarte, fontes do Direito são as formas que o revelam, ensina
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. É a exteriorização do Direito ou a sua formalização. Portanto, fonte do Direito Administrativo é o conjunto de modos
pelos quais esse sub-ramo do Direito Público é formalizado.
(DIÓGENES GASPARINI, Direito Administrativo, 11ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 27 – grifamos)
6.1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO:
Fontes de Direito Administrativo é um dos Pontos do Programa em que, desculpando o
trocadilho, não se encontra muita “fonte” de pesquisa! Ele pode ser buscado, entretanto, também na doutrina sobre fontes do Direito. Vejamos o que alguns administrativistas dizem a respeito.
Entende o Professor baiano LAFAYETTE DE AZEVEDO PONDÉ (Estudos de Direito
Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1995) que fonte de direito,
a) no sentido material, “é o fato social de que resulta a norma jurídica: das trocas mercantis, resulta o Direito Comercial; do tráfego de veículos, o Código de Trânsito; da navegação aérea, o Código de Aeronáutica; da convivência dos povos, o Direito Internacional, … ”,
b) no sentido formal, “é a forma pela qual se apresenta a norma: o costume, a Constituição, as leis, a consolidação, o regulamento, (...)”.
Para FERNANDA MARINELA (Direito Administrativo, 2ª ed, Salvador: JusPodium, 2006, pp. 09-10 – grifo original):
Quando se fala em fonte, refere-se àquelas regras que levam ao surgimento de uma norma de Direito Administrativo. A enumeração das fontes dessa disciplina é um assunto um pouco divergente na doutrina, sem contar que inúmeros doutrinadores sequer cuidam desse tópico. Sendo assim, faz-se mister o entendimento da maioria, apontando as seguintes fontes: a lei, compreendida em sentido amplo, como toda e qualquer espécie normativa, significa a norma posta coativamente pelo Estado, isto é, todos os atos decorrentes do poder legiferante e do poder normativo desta pessoa jurídica, representando uma fonte primária de qualquer ramo do Direito. (...) A doutrina pode ser conceituada como a lição dos mestres e estudiosos do Direito, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo. Também a jurisprudência traduz-se na reiteração dos julgamentos dos órgãos do Judiciário, sempre num mesmo sentido. A jurisprudência tem poderosa influência na construção do Direito, especialmente a do Direito Administrativo que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. (...). Tem-se, no costume, outra fonte do Direito Administrativo. (...).
HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. - atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho -, São Paulo: Malheiros, 1.2004, p. 46), cita quatro fontes principais : a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes, conforme a seguir analisado:
a) a LEI –
A lei é a fonte primária, imediata, principal do Direito, considerada a fonte mais importante do Direito Administrativo; abrange desde a Constituição (e o rol das leis ordinárias, das leis complementares, das leis delegadas, das medidas provisórias, dos atos normativos com força de lei, dos decretos-lei e etc) até os atos normativos mais simples, tais como regulamentos, instruções, outros (p. ex: art. 87, II da CF/88).
Segundo WASHINGTON MONTEIRO, “lei é um preceito obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção”.
Observa-se aqui o princípio da territorialidade, que fixa o âmbito espacial da validade da lei administrativa, p. ex, as leis estaduais e municipais só valem dentro do respectivo território.
O art. 8º da Lei Complementar nº 95, de 26/02/1998, dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
b) a DOUTRINA -
A doutrina é formada pela atividade dos juristas, pelos ensinamentos dos professores, por pareceres de jurisconsultos e opiniões de tratadistas, etc.
Ela constrói as noções gerais, os conceitos, as classificações, as teorias, os sistemas. Distingue as regras que convém ao Direito Público e ao Direito Privado, e aos diversos ramos do Direito; não é fonte formal do Direito, mas pode ser fonte material.
Além disso, influi na elaboração das leis e nas decisões contenciosas e não contenciosas, tendendo a universalizar-se.
A jurisprudência é a orientação uniforme dos Juízes e dos Tribunais na decisão de casos semelhantes; é o conjunto de decisões em um mesmo sentido, proferidas em casos concretos.
Tem caráter mais prático e mais objetivo que a lei e a doutrina; para alguns, é fonte não escrita; tende a nacionalizar-se. Adapta as leis e os princípios aos casos concretos.
d) os COSTUMES –
Costume é uma prática reiterada durante muito tempo - séculos, milênios - de tal
forma que se incorpora ao cotidiano de uma nação, de um país, vale dizer, é a “reiteração uniforme de comportamento tido como obrigação legal”. Também é fonte não escrita.
Em 1796 – a Lei da Boa Razão desautorizou o acolhimento do costume quando contrário à Lei: ‘não pode ser acolhido se e quando contrário à lei’.
Os costumes são admitidos excepcionalmente para suprir lacunas ou deficiência de leis. Hodiernamente, vem perdendo sua importância.
No Brasil, nós temos muitos usos (o Brasil é um país novo), mas não temos muitos costumes cristalizados.
Em 1916 – nosso Código Civil revoga os usos e costumes em matéria de Direito Civil – “Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções,
Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste
Código” – art. 1807.
O Código Comercial mantém o prestígio dos costumes, desde que secundum
legem.
Para LUIZ DE CASTRO NETO (Fontes do Direito Administrativo, São Paulo: CTE, 1997):
O Costume é fonte do Direito Administrativo quer quando preenche as omissões da lei, quer quando serve à sua interpretação e incidência, mas não quando a revoga ou derroga. Ver sobre o assunto CRETELLA JÚNIOR.
Por fim, vale também citar a classificação (disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes_do_direito ) que destaca a expressão fontes do direito nos sentidos:
a) Histórico: Direito Romano e Português;
b) Instrumental: os documentos que contêm preceitos;
d) Orgânico: uma autarquia, uma assembléia, um tirano etc.;
e) Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação e revelação das regras jurídicas.
6.2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: De acordo com J. CRETELLA JUNIOR:
Sendo fonte do direito qualquer ato ou fato que concorra para formar as normas jurídicas, fonte de direito administrativo é todo modo através do qual se firmam regras jurídicas tendentes a levar o Estado a cumprir seus fins não contenciosos (...), são fontes todos os elementos, formais ou não formais, dos quais brotam normas de direito administrativo. (...) quaisquer manifestações, escritas ou não, imediatas ou mediatas, que tenham implicações jurídico-administrativas.
ALICE GONZALEZ BORGES cita as Fontes Metajurídicas e as Fontes Jurídicas (apontamentos em sala de aula), conforme adiante indicadas.
6.2.1. Fontes Metajurídicas: a) Dados histórico-sociológicos; b) Ciência da Administração; c) Ciências exatas; d) Ética. 6.2.2. Fontes Jurídicas:
São fontes jurídicas qualquer ato ou fato que concorra para formar a norma jurídica. Pode-se classificá-las em fontes formais e fontes materiais:
a) Fontes formais, (diretas, positivas, escritas, ou seja, lei, em sentido amplo) - a
Constituição, as Leis, os Tratados Internacionais, os Regulamentos, as Normas Regulamentares menores, os Estatutos autônomos e regulamentos coletivos, dentre outros:
a.1) Constituição:
No sentido formal, segundo ALICE BORGES, Constituição é o “conjunto de normas e princípios contidos em um documento solene, elaborado pelo Poder Constituinte, e somente modificável através de emenda, obedecendo a processos especiais, previstos em seu próprio texto”.
No sentido material, a Constituição, para HECTOR ESCOLA, é o “conjunto de normas fundamentais que regulam e determinam a organização do Estado e dos
poderes públicos e que definem as garantias, direitos deveres dos indivíduos”. a.2) Leis:
Leis, no sentido formal, para ALICE BORGES, são “todos os atos que contêm regras de direito, emanadas dos órgãos constitucionalmente competentes, conforme processo institucionalmente estabelecido”.
No sentido material, entende a Mestre citada, lei é “todo ato que cria e estabelece uma regra de Direito geral, abstrata, uniforme, impessoal, objetiva, dotada de poder obrigatório, que inova originariamente na ordem jurídica, criando direitos e obrigações”.
a.3) Tratados Internacionais:
As regras dos Tratados Internacionais têm prevalência sobre as normas nacionais dos Estados-Membros; derivam de atos externos que provocam efeitos na ordem interna do Estado e são fontes na medida em que sejam adotados (art. 5º, § 2º da CF/88):
Art. 5° - (…): […]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)(Atos aprovados na forma deste parágrafo = Dec. n° 6.949, de 25.8.2009, Publicado no DOU de 25.8.2009)
[…].
a.4) Regulamento:
Regulamento é lei apenas no sentido material (art. 84, IV da CF/88). Segundo VINCENTE RÁO (O Direito e a vida dos Direitos, vols. 1 e 2 , 4ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 8.1997), regulamento é “(...) legislação secundária, revelando uma força específica, reflexa e derivada da lei, cujo objeto consiste em desenvolver os princípios fixados pela lei, sem poder alterá-la, por qualquer modo”.
Para J. R. DROMI regulamento é “ato unilateral editado no exercício da função administrativa, que cria normas jurídicas gerais”.
Características essenciais: exercício da função normativa, norma de caráter secundário em relação à lei, somente regula as leis de conteúdo administrativo; é sempre legislação secundária, no sentido de que é subordinado à lei.
As normas regulamentares menores também representam o exercício da função administrativa no caráter normativo; ocorre no âmbito interno da Administração; deve fidelidade às leis e regulamentos.
Ver, como exemplo, o art. 87, PU, II, da CF/88:
Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
[…];
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; […].
a.6) Estatutos autônomos e regulamentos corporativos.
b) Fontes materiais , (racionais, indiretas) - os Costumes, a Jurisprudência, os Princípios
Gerais do Direito, a Doutrina:
b.1) Costume:
Para VICENTE RÁO (1997), o costume é “regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”.
É repetição de comportamento uniforme (elemento objetivo) e convicção generalizada de obrigatoriedade jurídica (elemento subjetivo).
Vem do direito anglo-saxônico: papel criador de direito (‘Common Law’).
No direito brasileiro é secundum legem (interpretativo da lei); algumas vezes praeter legem (supletivo da lei – art. 4º Introdução ao CC), mas nunca contra legem.
b.2) Jurisprudência:
A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos por Juízes e Tribunais, tem forte influência no Direito Administrativo, mas não obriga a Administração nem o Judiciário. Ela impõe seu valor pela força moral dos julgados; é o valor das Súmulas, p. ex., predominante nos Tribunais Superiores.
b.3) Princípios Gerais do Direito:
Os princípios gerais são conclusões idênticas que defluem da jurisprudência, do ordenamento jurídico geral, da lei; eles permeiam a legislação.
A CF/88 tem vários princípios gerais do direito, p. ex. “não pode existir crime sem lei que o defina”; “ninguém pode ser privado de seus bens e direitos sem devido processo legal” - (vem da Magna Carta, de 1215).
Para ALICE BORGES princípios gerais é o:
... conjunto de conclusões teóricas ordenadas e sistematizadas que, ainda que não
formalizadas em texto escrito, defluem do ordenamento jurídico geral, como fruto da consciência jurídica alcançada em determinado estágio de desenvolvimento de um povo, impondo a sua observância.
Têm origem nas leis e na jurisprudência do país, na legislação comparada, nos princípios comuns inspiradores dos povos cultos.
São os princípios gerais do Direito Administrativo que lhe conferem uma autonomia científica.
b.4) Doutrina:
Segundo HELY LOPES MEIRELLES (01.2004:46 – grifo original):
A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo, é elemento construtivo da Ciência Jurídica à qual pertence a disciplina em causa. A doutrina é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico. Influi não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo.
Para LAFAYETTE PONDÉ (1995:21):
No Direito Administrativo, mais talvez do que em qualquer outro campo dos estudos jurídicos, a doutrina é o fio condutor de sua elaboração e da sistematização de seus conceitos e categorias, com um todo orgânico.
Diz CRETELLA JÚNIOR que a doutrina “é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado”.
Sem dúvidas a doutrina influi nas decisões, na elaboração das leis; ordena o Direito Administrativo. É fonte de conhecimento aprofundado, sem imperatividade, com aplicabilidade decorrente da lógica e da racionalidade de suas proposições e com significativa influência na legislação e na jurisprudência.
A Lei nº 8.987/95 (concessão de serviços públicos) é considerada copiada da doutrina de HELY LOPES MEIRELLES, que também influenciou o Decreto Lei nº 200/67, a Lei nº 8.666/93 (licitação), entre outros dispositivos legais.
Também a doutrina de SEABRA FAGUNDES influenciou muitas leis. São consideradas Fontes (Subjetivas ) :
Os efeitos permanentes ou situações decorrentes dos atos administrativos submetem-se à nova lei, respeitados os direitos definitivamente adquiridos (art. 5º, XXXVI da CF/88 ).
b) Contratos Administrativos.
Outras Fontes – as Subsidiárias: Praxes Administrativas, Precedentes administrativos, Eqüidade, Analogia,
a) Praxes Administrativas:
Praxes administrativas são práticas habituais; são reiteradamente exercidas no âmbito interno da Administração Pública e acabam criando uma convicção de
obrigatoriedade. P. ex., quando um Governador cumpre seu mandato e o recém eleito assume seu cargo, é praxe que todos os agentes públicos comissionados peçam exoneração, ou coloquem seus cargos à disposição do novo Chefe.
Pode-se dizer que as praxes administrativas observam o mesmo processo de formação dos costumes, porém, sem a mesma importância.
Para ALICE BORGES, praxe administrativa é a “reiteração de práticas constantes, uniformes, da Administração, no trato de uma mesma relação jurídica; esgotam-se no âmbito interno da Administração”.
No dizer de LAFAYETTE PONDÉ (1995:xx) a praxe administrativa:
(...) é fonte apenas subsidiária, pois a derrogação dessas práticas em um caso, sem o propósito de prossegui-la no futuro, pode ser argüida como vício de ilegalidade, por violação do princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei, de que a igualdade perante a Administração é corolário.
b) Precedentes Administrativos:
O precedente administrativo não precisa que seja reiterado, nem precisa que seja incorporado à consciência geral de que é obrigatório; não tem o valor que se costuma emprestar.
Ele pode ser invocado quando a autoridade resolve adotar determinadas decisões e essas decisões variam conforme o destinatário.
Segundo ALICE BORGES, os precedentes administrativos são “decisões administrativas adotadas pelas autoridades administrativas em determinados assuntos”.
Assim, não tendo caráter obrigatório eles não necessitam ser reiterados; são invocados em nome do princípio da igualdade.
A eqüidade às vezes é aplicada para atenuar o rigor de determinadas decisões, sobretudo em Processo Administrativo Disciplinar.
Nas lições de HECTOR ESCOLA, eqüidade é a “aplicação das normas jurídicas em obediência aos princípios morais, sociais e econômicos vigentes em um dado momento e em um local determinado, aceitos geralmente como os melhores para regular as relações interindividuais”.
Para o direito anglo-saxônico ela é importante fonte de direito (EQUITY); a eqüidade constitui-se, para muitos, em uma subdivisão da Common Law para abrandar seus rigores.
d) Analogia:
Ubi eadem ratio, ubi eadem dispositivo juris esse debet, vale dizer, havendo as mesmas razões de direito, deve-se aplicar a norma que foi criada para casos semelhantes (isso, em não havendo disposição em lei), vale dizer, a analogia é a aplicação de norma jurídica em caso concreto em que não há lei, mas que se reporta a outra lei integrante do mesmo ordenamento jurídico, desde que seja situação semelhante.
Há controvérsia doutrinária sobre ser a analogia fonte do direito administrativo, onde é difícil sua aplicação, isto porque só se pode aplicá-la em favor do administrado; contra, nunca.
A analogia também não é aplicável para restrições de direitos, aplicação de sanções, imposição de encargos.
Ver a Lei de Introdução ao Código Civil - fonte subsidiária. 6.3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E MERCOSUL:
O MERCOSUL tem raízes remotas na União Aduaneira Brasil-Argentina, de 1940, na Associação Latino-Americana de Livre Comércio - ALALC (“Tratado de Montevidéu” – 1960), na Associação Latino-Americana de Integração - ALADI, no Tratado de Montevidéu de 1980, no Programa de Integração e Cooperação Econômica entre Brasil e Argentina - PICAB de 1985, no Tratado de Integração Brasil-Argentina, de 1988, no Acordo de Complementação Econômica nº 14 (ACE 14).
É um aprofundamento do “Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento”, de 1988, entre Brasil e Argentina.
Vide “Tratado de Assunção”, de 26/03/1990 – Decreto nº 350, DOU de 22/11/91, em vigor internacionalmente em 29/11/1991 – incorporou Uruguai e Paraguai.
Suas estruturas procuraram evitar choques com os quatro sistemas jurídicos envolvidos. Apontam-se várias coincidência e convergências no campo jurídico, quais sejam:
a) sistemas jurídicos pertencentes à família romano-germânica de direitos;
b) influências recíprocas nas codificações (Argentina e Paraguai tiveram o mesmo Código Civil, inspirados no esboço de Teixeira de Freitas);
c) não há diferenças substanciais nas legislações comerciais;
d) no âmbito do Direito Público: maiores diferenças no campo fiscal.
ETAPAS:
a) Zona de livre comércio; b) União aduaneira;
c) Mercado Comum – acrescentado a livre circulação de capital e trabalho
d) Etapas posteriores: reformas legislativas (ex. Lei de Proteção ao Consumidor) e mesmo constitucionais.
Ler LUIZ O. BAPTISTA e outros, em “Mercosul - das Negociações à Implantação” (p. 17-29).
Ver também o “Protocolo de Las Leñas”, de 1992 – cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, assim como o “Protocolo de Buenos Ayres”, de 1994 – regulamenta e competência jurisdicional internacional dos Estados-Membros e o campo de aplicação exclui os contratos administrativos.
6.
4 . HIERARQUIA DAS FONTES:
Segundo MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral
do Direito Civil, 1º volume – São Paulo: Saraiva, 1994):
O direito deve ser considerado como um sistema escalonado e gradativo de normas jurídicas supra-infra-ordenadas umas às outras, ou melhor, em que cada qual retirará sua validade da camada que lhe for imediatamente superior e assim sucessivamente até atingir a norma hipotética fundamental. Logo, é fonte jurídica a norma superior que regula a produção da norma inferior.
Norma hipotética fundamental: fonte jurídica que confere o fundamento último de
validade da norma jurídica. Ver KELSEN.
Primazia das fontes formais (Constituição, leis, tratados, regulamentos, normas
regulamentares, estatutos, regulamentos).
Caráter subsidiário das fontes materiais (costume, jurisprudência, princípios gerias do
6.
5 . CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO:
A Codificação do Direito Administrativo é a reunião dos textos administrativos em um só corpo de lei, removendo o inconveniente da legislação esparsa.
No Brasil o Direito Administrativo não é codificado, existindo três correntes a respeito: a) pela não codificação: os que negam suas vantagens, afirmando que os Códigos impedem a evolução do Direito;
b) pela codificação parcial;
c) pela codificação: os que defendem a codificação total, afirmando que traria maior segurança e facilidade na observância e na aplicação das normas administrativas. A codificação concorreria para a difusão ordenada dos princípios jurídicos e seu aperfeiçoamento. Esta, hoje, é a posição defendida pela maioria dos autores nacionais.
No entender de HELY LOPES MEIRELES (01.2004:48):
A questão da codificação do Direito Administrativo tem colocado os doutrinadores em três posições: os que negam as suas vantagens, os que admitem a codificação parcial e os que propugnam pela codificação total. Filiamo-nos a esta última corrente, por entendermos que a reunião dos textos administrativos num só corpo de lei não só é perfeitamente exeqüível, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, já codificados, como propiciará à Administração e aos administrados maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas administrativas. (...). Entre nós, os estágios antecedentes da codificação administrativa já foram atingidos e se nos afiguram superados pela existência de vários códigos parciais (Código da Contabilidade Pública, Código de Águas, Código de Mineração, Código Florestal, etc).
Sobre essa questão leciona DIÓGENES GASPARINI (2006:32-33 – grifo original) que: Se a discussão sobre as vantagens e desvantagens da codificação das leis jurídicas em geral está superada, com a vitória da tese de Thibaut sobre a de Savigny em prol da codificação, o mesmo não se pode afirmar em relação ao Direito Administrativo. De fato, a esse respeito grassa, entre os autores, extraordinária polêmica para saber se deve o Direito Administrativo ser codificado, e, se codificado, se dessa codificação resulta alguma vantagem. (...) A discussão sobre a codificação do Direito Administrativo acabou por dividir os estudiosos do tema. Com efeito, colocou-os em favor de uma das três teses seguintes: a da não codificação, a da codificação parcial e a da codificação. (...). Por fim, os últimos, aos quais nos filiamos, entendem ser possível a codificação e sustentam as vantagens dela decorrentes, não só para a Administração Pública como para os administrados, já que facilita a compreensão e a aplicação das normas assim reunidas. No Brasil, os nossos mais insignes autores defendem a codificação do Direito Administrativo, já que, em termos de estágio (não-codificação, codificação parcial e codificação), ultrapassamos o da codificação parcial. Com efeito, parte da legislação, que é conteúdo de Direito Administrativo, já está codificada. Códigos de leis administrativas: Código das Águas, Código de Trânsito Brasileiro, Código Brasileiro da
Aeronáutica, Código Florestal, Código de Caça e Pesca, Código de Mineração, Código de Contabilidade Pública, Código de Obras, etc. Código Administrativo Português - Decreto-lei nº
27.424, de 31/12/1936.
Ver JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, em “Da codificação do Direito Administrativo”, Revista dos Tribunais, 1951.
texto, disponível em: http://www.dji.com.br/dicionario/fontes_do_direito.htm
Fontes do Direito:
A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, três espécies:
1) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis. Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito. Já como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Já Montesquieu, em sua obra máxima, O Espírito das Leis, informou, com muita graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas sobre os povos e suas leis, que deveriam ser àquelas apropriadas. Exemplo: os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu.
2) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho.
3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente.
A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.
• DOUTRINA CITADA:
• BORGES, Alice Gonzalez - apontamentos em sala de aula (Curso de Especialização em
Direito Administrativo – Fundação FDUFBA – 1999/2002).
• CASTRO NETO, Luiz de - Fontes do Direito Administrativo, São Paulo: CTE, 1997.
• DINIZ, Maria Helena - Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, 1º volume – São Paulo: Saraiva, 1994.
• GASPARINI, Diógenes - Direito Administrativo, 11ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006.
• MARINELA, Fernanda - Direito. Administrativo, 2ª ed, Salvador: JusPodium, 2006.
• MEIRELLES, Hely Lopes - Direito. Administrativo Brasileiro, 29ª ed, São Paulo:
Malheiros, 01-2004.
• PONDÉ, Lafayette - Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
• RÁO, Vicente - O Direito e a Vida dos Direitos, vol 1, 4ª ed. São Paulo: Revista dos
• TEXTOS RECOMENDADOS COMO LEITURA COMPLEMENTAR:
• ORLANDO, Carlos - Fontes do Direito. (disponível em: <
http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/274232 >) - TEXTO N° 0254. • autor desconhecido - Fontes do Direito - TEXTO N° 0255.
( www.fag.edu.br/professores/alines/Teoria%20Geral%20do%20 Direito %20Privado/TGDP%20- )
Osnabrück, Niedersachsen - Deutschland, revisto e atualizado em 20 de fevereiro de 2010 Profª LUCIA LUZ MEYER
meyer.lucia@gmail.com
