UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RHAVEL KNEBEL SANDRI
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO CONCOMITANTE AO VÍNCULO BIOLÓGICO
Ijuí (RS) 2017
RHAVEL KNEBEL SANDRI
A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO CONCOMITANTE AO VÍNCULO BIOLÓGICO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso – TCC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Dr. João Delciomar Gatelli
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, por todo o incentivo recebido, igualmente pelo apoio e pela confiança que foram em mim depositados ao longo de toda trajetória acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente, a Deus, pois Ele sempre esteve ao meu lado, e com a sua proteção, meu deu forças para superar as dificuldades que surgiram ao longo de toda minha jornada.
À minha família, a qual esteve presente em todos os momentos de minha vida, nunca tendo deixado de me apoiar, de incentivar a lutar pelos meus sonhos e conquistas, e que hoje, sou e serei sempre, imensamente grato.
Ao meu orientador João Delciomar Gatelli, que sempre se demonstrou muito prestativo e disponível ao longo do desenvolvimento deste, contribuindo imensuravelmente com seu conhecimento acerca do tema.
Aos meus amigos e colegas de turma, os quais fizeram parte da minha formação e sempre torceram pelo meu sucesso.
“A injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à justiça por toda parte”.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso fez uma análise do tema da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento ao vínculo biológico, de repercussão admitida pelo Supremo Tribunal Federal, assim como, dos efeitos incindíveis tanto para o direito, quanto para a sociedade em geral. Analisa aspectos históricos da origem da família, bem como, aborda quanto aos novos parâmetros do direito de família presentes nos dias atuais. Estuda como o direito brasileiro dispõe acerca do parentesco, do tema da filiação e os reflexos decorrentes da última, incidindo, sobretudo, nestes, os alimentos e a sucessão. Examinar os vínculos de paternidade biológicos e socioafetivos, perpassando suas características e adentrando no campo das relações pessoais e materiais, objetivando verificar de que maneira a doutrina e os tribunais têm se posicionado frente à possibilidade de sobreposição de um ao outro. Finaliza concluindo pelo entendimento da não prevalência, mas sim do devido reconhecimento concomitante para ambos os vínculos, haja vista a sua importância e impossibilidade de estabelecer critérios gerais para esta sobreposição.
Palavras-chave: Paternidade Socioafetiva. Novos Parâmetros do Direito de Família. Filiação.
ABSTRACT
This conclusion of course work is an analysis of the theme of the prevalence of socio-affective paternity to the detriment of the biological link, of repercussion admitted by the Federal Supreme Court, as well as of the incindible effects both for the law, as for the society in general. It analyzes historical aspects of the origin of the family, as well as, it deals with the new parameters of family law present in the present days. It studies how Brazilian law disposes of kinship, the theme of filiation and the reflexes deriving from the latter, focusing, above all, foods and succession. To examine the biological and socio-affective paternity ties, entering their characteristics in the field of personal and material relations, in order to verify how the doctrine and the courts has been positioned about the possibility of overlapping one to the other one. Ends by concluding that must have the understanding of non-prevalence, but yes the due concomitant recognition for both link, given its importance and impossibility to establish general criterion for this overlap.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 FAMÍLIA ... 11
1.1 Aspectos históricos da origem da família ... 11
1.1.1 A família grega ... 13
1.1.2 O entendimento de família para os romanos ... 14
1.1.3 A família no direito canônico ... 15
1.1.4 A família contemporânea ... 16
1.2 Origens do direito de família ... 16
1.2.1 Conceito de direito de família ... 17
1.2.2 Evolução legislativa ... 17
1.2.2.1 O código civil de 1916 ... 18
1.2.2.2 O código civil de 2002 ... 19
1.2.3 Conteúdo e abrangência do direito de família ... 20
1.2.4 Princípios do direito de família ... 21
1.2.4.1 Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável ... 21
1.2.4.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros ... 22
1.2.4.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos ... 22
1.2.4.4 Princípio do pluralismo familiar ... 22
1.2.4.5 Princípio da consagração do poder familiar ... 23
1.2.4.6 Princípio da liberdade ... 24
1.2.4.7 Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana ... 25
1.2.4.8 Princípio do interesse da criança e do adolescente ... 25
1.2.4.9 Princípio da afetividade ... 26
2 RELAÇÕES DE PARENTESCO, FILIAÇÃO E REFLEXOS PATRIMONIAIS ... 29
2.1 Parentesco: conceituação legal ... 29
2.1.1 Classificação ... 30
2.1.1.1 Classificação do parentesco quanto à natureza ... 30
2.1.1.2 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus ... 32
2.2 Filiação ... 33
2.2.1 Conceito ... 34
2.2.2 Critérios para estabelecimento da filiação... 35
2.3 Reflexos patrimoniais da filiação ... 36
2.3.1 Filiação e poder familiar ... 37
2.3.3 Filiação e os reflexos no direito sucessório ... 41
3 A PATERNIDADE COMO VÍNCULO DE FATO, DIREITO E AMOR ... 44
3.1 A paternidade biológica ... 44
3.2 A paternidade socioafetiva ... 46
3.2.1 Posse do estado de filho ... 47
3.2.2 Adoção à brasileira ... 48
3.3 O estatuto da família e suas consequências ... 49
3.3.1 Conceito e tramitação ... 49
3.3.2 Conteúdo ... 50
3.3.3 O centro da polêmica ... 51
3.4 O estatuto das famílias ... 53
3.4.1 Apresentação ... 53
3.4.2 Principais objetivos e conteúdo ... 54
3.5 O conflito ... 55
3.6 A paternidade socioafetiva e o reconhecimento do vínculo de filiação socioafetivo concomitante ao vínculo biológico... 57
CONCLUSÃO ... 61
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do reconhecimento de repercussão geral por parte do Supremo Tribunal Federal, ao tema da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica, sobretudo, com relação aos efeitos que decorrerem dos mesmos, verificando desta maneira, a possibilidade de um prevalecer em detrimento do outro sempre que estiverem conflitando. É de suma importância discutir os novos parâmetros que envolvem a convivência familiar, justamente porque a sociedade está em constante avanço nos mais diversos sentidos, sendo sempre buscada a maior igualdade de direitos possíveis e a extensão dos mesmos para todos.
Para a realização deste, foram efetuadas pesquisas bibliográficas e também por meio eletrônico, sendo feito o acompanhamento do todas as movimentações e discussões relativas ao embate, no intuito de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo acerca dos vínculos anteriormente referidos, sobretudo, o entendimento e valoração do vínculo socioafetivo, que, apesar de não dispor de ampla legislação que elenque seus fundamentos, constitui-se em elemento de grande relevância e significado nas relações familiares de nosso tempo.
Inicialmente, serão feitas algumas considerações relativas ao direito de família, perpassando pela sua origem, inclusive adentrando no entendimento conceitual por família nos dias atuais. Na sequência do desenvolvimento do trabalho, haverá a explicação quanto às relações de parentesco, filiação e os reflexos patrimoniais decorrentes da mesma.
Ao final, a pesquisa se dedicará a abordagem da paternidade, adentrando especificadamente no conflito, o entendimento da doutrina relativa às questões da
paternidade, bem como, os vínculos que compõe a relação paterno-filial, em especial, o socioafetivo. Não será deixado de referir a respeito do posicionamento dos Tribunais, com relação às decisões que envolvam a filiação socioafetiva e biológica. Deste modo, haverá a conclusão da possível sobreposição de determinado critério sobre o outro.
1 FAMÍLIA
A família é resguardada pela Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CF/88), como a base da sociedade, e tem por ela conferida especial proteção do Estado, conforme o caput do art. 226 da ora referida Carta Magna. Cada indivíduo possuiu um conceito próprio do que significa família para ele, seja ela composta pelo pai, mãe e seu(s) filho(s); a extensão da família para além dos pais, incluindo-se os demais parentes, avós, tios, primos; a família homoafetiva; socioafetiva, entre outros. Atualmente, é notoriamente visível a linha de evolução pelo qual passou, não somente o conceito, pois este é irrisório frente ao seu verdadeiro valor, mas todo o conteúdo que se liga à família, a união, o amor, o respeito mútuo, e consequentemente, ao direito de família e as suas disposições legais.
Esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar historicamente os mais diversos campos que compõe o direito de família, tornando-se um valioso estudo voltado não unicamente aos aspectos gerais, mas também aos técnicos da matéria, estabelecendo assim, uma linha do tempo, que perpassa as sociedades antigas, as codificações brasileiras revogadas, até chegar aos dias atuais, possibilitando a averiguação de como se regulava e se regula o direito de família.
Com a realização do primeiro capítulo, busca-se igualmente, através da compreensão desenvolvida neste, a fixação do conhecimento sobre o tema, que certamente será empregado ao longo da presente Monografia, sobretudo, quando tratar especificadamente do objeto do estudo da mesma, quanto ao reconhecimento do vínculo socioafetivo concomitante ao biológico.
1.1 Aspectos históricos da origem da família
Entre os estudos realizados sobre a origem da família, destaca-se a publicação editada no século XIX, do alemão Friedrich Engels, que segundo Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 51), constitui-se numa “obra fundamental para a compreensão da família como instituto”. Nesta obra, conforme os referidos autores, citando Engels:
O estudo da história da família data de 1861, com o aparecimento do livro “Direito Materno de Bachofen”. Neste livro, o autor faz as seguintes afirmações: 1) – nos tempos primitivos, os homens viviam em total promiscuidade sexual – chamada impropriamente de heterismo por Bachofen; 2) – esse tipo de relações excluía qualquer possibilidade de estabelecer, com segurança, a paternidade, de modo que a filiação só podia ser contada por linha feminina, segundo o direito materno, e que isso ocorria em todos os povos antigos; 3) – por conseguinte, as mulheres, como mães, como únicos genitores conhecidos da nova geração gozavam de elevado grau de apreço e consideração chagando, segundo afirma Bachofen, ao domínio feminino absoluto (ginecocracia); 4) – a transição para a monogamia, em que a mulher passava a pertencer a um só homem, encerrava em si uma violação de uma lei religiosa muito antiga (ou seja, efetivamente uma violação do direito tradicional que os outros homens tinham sobre aquela mulher) transgressão que devia ser expiada ou cuja tolerância era compensada com a posse da mulher por outros durante determinado período.
Quanto à origem, Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 51), ainda referem:
A depender da acepção da expressão, os primeiros grupamentos humanos podem ser considerados núcleos familiares, na medida em que a reunião de pessoas com a finalidade de formação de uma coletividade de proteção recíproca, produção e/ou reprodução, já permitia o desenvolvimento do afeto e da busca da completude existencial.
Ao longo dos anos, a família sofrera significativas mudanças em sua concepção, natureza e composição. O entendimento atual acerca do instituto de família alterou-se, e muito, se analisado sob os pontos de vista das sociedades antigas, principalmente romanos e gregos, os quais, apesar de já definirem o termo família, ainda eram incapazes em valorar o seu verdadeiro sentido, atrelando a sua origem a outras motivações, como por exemplo, a religião.
A comparação acerca da concepção de família havida entre as sociedades passadas e o tempo presente, constitui-se em importante objeto de estudo, visto que, desta forma, percebemos a linha de pensamento existente sobre o tema, desde os primórdios até os dias atuais. Que concepções foram superadas, o que se passou a reconhecer-se por família e de que maneira chegamos à concepção do termo, que pode ser muito bem definido através das palavras de Dias (2015, p. 30):
[...] Surge à concepção de família formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares deixou de se limitar apenas no momento de celebração do matrimônio, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo do casamento é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.
Considerada como a primeira célula de organização da sociedade, a família passou por profundas transformações no decorrer da história, inclusive no que se refere a sua conceituação, o que demanda a necessidade de se retomar alguns períodos históricos, para melhor compreender essa evolução e melhor entender as modificações ocorridas no modelo de família até chegar aos nossos dias.
1.1.1 A família grega
A respeito da visão que a Grécia Antiga possuía acerca da família, tomamos como referência os estudos realizados por Fustel de Coulanges e João Luís de Almeida Machado. Em seu estudo, Coulanges (2006, p. 59), assim contextualiza família para os gregos.
A antiga língua grega tinha uma palavra muito significativa para designar família; dizia-se epístion, palavra que significava literalmente aquilo que está perto do fogo. Uma família era um grupo de pessoas às quais a religião permitia invocar os mesmos manes, e oferecer um banquete fúnebre aos mesmos antepassados.
A família grega moldava-se a figura do pai, ou seja, era patriarcal. O patriarca era o chefe máximo, detinha a autoridade frente à mulher e os filhos. O pai passava grande parte do seu dia longe de casa, enquanto incumbia-se à maioria das mulheres o cuidado e a atenção para com os filhos, assim como, da realização das tarefas domésticas, sobretudo as mulheres que vivam na cidade de Atenas. Ao ocupar-se de somente desta rotina, havia a consequente dependência de seus esposos, fazendo com que as mulheres acabassem, infelizmente, abdicando praticamente de todos os seus interesses e vontades. Contudo, esta regra não valia para todas as mulheres, pois as nascidas em Esparta, como pondera Machado (PLANETA EDUCAÇÃO, 2005), eram preparadas se houvesse a necessidade para lutar:
A cidade de Esparta era aquela que proporcionava às mulheres a maior autonomia entre todas as polis estabelecidas na Grécia Antiga. Isso acontecia em virtude da própria orientação política adotada naquela localidade, onde a hostilidade entre cidadãos e não cidadãos e a presença maciça de escravos criava a necessidade de manter os cidadãos em constante alerta contra revoltas internas. Como o grupo de espartanos era menor que o de não cidadãos (escravos e estrangeiros), as crianças e mulheres eram preparados para colaborar em caso de conflitos ocorridos na cidade.
Os filhos considerados indesejados pelo pai, tidos como aqueles nascidos com alguma deficiência ou doença, eram muitas vezes abandonados, condenando o seu destino a uma dura
morte, salvo se outra família os adotasse. Era um direito do pai, aceitar ou rejeitar o filho nascido de sua mulher, e ninguém devia contestar a sua decisão, justamente pelo caráter patriarcal do ambiente familiar.
1.1.2 O entendimento de família para os romanos
Considerar-se-á os estudos históricos acerca dos romanos realizados por Caio Mário da Silva Pereira, Lilian Maria Martins de Aguiar e João Luís de Almeida Machado. Da mesma forma que os gregos, os romanos também se valiam da família estruturada com a figura paterna como a autoridade máxima, portanto, o mesmo exercia domínio sobre a mulher, seus filhos e também os escravos, desempenhando funções religiosas, econômicas e morais. O sentido da palavra família para os romanos ligava-se tanto em relação às pessoas, neste caso, ao grupo de pessoas que se submetia ao poder do chefe de família, podendo se atrelar em relação às coisas, ao patrimônio familiar.
Tratando-se das mulheres, estas acabam limitando-se a atuar na maioria das vezes no âmbito doméstico, realizando a coordenação dos serviços, os quais eram executados, nas famílias que detinham maior poder, pelos escravos. Contudo, possuíam uma maior liberdade para conviver socialmente, do que se comparadas às mulheres gregas.
As considerações trazidas por Pereira (2012, p. 31) refletem muito bem o período romano:
O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comanda, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demintuio pérpetua que se justificava
propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por
ato unilateral do marido.
A semelhança dos gregos, o nascimento de um filho em Roma igualmente não garantia que o mesmo seria recebido no seio da família. Para Aguiar (BRASIL ESCOLA, s.d), entre os romanos, também o pai era o responsável por decidir o destino dos recém-nascidos, e podiam abandoná-los, negociá-los a fim de saldar dívidas, ou até mesmo, entregá-los como escravos.
Em relação aos filhos, Machado (PLANETA EDUCAÇÃO, 2005), em seu estudo “A vida em família na Antiguidade Clássica”, destaca que “a perfeita saúde física e mental era considerada como atributo indispensável para que a criança pudesse em sua vida futura seguir os passos do pai, no caso dos meninos, ou conseguir um bom casamento, no caso das meninas”.
1.1.3 A família no direito canônico
Importante frisar também de que maneira há o entendimento por família a partir do direito canônico, tendo por base, os estudos de Valdemar Pereira da Luz, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Trata-se de um direito forjado no âmbito da religião, fundado principalmente no cristianismo, com preocupações éticas e idealistas. As famílias, por meio da união entre homem e mulher, passaram a se constituir através da cerimônia religiosa, o casamento. Para realização do matrimônio, deveria haver o consentimento de ambas as partes.
A Igreja Católica passou a considerar como indissolúvel o casamento enquanto os cônjuges ainda estivessem vivos. Por isso, a regra vigente nesse sentido diz que a única ruptura possível seria diante da ocorrência do óbito de qualquer um dos cônjuges. O casamento, por ser tido como um sacramento aos olhos do catolicismo, fez com que o adultério passasse a se tornar uma “conduta criminosa”, que contradizia fortemente os ensinamentos de fidelidade e respeito que eram pregados pela Igreja.
De acordo com Luz (2009, p. 9), o Código Canônico admite a separação com a permanência do vínculo conjugal quando estiverem presentes duas causas, as quais impossibilitem a convivência pacífica dos cônjuges, sendo o “adultério (cânone nº 1.152, §1°) e o grave perigo para a alma e para o corpo (cânone nº 1.553, §1°).” Da mesma forma, o autor ainda comenta que “enquadram-se como causas de separação, no direito canônico, sevícias físicas e morais, enfermidades mentais e contagiosas, conduta criminosa e ignominiosa, entre outros atos e comportamentos”.
O modelo de família cristã, fundado essencialmente no casamento, segundo o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 54) tornou-se hegemônico na sociedade ocidental, predominando até meados da idade moderna, reproduzindo um modelo
patriarcal, com uma visão tradicional da família, centrada no pai. A imposição dessa visão acabou marginalizando outras modalidades de composição familiar.
1.1.4 A família contemporânea
No trato da família contemporânea, é importante observar o recente sentido atribuído à palavra família pelo Dicionário Houaiss, como sendo “o núcleo social de pessoas unidas por laços afetivos, que geralmente compartilham o mesmo espaço e mantém entre si relação solidária” (IBDFAM, 2016).
Ao encontro deste conceito, vai o entendimento de Madaleno (2015, p. 35), onde a família contemporânea “encontra sua realização no seu grupo e, dentro deste grupo familiar, cada um de seus integrantes encontra a sua convivência solidária e no afeto o valor social e jurídico que a família exerce no desenvolvimento da sociedade e do Estado.”
Como referido anteriormente, nos dias atuais, os laços afetivos estabelecem a ligação entre as pessoas. Entretanto, não se trata de qualquer afeto, pois de acordo com Barros (apud MADALENO, 2015, p. 17), é necessário:
[...] um afeto especial, representado pelo sentimento de duas pessoas que afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude da origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuge quanto aos meios e aos fins da sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais.
O debate que se faz atualmente acerca da definição de família, com o surgimento de novos modelos familiares, segundo a posição de alguns, reforça a importância do estudo e do resgate histórico sobre a família e a legislação que trata do tema.
1.2 Origens do direito de família
A família desempenha um papel fundamental não só em relação aos seus membros, mas também na relação com o Estado. A dimensão que envolve a instituição e as estruturas familiares é muito ampla, sendo necessário definir conceitos e estabelecer princípios constitucionais capaz de regê-las no âmbito jurídico.
1.2.1 Conceito de direito de família
Antes de tratar a respeito do que pode ser entendido como direito da família, é necessário pontuar algumas considerações sobre o tema. Como assevera Dias (2015, p. 30), “a família é o primeiro agente socializador do ser humano”. O referido instituto passou a ser resguardado com maior relevância no ordenamento brasileiro, a partir da promulgação da CF/88. Segundo o estabelecido no seu art. 226, caput, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (BRASIL, 2016)”.
Neste sentido, Madaleno (2015, p. 30) assevera que “tendo como marco inicial a Carta Federal de 1988, o Direito de Família passou a ser balizado pela ótica exclusiva dos valores maiores da dignidade e da realização da pessoa humana.” Complementa sobre a referida afirmação, Dias (2015, p. 34), frisando que com o advento da CF/88, “houve a respersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: o afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor”.
Para Diniz (2015, p. 17), constitui-se atualmente o direito de família, no:
[...] complexo de normas que regulam a celebração do casamento, a sua validade e os efeitos que dele resultem, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
Ao encontro deste entendimento, conceitua Lôbo (2011, p. 37), no sentido de que “o direito de família é um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família”.
A evolução da sociedade provoca a necessidade constante de revisão da legislação, de modo que o regramento jurídico possa acompanhar e contemplar a realidade social existente.
1.2.2 Evolução legislativa
No Brasil, muito se evoluiu na interpretação do conceito de família e no estabelecimento de direitos básicos a serem observados em relação a esta instituição. Grande
parte da evolução se deu com a promulgação da CF/88, que marcou a superação de muitos paradigmas, garantindo direitos a todos com igualdade plena entre os indivíduos da sociedade. É importante analisar o percurso histórico, destacando alguns momentos importantes neste processo de evolução.
1.2.2.1 O código civil de 1916
O Código Civil de 1916 elencava como a única forma de constituir família, o matrimônio. Salienta-se que, na sua versão original, o ora mencionado código proibia a sua dissolução, além disso, excluía diversos direitos aos filhos que haviam sido concebidos fora do casamento, os chamados filhos ilegítimos, a fim de justamente preservar a união selada pelo matrimônio.
Considerado como um marco histórico no que diz respeito à legislação sobre o tema, o antigo Código Civil, promulgado pela Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (CC/1916), incorporou o pensamento dominante àquela época. A família patriarcal era o centro da legislação, tendo a indissolubilidade do casamento e a capacidade relativa da mulher como referenciais básicos. Conforme o art. 233, caput1, do referido Código Civil, o marido era tido como o único chefe da sociedade conjugal e à mulher era atribuída somente a função de colaboradora dos encargos familiares, de acordo com o previsto pelo então art. 240, caput2.
Gomes (apud NUNES, 2009, p. 71), assim discorre acerca da realidade familiar à época da decretação do CC/1916:
O privatismo doméstico, ainda dominante, influiria na adoção de normas bem expressivas do despotismo patriarcal reinante nos costumes sociais da época, tais como as que legitimavam a predominância da vontade do pai no consentimento para o casamento dos filhos menores, atribuíam ao marido o governo exclusivo da família, outorgavam-lhe direitos privativos, incluíam a mulher casada entre as pessoas incapazes (ao lado dos menores, dos pródigos e dos silvícolas), tornando-o, afinal, senhor de baraço e cutelo. Esta é a imagem da família que se reflete no Código Civil.
1 Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no
interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251).
2 Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido
Com o passar dos anos e a consequente evolução da sociedade, houve significativas mudanças no seu texto legal, que reformaram pontos muito importantes para a população, das quais, cumpre-se ressaltar o estabelecimento do Estatuto da Mulher Casada (Lei no 4.121, de 27 de agosto de 1962), o qual representou um avanço na conquista de direitos para as mulheres, porém ainda não totalmente suficiente, visto que as mesmas ainda se encontravam em condição subalterna. Destaca-se dentre eles, a alteração quanto à condição de incapaz conferida à mulher casada, além do acréscimo da condição de colaborada na administração da sociedade conjugal, ao lado do marido. Outro marco importante que igualmente alterou a redação do CC/1916 foi à instituição do divórcio, através da decretação da Lei n° 6.515/77, possibilitando assim, a dissolução da sociedade conjugal, até antes impossível de acontecer.
A partir do advento da CF/88, como refere Fachin (apud DIAS, 2015, p. 32), “o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de família.” Isto porque, a partir da reflexão de Dias (2015, p. 32), a Carta Magna:
Instaurou a igualdade entre homem e mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre homem e mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade entre os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.
A promulgação da nova Constituição provoca uma remodelação na concepção acerca da célula familiar, tendo como referência um núcleo familiar fundado na igualdade e no afeto. A proteção ao casamento e aos filhos legítimos perde o foco, priorizando-se a proteção da família e a pessoa dos filhos de forma igualitária. No ano de 2002, e com um texto profundamente alterado em relação à redação inicial, é promulgado o Novo Código Civil brasileiro.
1.2.2.2 O código civil de 2002
A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituiu o novo Código Civil brasileiro (CC/2002), e junto com a sua decretação, acompanharam alterações que observaram as disposições trazidas anos anteriores pela CF/88, moldando-se, portanto, a mesma. Os
principais pontos que se ligam especificadamente ao direito de família e que receberam a atenção do legislador, dizem respeito, sobretudo, ao reconhecimento da igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, prevista na CF/88 em seu art. 226, § 5º, e que acabou refletindo no Código Civil, conforme o art. 1.567, por exemplo, o qual disciplina que “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos” (BRASIL, 2016). No conjunto das alterações propostas pelo Novo Código Civil, esta é a mais importante, na medida em que a isonomia conjugal proposta faz com pelo casamento, homem e mulher assumam mutuamente a condição de consortes ou companheiros, sendo responsáveis pelos encargos da família.
Ao encontro destes dizeres, reitera Pereira (2015, p. 289), tendo o Código Civil vigente, adotado “em substituição à expressão ‘pátrio poder’ consagrada no Código de 1916, a nova denominação ‘poder familiar’, traduzindo a concepção de que não mais subsiste a superioridade paterna no âmbito familiar.” Não obstante em mencionar que foram revogadas as normas do regime dotal, passando-se a adotar uma nova modalidade de regime, denominado regime de participação final nos aquestos, cuja sua redação passou a estar prevista nos arts. 1.672 a 1.686 do CC/2002.
1.2.3 Conteúdo e abrangência do direito de família
Durante o período de vigência do CC/1916, o conteúdo do direito de família era dividido pela doutrina majoritária em três partes, como entende Lôbo (2011, p. 37), compondo-se estas, do direito patrimonial; direito parental e direito assistencial. Relativamente a cada uma das mesmas, temos que, quanto ao direito patrimonial, havia regulações quanto às relações entre marido e mulher, pessoais e patrimoniais, aqui se incluía o casamento, a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, regimes de bens, entre outros. Por sua vez, o direito parental, incorporava, sobretudo, as relações havidas entre pais e seus filhos, e a consequente determinação com relação à legitimidade dos mesmos, não se esquecendo neste, também da adoção. Por fim, era matéria do direito assistencial, questões relacionadas a alimentos, curatela e tutela e o pátrio poder, termo que atualmente fora substituído pelo legislador por poder familiar, como referido anteriormente.
Principalmente em razão do advento da CF/88, além das demais transformações que ocorrerem próximo ao final do séc. XX, houve a distribuição de alguns conteúdos que se conectavam ao direito de família, assim como, uma leve descentralização do foco concedido ao ordenamento quanto ao matrimônio. Contudo, o casamento ainda constitui-se “no centro de onde irradiam as normas básicas do direito de família”, revelando-se no direito matrimonial, de acordo com Diniz (2015, p. 19).
Atualmente, estando vigente o Código Civil de 2002, o conteúdo do direito de família se compõe, segundo Diniz (2015, p. 19-20), do direito matrimonial, o qual abrange normas que se relacionam à validade do casamento, como por exemplo, impedimentos matrimoniais, capacidade, causas suspensivas, entre outros. Ademais, compreende as relações pessoais e econômicas entre os cônjuges, regime de bens e a dissolução tanto da sociedade conjugal quanto do vínculo matrimonial; o direito convivencial, que incorpora a família não matrimonial, como o instituto da união estável; o direito parental, para Diniz (2015, p. 20), engloba normas que regem as “relações pessoais entre parentes e relações econômicas, como dever de sustento dos pais, poder familiar quanto à pessoa e aos bens dos filhos e obrigação de prestar alimentos”. Não menos importante, a última classificação quanto ao conteúdo do direito de família, volta-se para o direito assistencial, que contém as disposições acerca dos institutos da guarda, tutela, curatela e das medidas específicas de proteção ao menor, conforme a Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
1.2.4 Princípios do direito de família
Atualmente, classificam-se em nove os princípios que regem o direito de família, na visão de Diniz (2015, p. 32-38).
1.2.4.1 Princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável
Caracteriza-se por considerar a afeição presente entre os cônjuges ou conviventes, como fundamento, seja do casamento, da vida conjugal e do companheirismo, além da necessidade de que a comunhão persista pelos anos futuros. Havendo separação, tanto extra
quanto judicial, divórcio ou ainda a ruptura da união estável, todas serão em decorrência da extinção da afeição que existia entre as partes.
1.2.4.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros
Este princípio, por sua vez, legitima o dever de que os cônjuges possuam os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal ou convivencial. Assim, há o estabelecimento de um sistema em que devem ser tomadas decisões de comum acordo para os que se encontrem convivendo nas situações ora mencionadas. Neste sentido, o art. 226, §5°3, da CF/88, é um exemplo claro ao presente princípio, visto que prevê a igualdade de exercício dos direitos e deveres na sociedade conjugal pelo marido e mulher. Para Diniz (2015, p. 34), verifica-se a partir deste princípio, que há “uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família possa ser dividida igualmente entre o casal”.
1.2.4.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
Por meio do princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, é vedada qualquer distinção aos filhos, como se verificava, sobretudo, enquanto ainda vigente estava o CC/1916. A distinção aqui referida, diz respeito na maior parte aos filhos legítimos, naturais e adotivos.
O legislador, ao estabelecer a redação do art. 1.596 do Código Civil4, fez questão de acabar com as discriminações antes presentes em nossa legislação, momento que disciplinou: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
1.2.4.4 Princípio do pluralismo familiar
O referido princípio foi consagrado a partir da CF/88, a qual foi responsável por promover a difusão de novas estruturas familiares ao país. Anteriormente a referida Carta
3 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Magna, o casamento era o único que recebia reconhecimento e proteção nas codificações vigentes. Contudo, como assevera Dias (2015, p. 49):
A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o espectro da família. O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares.
De acordo com a CF/88, a regulação da proteção à família é mais aberta, pois deixa possibilidades de interpretação às novas formas de conjugalidade, não advindas do casamento civil ou religioso. A norma que regula a proteção à família na Carta Magna de 1988, em seu art. 226, não delimita à qual família e nem tampouco define o que é família.
1.2.4.5 Princípio da consagração do poder familiar
Através deste princípio, o poder familiar ou o poder-dever de conduzir a família, deve ser exercido por ambos os pais, fazendo com que assim, desaparecesse o poder marital, tido como aquele em que o marido era considerado o chefe da sociedade conjugal. Segundo dispõe o Código Civil de 2002, em seu art. 1.630, “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Da mesma forma, pondera-se que o poder familiar pode tanto ser suspenso, quanto extinto, conforme disposições elencadas nos arts. 1.635 a 1.638 do referido dispositivo5.
4 Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
5 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho;
1.2.4.6 Princípio da liberdade
Para Lôbo (2011, p. 69), o princípio da liberdade diz respeito:
[...] ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
Até a promulgação da CF/88, o direito de família mantinha uma estrutura extremamente rígida, que conferia pouco ou nenhum exercício da liberdade de seus membros. O advento da mesma excluiu diversos impedimentos, sobretudo as entidades não patrimoniais, além de discriminações que ainda atrelavam o exercício das escolhas afetivas, possibilitando igualmente a reinvenção das estruturas familiares.
Novamente, é de extrema relevância a ponderação acerca do tema provinda de Lôbo (2011, p. 70):
O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral.
Um reflexo que demonstra que a liberdade está mais presente às relações familiares, é a previsão do art. 1.639, §2° do CC/20026, que admite a alteração do regime de bens durante a constância do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges.
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
6 Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
1.2.4.7 Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana
A CF/88 assegura no inc. III do seu art. 1°, a dignidade da pessoa humana, constituindo-se em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Salienta Dias (2015, p. 45-46), que “o princípio da dignidade humana é o mais universal de todos (grifo do autor) os princípios. É um macroprincípio do qual irradiam todos os demais.” O ora mencionado princípio é tido igualmente como base da comunidade familiar, seja ela biológica ou socioafetiva.
Na ótica do direito de família, o princípio da dignidade da pessoa humana determina o igual tratamento às diversas entidades familiares existentes em nossa sociedade, vedando qualquer diferenciação, por exemplo, quanto às formas de filiação, ou ainda de constituição de famílias. Frisa nesse sentido, outra vez brilhantemente Dias (2015, p. 45), que:
A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum – permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideias pluralistas, solidaristas, democráticas e humanistas.
Embora os direitos fundamentais no sentido de proteger o indivíduo em sua dignidade tenham evoluído muito, ainda se faz necessário ampliar o conceito desses valores e promover a emancipação da sociedade, com a diminuição da desigualdade que ainda marca a sociedade brasileira.
1.2.4.8 Princípio do interesse da criança e do adolescente
Tratando-se do princípio do interesse da criança e do adolescente, Diniz (2015, p. 42), entende que o mesmo se constitui em “uma garantia do desenvolvimento pleno dos direitos da personalidade do menor e diretriz solucionadora de questões conflitivas oriundas da separação judicial ou divórcio dos genitores”. Bruñol (apud LÔBO, 2011, p. 76), considera que “o princípio é de prioridade e não de exclusão de outros direitos ou interesses”. No direito brasileiro, este princípio tem por seu principal fundamento, o art. 227, caput, da CF/887.
7Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
Chama-se também atenção para a disposição presente na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que vigora em nosso país desde o ano de 1990 (Decreto n° 99.710/99), a qual prevê no seu art. 3.1, que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança” (BRASIL, 2016, grifo do autor).
Assim, resta evidenciada a significância, a valoração deste princípio para o direito de família.
1.2.4.9 Princípio da afetividade
Finalizando no trato dos princípios que compõem o direito de família, temos o princípio da afetividade. Lôbo (2011, p. 70), assim o conceitua: “é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”. Diniz (2015, p. 38), complementa a referida conceituação, apontando o mesmo como “norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”.
Apesar da CF/88 e do Código Civil não trazerem em seu texto expressamente a palavra afeto, é possível verificar implicitamente em ambos, a presença do referido princípio, inclusive a sua proteção. Primeiramente, relativamente à CF/88, a afetividade está nas entrelinhas do § 6° do art. 227, o qual determina que os filhos, independentemente se provindos da relação do casamento, incluindo-se os adotados, gozaram dos mesmos direitos e qualificações (BRASIL, 2017). Também, dispõe o art. 226, §4º, de que pode ser compreendida como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (BRASIL, 2017), portanto, deixando margem ao convívio a relação afetuosa.
O Código Civil idem apresenta exemplos que contemplam o princípio da afetividade, como o art. 1.593, no qual a previsão determina que “o parentesco é natural ou civil,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (BRASIL, 2017). Aos olhos de Lôbo (2011, p. 72):
Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere como verdade real a biológica. Assim, os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles consanguíneos ou de outra origem, têm a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade.
Igualmente, traz o Principio da afetividade em sua redação, o art. 1.596, que acompanhou os dizeres previstos na CF/88, acerca da garantia dos mesmos direitos e qualificações e vedação a quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Acerca especificamente do afeto, frisa Dias (2015, p. 53), que o mesmo:
[...] não é fruto da biologia. Os Lanços de afeto e solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado.
Analisando sob esta ótica, o afeto acaba por se tornar um fator determinante para que haja uma convivência familiar saudável, respeitosa e feliz. O laço sanguíneo que liga pais aos seus filhos, muitas vezes, só ele não é capaz de garantir uma boa relação familiar, a qual, infelizmente, acaba ruindo em decorrência justamente dos conflitos e da falta de afinidade entre os seus membros.
A respeito da importância do afeto, ainda leciona Nunes (2009, p. 221-222):
O filho, por sua vez, apenas com o convívio com o pai pode desenvolver o afeto, e normalmente o desenvolve em resposta a um comportamento favorável do pai. Este afeto decorre, portanto, não do simples status de filho, porém da qualidade do relacionamento mantido entre os protagonistas; pai e filho acabam propiciando, com suas ações, de modo consensual, a gênese e o crescimento, o aprofundamento, de seus sentimentos.
Outro aspecto a ser considerado em relação ao princípio da afetividade é que o mesmo possui duas dimensões. A dimensão objetiva, que envolve a presença de fatos tidos como representativos da expressão de uma afetividade, e a dimensão subjetiva, que diz respeito ao afeto anímico em si, do sentimento de afeto propriamente dito. A dimensão subjetiva do
princípio escapa ao direito, de modo que é sempre presumida. Uma vez constada a dimensão objetiva da afetividade, restará supor a presença da sua dimensão subjetiva.
Estes são alguns dos princípios do direito de família. Existem outros princípios que tratam de outras especialidades e peculiaridades, como por exemplo, no que diz respeito aos alimentos.
O direito de família tem sua base no princípio da dignidade da pessoa humana e o homem como centro. Dessa forma, é fundamental que toda a norma jurídica acompanhe as mudanças que ocorrem no contexto social, de modo a não perder a sua efetividade diante dos novos tempos.
2 RELAÇÕES DE PARENTESCO, FILIAÇÃO E REFLEXOS PATRIMONIAIS
As transformações ocorridas na sociedade no decorrer dos tempos também tiveram efeito nas formas de entendimento e regulação das questões, referentes às relações familiares. As novas interpretações já não deixam espaço para visões oriundas de estruturas de pensamento único, tradicionais, muito menos para interpretações discriminatórias, deslocadas, portanto, do nosso tempo. Neste capítulo, à luz das novas formas de compreensão das relações familiares examinaremos temas relativos às relações de parentesco, filiação e os reflexos patrimoniais da filiação.
2.1 Parentesco: conceituação legal
Assim como o entendimento do conceito de família, a noção de parentesco tem apresentado evolução, superando interpretações antes dadas e que tinham como base formas únicas de precisar ou conceber as relações familiares.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 667):
Entende-se por parentesco a relação jurídica, calcada na afetividade e reconhecida pelo Direito, entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar, seja pela ascendência, descendência ou coletividade, independentemente da natureza (natural, civil ou por afinidade).
A compreensão do sentido, do significado de parentesco, inclusive com a distinção conceitual de que “parentesco e família não se confundem, ainda que dentro do conceito de família esteja contido o parentesco mais importante: a filiação” (DIAS, 2017, p. 398), constitui-se em importante base para a ciência jurídica.
Para Miranda (apud GONÇALVES, 2017, p. 519):
[...] parentesco é a relação que vincula entre si as pessoas que descendem uma das outras, ou de autor comum (consanguinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.
O advento da CF/88 tendo por base o princípio da igualdade trouxe importantes mudanças no entendimento das relações familiares. Segundo Dias (2017, p. 397), a Carta Magna, em seu art. 226, §6°, “ao não permitir distinções entre filhos, afastando adjetivações relacionadas à origem”, levou a uma “verdadeira desbiologização da paternidade-maternidade-filiação e, consequentemente, do parentesco em geral”.
As inúmeras transformações que vem marcando a nossa sociedade e, por consequência, suas formas de regulação, sugerem também novas formas de entender determinados conceitos.
No que se refere ao instituto ora em análise, o parentesco, novamente Dias (2017, p. 397), afirma que “deve-se buscar um conceito plural de paternidade, maternidade e de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídica terão missões relevantes”.
O conhecimento acerca das relações de parentesco é de suma importância, dada que a legislação atribuiu a estas relações, efeitos relevantes, direito e obrigações recíprocas entre os parentes, de ordem pessoal e patrimonial, bem como, fixando proibições com base em sua existência.
2.1.1 Classificação
Dada às diversas origens das atuais estruturas familiares, as relações de parentesco podem ser classificadas observando-se vários critérios.
2.1.1.1 Classificação do parentesco quanto à natureza
O Código Civil, em seu art. 1.596, reproduziu a regra estabelecida na CF/88, em seu art. 227, §6°, que estabeleceu a igualdade dos filhos, sem qualquer adjetivação8.
8Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
Embora o princípio igualitário constitucional vigente estabeleça a não diferenciação de origem, ela persiste na conceituação técnica. Ou seja, os filhos não podem mais ser chamados, discriminatoriamente, de legítimos, ilegítimos ou de adotivos, a não ser em doutrina.
O denominado parentesco natural, historicamente é reconhecido pelos vínculos consanguíneos. Beviláqua (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 669) afirma que:
O parentesco criado pela natureza é sempre a cognação ou consanguinidade, porque é a união produzida pelo mesmo sangue. O vínculo de parentesco estabelece-se por linhas. Linha é a série de pessoas provindas por filiação de um antepassado. É a irradiação das relações consanguíneas.
O Código Civil brasileiro, em seu art. 1.5939, igualmente dispõe acerca do tema.
Portanto, embora tenha o vínculo consanguíneo como referência básica, o parentesco natural também engloba o vínculo parental não consanguíneo, advindo de outra origem. Caso típico da adoção. Neste caso, recebe a denominação de parentesco civil.
Dias (2017, p. 398) amplia o entendimento acerca do parentesco civil, quando refere que:
O desenvolvimento das modernas técnicas de reprodução assistida ensejou o que passou a ser chamado de desbiologização da parentalidade, impondo o reconhecimento de outros vínculos de parentesco. Assim, parentesco civil não é somente o que resulta da adoção. Também é o que decorre de qualquer outra origem que não seja a biológica. Não há como deixar de reconhecer que a concepção decorrente de fecundação heteróloga (CC, 1.597, V) gera parentesco civil.
Atualmente, as relações de parentesco não são somente marcadas pelos laços de consanguinidade. O reconhecimento de outros vínculos que não decorrem exclusivamente de informações biológicas ou genéticas contribuem para a ampliação da expressão “outra origem”, presente no Código Civil ao definir parentesco.
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão:
§6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
No sábio dizer de Dias (2017, p. 399):
[...] Assim, “outra origem” não significa mais e tão somente o parentesco decorrente da adoção, mas o parentesco que tem origem diversa da consanguínea. Também a referência a veementes presunções resultantes de fatos já certos (CC, 1.605, II) diz com o conceito de posse de estado de filho, nada mais do que a filiação socioafetiva.
Portanto, o parentesco civil, resultado da socioafetivade, se dá a partir do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, no tocante a definição da filiação, prescindindo a conexão do sangue.
2.1.1.2 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus
O atual ordenamento jurídico tem sua classificação do parentesco com base na noção de linha um das mais tradicionais interpretações. De acordo com Dias (2017, p. 399), “falar em linha de parentesco é identificar a vinculação da pessoa a partir de um ascendente comum”.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 672), a definição do parentesco com base na noção de linha, ancorada na concepção histórica de linhagens, define-se quando “um núcleo familiar é tomado como referencial, o que se denomina de tronco comum, a partir do qual vão se ligando os demais parentes, através de linhas ascendentes ou descendentes”.
Nesta classificação, é possível distinguir parentes em linha reta dos parentes em linha colateral. Tendo como referência a relação de ascendência e de descendência entre os parentes, parentesco em linha reta está definido na redação do art. 1.591 do Código Civil10.
Deste modo, parentesco em linha reta é infinito, pois não tem fim o parentesco entre ascendentes e descendentes, pois, conforme Dias (2017, p. 399), “por mais afastadas que estejam as gerações, serão sempre parentes entre si as pessoas que descendem umas das outras”.
10Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes
Lôbo (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 673), assim se refere quanto ao parentesco em linha reta:
O parentesco em linha reta é infinito, nos limites que a natureza impõe a sobrevivência dos seres humanos. A linha reta é a que procede sucessivamente de cada filho para os genitores e deste para os progenitores e de cada pessoa para os seus filhos, netos, bisnetos, etc. Assim, promanam da pessoa uma linha reta ascendente e uma linha reta descendente.
Com relação ao parentesco em linha colateral, tem-se que este considera como parentes, as pessoas provenientes do mesmo tronco familiar, ou seja, tem um ancestral comum, porém sem descenderem umas das outras. Nesse sentido, o Código Civil se acentua no caput de seu art. 1.59211. Portanto, o parentesco colateral encerra-se no quarto grau. Embora existam outros graus de parentesco, eles não são considerados para efeitos jurídicos.
Com relação à classificação do parentesco quanto a graus, o Código Civil devidamente trata a respeito, dispondo em seu art. 1.594, caput12.
Portanto, tanto para o parentesco em linha reta como para o parentesco colateral, é o número de gerações o critério fundamental para se realizar a classificação.
2.2 Filiação
Importante destacar a evolução da disciplina jurídica da filiação, principalmente pelo que hoje está presente e garantido em nossa Carta Magna. Cumpre ressaltar que se constitui em um dos temas no ramo do Direito de Família que mais sofrera influência dos valores procedentes com o seu advento, sobretudo considerado que na previsão do CC/1916, os filhos deveriam ser classificados como legítimos, ilegítimos, naturais e adotivos, dos quais, a lei garantia uma especial proteção à família legítima em detrimento das demais classes de filiação mencionadas anteriormente.
11Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só
tronco, sem descenderem uma da outra.
12
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Com o advento da CF/88, contudo, a filiação ganhou um novo sentido, desaparecendo qualquer diferença em relação aos filhos, ao mesmo tempo em que garantia aos referidos, mesmos direitos e qualificações, conforme será demonstrado ao longo do desenvolvimento deste estudo.
2.2.1 Conceito
Por filiação, podemos entender como sendo a relação estabelecida entre pais e filhos, a qual atribui reciprocamente direitos e deveres. O referido entendimento acompanha a definição redigita por Diniz (2015, p. 505):
Vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que deram a vida, podendo, ainda (CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.) ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.
Conforme afirma em sentido semelhante, Venosa (2017, p. 257), o conceito de filiação é “um conceito relacional, trata-se de uma relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas. Esse estado pode decorrer de um vínculo biológico ou não, como na adoção e na inseminação.” Considera ainda Gonçalves (2017, p. 529), “filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores, em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade”.
A CF/88, tendo como um de seus principais princípios basilares o da Igualdade, mais do que evidenciado em seu art. 5°, caput, quando dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, 2017), passou também a ser um referencial à igualdade dos filhos, superando a então existente distinção em constituições anteriores entre os filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, no quais havia a prevalência de direitos quase que exclusivamente aos legítimos. Acerca desta “nova igualdade”, a CF/88 passou a determinar no seu art. 227, §6°, que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2017).
Ainda, o Código Civil brasileiro, ao tratar das relações de parentesco, especificadamente no capítulo destinado a filiação, reproduziu integralmente o referido texto presente na Constituição, no corpo do seu art. 1.59613. Assim, é expressamente vedada pela lei, qualquer forma de discriminação dada pela origem de filiação. Cumpre-se ressaltar a importante observação de Dias (2017, p. 412), em relação à “limitação” nos textos dos respectivos dispositivos legais, no momento em que ambos:
[...] se limitam a equiparar a filiação adotiva à filiação consanguínea, olvidando as filiações “de outra origem” (CC 1.593). Tanto a filiação decorrente da fecundação heteróloga, como a filiação socioafetiva, igualmente, geram vínculo de parentesco e são merecedoras dos mesmos direitos.
No contexto social que vivemos, o conceito de filiação deve ser pensado de maneira a contemplar todas as formas de combinações familiares existentes, em especial, considerando os laços afetivos, e não apenas ser definida como um vínculo jurídico ou biológico.
2.2.2 Critérios para estabelecimento da filiação
A lei estabelece a não distinção entre as formas de filiação, porém, didaticamente, é possível identificar quais que dão ensejo à filiação. Assim, no estabelecimento da filiação podem ser estabelecidos critérios jurídicos, biológicos ou afetivos.
O critério jurídico é aplicado de acordo com o ordenamento jurídico, traduzido pela presunção jurídica da paternidade, pater is est quem justae nuptiae demonstrant, popularmente conhecida como pater is est. Segundo este critério, é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada.
A lei estabelece para os filhos nascidos no casamento, uma presunção de paternidade. A presunção legal de paternidade tem por base o pressuposto de que o filho concebido durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. Como afirma Gonçalves (2017, p. 530), “se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe”.
13Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
Sobre o tema, o atual Código Civil brasileiro, estabelece em seu art. 1.597 e incisos quem são considerados filhos concebidos na circunstância do casamento14.
Porém, considerando o avanço científico e tecnológico, com o advento de nossos métodos e técnicas que permitem apontar com precisão a paternidade (e a maternidade), com grau de certeza de precisão muito elevados, coloca-se em xeque os sistemas de presunções de paternidade referidos anteriormente.
O critério biológico, relacionado com o fato da consanguinidade, define a filiação que se origina das relações sexuais entre um homem e uma mulher, não necessariamente casados. A filiação biológica pode ser natural, quando o filho é concebido numa relação sexual entre os pais, ou não natural, quando o filho é concebido em decorrência do emprego da técnica de fertilização assistida homóloga.
O critério socioafetivo não leva em consideração se pai e filho tem o mesmo material genético, e sim, a voluntariedade do vínculo que os une. O critério socioafetivo contrapõe-se à norma jurídica de se determinar a paternidade baseada apenas em presunções, como nos casos dos critérios jurídicos e biológicos. Embasada pela afetividade, a filiação socioafetiva é demonstrada através do vínculo de afeto.
2.3 Reflexos patrimoniais da filiação
O Código Civil, reproduzindo o princípio da igualdade expresso enfaticamente na CF/88, estabelece o princípio da igualdade entre os filhos, conforme redação de seu art. 1.596 do Código Civil brasileiro15, não havendo mais lugar para tratamento diferenciado.
14Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
15Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
