Curso de Direito
MARIO GONÇALVES LEITE FERREIRA
APOSENTADORIA FEMININA NO BRASIL – UMA MODERNA ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Rio de Janeiro/RJ 2013
APOSENTADORIA FEMININA NO BRASIL – UMA MODERNA ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
ORIENTADORA: TATIANA CARVALHO
Rio de Janeiro/RJ 2013
APOSENTADORIA FEMININA NO BRASIL – UMA MODERNA ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Monografia apresentado ao Curso de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em Dezembro de 2013.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________ Prof.ª Tatiana Carvalho – Orientadora
Universidade Federal Fluminense
__________________________________________________________ Prof. __________________________________________________________ Prof. Rio de Janeiro/RJ 2013
Meu agradecimento inicial é dedicado à minha crença em Deus, pilar sem o qual não imagino como poderia ter conseguido chegar ao final de cada etapa ardilosa.
Agradeço também a toda a minha família, incluindo os meus parentes mais próximos que acreditaram e me incentivaram na condução dos momentos de glórias e estiverem ao meu lado nas derrotas.
Aos amigos verdadeiros que sempre fazem as vozes mais fortes no intuito de retirar aquilo que pode ser o mais alto potencial de alguém e que compartilham das mesmas experiências, agregando ao intelecto.
Um obrigado especial aos professores e membros do ensino que, além de conhecimento, compartilharam todas as suas experiências e proatividade para ver o melhor de seus alunos.
Em geral a todos os que puderam contribuir para minha evolução como pessoa.
O objetivo do presente trabalho consiste em aprimorar a discussão acerca das aposentadorias no Brasil, em especial no tocante à diferença de tratamento despendida à mulher, causando privilégio desnecessário. O caminho buscado foi, inicialmente, relembrar o ambiente discriminatório que se instaurou entre os sexos, para que depois se pudesse chegar aos contrastes trabalhista e previdenciário. Por fim, foi realizada uma análise com o direito previdenciário comparado, para se estabelecer quais as novas rotas mundias seguidas no ramo da proteção social.
Palavras-Chave: Direito Previdenciário. Trabalho da mulher. Idade Mínima. Aposentadoria. Fator Previdenciário. Dupla jornada de trabalho. Remuneração. Previdência Social. Expectativa de vida.
L'obiettivo di questo lavoro è quello di migliorare la discussione delle pensioni in Brasile, soprattutto in relazione alla differenza di trattamento trascorso la donna, causando privilegio inutili. Il percorso è stato inizialmente cercato richiamare l'ambiente discriminatoria stabilito tra i sessi, che poi potrebbe ottenere i contratastes lavoro e sicurezza sociale. Infine, l'analisi è stata effettuata con la legge pensionistica, rispetto a stabilire quali nuove mundias rotte seguite nel settore della protezione sociale.
Parole chiave: diritto della sicurezza sociale. Donna di lavoro. Età minima. Pensionamento. Fattore di sicurezza sociale. Doppio carico di lavoro. Remunerazione. Social Security. L'aspettativa di vita.
AgR Agravo Regimental
AI Agravo de Instrumento
Art. Artigo
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
DIEESE Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos
EC Emenda Constitucional
RIOPREVIDÊNCIA Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IAPAS Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social
IAPs Institutos de Aposentadorias e Pensões
IAPB Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Bancários IAPC Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Comerciários IAPI Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Industriários IAPM Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos
IAPATEC Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transportes e Cargas
IPASE Instituto de Pensões e Assistência dos Servidores do Estado INAMPS Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social INPS Instituto Nacional de Previdência Social
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
OIT Organização Internacional do Trabalho
RGPS Regime Geral de Previdência Social
RPPS Regime Próprio de Previdência Social
SINPAS Sistema Nacional de Previdência Social
SUDS Sistema Único Descentralizado de Saúde
INTRODUÇÃO ... 11
1 A ORIGEM DO TRABALHO E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO POR PARTE DO ESTADO ... 13
2 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DO TRABALHO FEMININO ... 16
2.1 As leis no âmbito trabalhista ... 16
2.2 A CLT e o excesso de proteção a mulher ... 21
2.3 A Constituição Federal de 1988 e o tratamento isonômico ... 25
3 SURGIMENTO HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 31
3.1 Evolução das leis previdenciárias no Brasil ... 36
3.2 A seguridade social e os regimes previdenciários ... 38
3.2.1 A Seguridade contextualizada e os princípios norteadores ... 38
3.2.2 O Regime Geral e os benefícios da aposentadoria e pensão por morte ... 43
3.2.3 Os Regimes próprios e a mudança da visão legislativa ... 46
3.3 O fator previdenciário ... 49
3.3.1 Apresentação do fator ... 50
3.3.2 O elemento “tempo de contribuição até o momento da aposentadoria” ... 51
3.3.3 O elemento “expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria” ... 53
4 AS TESES EM FAVOR DA MANUTENÇÃO DO CÁLCULO DIFERENCIADO .... 55
4.1 Primeira tese de sustentação – a dupla jornada de trabalho feminino ... 55
4.2 Segunda tese de sustentação – remédio remuneratório ... 58
5 AS APOSENTADORIAS PELO MUNDO ... 63
5.1 A crise do sistema e o caso chileno ... 63
5.2 O aumento no mínimo etário sem mudança no segmento sexual ... 65
DISPOSIÇÕES FINAIS ... 71 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 73
INTRODUÇÃO
O trabalho monográfico em tela busca, em síntese, analisar a questão das aposentadorias femininas no Brasil, no tocante à diferenciação de idade e tempo de contribuição exigidas para esse público em detrimento do masculino.
Como se tentou tentará provar, o modelo hoje utilizado pelo Brasil e, de mesma sorte, por diversas outras nações, não mais condiz com a realidade social vivida pelo nosso povo, de modo que manter disposições legais que se prendem a um passado deveras retocado implica em retirar todo o fundamento da norma jurídica, enquanto reguladora das sociedades à sua época.
Utilizando-se de doutrinas irretocáveis sobre os assuntos conexos, buscou-se o aprimoramento do conteúdo em exame, porquanto exaustiva a sua necessidade conceituadora, para se chegar ao tema proposto de forma a não se perder informações necessárias.
O Estado brasileiro, enquanto liberal e democrático, deve ser fiel às suas raízes, de modo que criar desproporcionalidade entre segmentos sexuais deve ser bem próximo à necessidade. Isso implica em dizer que, uma vez que a medida é desarrazoada, a reação social é imediata.
Não se pode olvidar que os Fundos de Previdência são de caráter solidário, de contribuição e filiação obrigatória, porquanto representam a integração entre a pessoa que arca com seu ônus de cidadã e a retribuição justa e proporcional do Estado garantidor.
Em um primeiro momento, foi buscada toda fonte surgidora do trabalho e da previdência social, esta vista como resposta aos devaneios do mercado de capital. A diferenciação da mulher para o homem no meio social é antiga, mas é só com o surgimento do trabalho assalariado que se evidencia a sua máxima exploração.
Em um segundo momento, o que se viu foram o surgimento e as evoluções legislativas das proteções trabalhistas e sociais, de modo que, logo de início, se notabilizaram, como público mais desfavorecido, as mulheres e as crianças.
o Estado interviesse e protegesse as classes mais exploradas, para garantir as condições mínimas de trabalho e sua fixação dentro do espaço mercadológico. Aos poucos, a igualdade fala mais alto, e não mais as proteções antes concedidas são necessárias, de modo que este resguardo agora é visto como excessivo, dificultando a homogeneidade de trabalhadores nos espaços empresariais.
As mulheres foram quebrando barreiras, paradigmas e preconceitos. Lançaram-se como mão de obra qualificada, experiente e importante. Ganharam espaço em ramos que nunca antes adentraram. Trouxeram concorrência ao mercado e conseqüente melhora de qualificação e cobrança.
Dessa forma, todas as cordas que as seguravam foram se rompendo e sua evolução pôde enfim ser alavancada. Aqui destacamos o ponto de apoio do presente trabalho, o refúgio de fragilidade. A aposentadoria precoce da mulher, a facilidade de esta se aposentar cedo (dado a sua expectativa de vida) não é fator que a favorece, não causa ganho material.
Por último, utilizamos como pano de fundo as aposentadorias internacionais, regulamentadas por diversos modelos. Notamos que a tese ora defendida é plausível e possível de surtir efeito positivo na sociedade brasileira.
Não pode a lei previdenciária esconder-se ao tempus regit actum (o tempo rege o ato), uma vez que conceder requisito de idade inferior para aposentadoria à mulher é tornar a norma arcaica, ultrapassada.
1 A ORIGEM DO TRABALHO E A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO
POR PARTE DO ESTADO
O trabalho é uma das atividades mais antigas de nosso mundo. Nas suas mais diversas concepções e origens, o que se pode afirmar com clareza é que a atividade laboral não nasceu da vontade de quem o praticava. Era malvisto, entendido como um ônus a se colocar em um ser que tivesse uma conduta adversa aos padrões ou usado como forma de dominação entre as pessoas. Seus primeiros estudos remontam à época da Grécia antiga, nas sabedorias filosóficas de seus principais pensadores como bem dialoga Sérgio Pinto Martins1:
Na Grécia, Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha sentido pejorativo. Compreendia a força física. A dignidade do homem consistia em participar dos negócios da cidade por meio da palavra. Os escravos faziam o trabalho duro, enquanto os outros poderiam ser livre. O trabalho não tinha significado de realização pessoal. As necessidades da vida tinham características servis, sendo que os escravos é que deveriam desempenhá-las, ficando as atividades mais nobres destinadas às outras pessoas, com a política.
Após, começam a se iniciar os movimentos no sentido de descobrir o real sentido e posição do trabalho, desvinculando sua carga de punição e trazendo para os povos a ideia de um caminho para se atingir um fim comum, de libertação, conforme mais uma vez leciona Pinto Martins2:
Hesíodo, Protágoras e os sofistas mostram o valor social e religioso do trabalho, que agradaria os deuses, criando riquezas e tornando os homens independentes. A ideologia do trabalho manual como atividade indigna do homem livre foi imposta pelos conquistadores dóricos (que pertenciam à aristocracia guerreira) aos aqueus. Nas classes mais pobres, na religião dos mistérios, o trabalho é considerado como atividade dignificante.
Entretanto, o trabalho continuou, durante vários séculos, a ser utilizado como forma de dominação, por meio do trabalho escravo, onde a exploração de um grupo era usada para a promoção social de outros. Surgem também as chamadas corporações de ofício, com características produtivas técnicas, sem qualquer proteção de trabalho às classes inferiores (aprendizes), que começavam muito
1
MARTINS, Sérgio Pinto. In: Direito do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 4.
2
novas e chegavam a trabalhar até 18 horas por dia. Essa foi a fase anterior à grande mudança na história em termos de produção. Na fase revolucionária francesa (1789) a maior proteção buscada era a do indivíduo, no que se refere a sua liberdade. O individualismo era a tônica que se buscava, privilegiando-se as formas contratuais de trocas comerciais e buscando-se as evoluções das camadas sociais através da liberdade de se produzir, livre dos impostos excessivos dos poderes centralizadores absolutistas.
No aspecto de proteção ao trabalho, no âmbito legal, foi com o implemento da Revolução Industrial que os olhares para tal tema se fizeram efervescentes e necessários. Pontua com afinco a doutrinadora Alice Monteiro de Barros sobre o tema3:
A Revolução Industrial acarretou mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operária, transformando as relações sociais.
As relações de trabalho presididas pelos critérios heterônomos das corporações de ofício foram substituídas por uma regulamentação essencialmente autônoma. Surgiu daí uma liberdade econômica sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando, segundo alguns autores, uma nova forma de escravidão.
Enquanto a produção industrial vivida no século XVIII partiu de uma série de avanços tecnológicos que buscavam otimizar a produção e tornar mais competitivos os bens elaborados, valorizando a produção em massa, buscando a diminuição dos gastos, mão de obra de baixo custo e lucros exorbitantes, o mesmo esforço não foi percebido com os atores dessa produção, que se encaixavam no caminho inverso da rentabilidade do que se fabricava. É certo que o sistema capitalista não permite uma distribuição de renda homogênea, uma vez que se fundamenta no lucro. Para tanto, os operários, que se encontravam na parte baixa da pirâmide social, necessitavam, ao menos, de uma tutela mínima, de um socorro que resguardasse suas condições humanas de sobrevivência. Dessa forma se refletiu a interferência do Estado nas relações de trabalho, por um interesse público envolvido. Dispõe Monteiro de Barros4,com clareza:
O cunho humanitário da intervenção estatal refletiu-se no aparecimento do
3
BARROS, Alice Monteiro de. In: Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo. Editora Ltr, 2013, p. 51.
4
Direito do Trabalho de praticamente todos os povos. E assim é que foram os aprendizes, os menores e os acidentados os que provocaram grande parte da legislação laboral, de caráter mais humanitário do que jurídico. As mulheres também se incluem entre os primeiros destinatários do Direito do Trabalho, considerando que, ao lado dos menores, eram a força de trabalho mais explorada no final do século XVIII, com jornadas extensas, precárias e degradantes condições de trabalho e baixos salários.
Como se percebe, a mulher somada às crianças e os negros sabidamente foram as massas exploradas durante o surgimento das formas de trabalho contemporâneas (alicerçada na contraprestação por meio de remuneração), de modo que sua proteção por parte do Estado foi lenta e gradativa.
Houve forte discriminação quando da criação dos primeiros movimentos pela luta de igualdade, época em que o que se buscava era uma proteção ao cidadão (homem) sem que se observasse a flagrante divergência de tratamento entre os sexos. Inclusive, o que se observa no começo dos movimentos dos Direitos Humanos são visões de proteção da mulher atrelada ao ser que era o centro da proteção, o homem.
Pontua Ana Cristina Teixeira Barreto, em artigo publicado5:
Os próprios movimentos de direitos humanos ignoravam de início, as bandeiras de luta do feminismo a favor da participação política, igualdade no mercado de trabalho, educação, aborto e sexualidade das mulheres, dentre tantas outras reivindicações.
Os direitos humanos, durante muito tempo, trataram a questão das mulheres de forma secundária, como se seus direitos, lutas e conquistas estivessem atrelados aos direitos do homem. O homem sempre foi o paradigma dos direitos humanos de toda humanidade, como se não existissem outros paradigmas ou setores sociais mais vulneráveis, como as mulheres, crianças, idosos, negros, índios, migrantes, homossexuais, trans-gêneros, transexuais, deficientes físicos e mentais.
No capítulo seguinte, será analisada toda a evolução legislativa a respeito das mulheres, utilizando-se do ponto culminante para tal estudo, qual seja, a atual Constituição Federal, para então ser possível fazer a análise dessas proteções nos dias atuais.
5
BARRETO, Ana Cristina Teixeira. Carta de 1988 é um marco contra discriminação: Igualdade
entre sexos. Revista Consultor Jurídico. 2010. Disponível em: <
1
EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DO TRABALHO FEMININO
2.1 As leis no âmbito trabalhista:
Passada a fase em que a mulher fora chamada a produzir para a Indústria e que a sua exploração e deploráveis condições de trabalho saltaram aos olhos da sociedade organizada em escala mundial, emergiram as primeiras formas de resguardo, de maneira que o grande marco neste ponto se deu já no século XX, quando das convenções estabelecidas pela Organização Internacional do Trabalho – OIT6, entidade que, ao ser constituída dentro do Tratado de Versalhes7, buscou legislar decisivamente em termos mundiais as condições humanas de trabalho, como resultado das reflexões éticas e econômicas sobre o custo humano da Revolução Industrial.
Dispunha a Convenção nº 038, primeira a ser ratificada no Brasil, sobre proteção à maternidade no emprego das mulheres, antes e depois do parto:
Artigo 3º: Em todos os estabelecimentos industriaes ou commerciaes, publicos ou privados, ou nas suas dependencias, com excepção dos estabelecimentos onde só são empregadas os membros de uma mesma familia, uma mulher
a) não será autorizada a trabalhar durante um periodo de seis semanas, depois do parto;
b) terá o direito de deixar o seu trabalho, mediante a exbibição de um attestado medico que declare esperar-se o parto, provavelmente dentro em
6
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é a agência das Nações Unidas que tem por missão promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade. O Trabalho Decente, conceito formalizado pela OIT em 1999, sintetiza a sua missão histórica de promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas, sendo considerado condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável.
7
O tratado de Versalhes foi um tratado de paz que oficialmente pôs fim à Primeira Guerra Mundial. Foi assinado pelas autoridades europeias em 28 de junho de 1919. Em seu capítulo XIII “Labour” estabelece a criação da OIT.
8
Disponível em: < http://www.oitbrasil.org.br/content/conven%C3%A7%C3%A3o-relativa-ao-emprego-das-mulheres-antes-e-depois-do-parto-prote%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-maternidade> Acesso em 30 nov. 2013.
seis semanas;
c) receberá, durante todo o periodo em que permanecer ausente, em virtude dos paragraphos (a) e (b), uma indemnização sufficiente para a sua manutenção e a do filho, em bôas condições de hygiene; a referida indemnização, cujo total exacto será fixado pela autoridade competente em cada paiz, terá dotada pelos fundos publicos ou satisfeita por meio de um systema de seguros. Terá direito, ainda, aos cuidados gratuitos de um medico ou de uma parteira. Nenhum erro, da parte do medico ou da parteira, no calculo da data do parto, poderá impedir uma mulher de receber a indemnização, á qual tem direito a contar da data do attestado medico até áquella em que se produzir o parto;
d) terá direito em todos os casos, si amamenta o filho, duas folgas de meia hora que lhe permittam o aleitamento.
Artigo 4º No caso em que uma mulher se ausente do trabalho em virtude dos paragraphios (a) e (b) do artigo 3º da presente Convenção ou delle se afaste, por um periodo mais longo, depois de uma doença provada por attestado medico, como resultado da gravidez ou do parto, e que a reduza á incapacidade de voltar ao trabalho, será illegal, para o seu patrão, até que a sua ausencia tenha attingido uma duração maxima, fixada pela autoridade competente de cada paiz, notificar à sua, dispensa, durante a referida ausencia ou em uma data tal que, produzindo-se o pre-aviso expire o prazo no decurso da, ansencia acima mencionada.
Percebe-se que tal proteção, pioneira mundial na seara de gestação da mulher, trouxe vasta previsão para casos em que tal período não era respeitado. A mulher, a partir dessa convenção, passou a ser vista como sujeito de direito diferente do anterior paradigma “homem” (ser humano), em que a proteção se subentendia estender-se ao sexo feminino. Embora a guarda da gestação só pudesse se configurar, por óbvio, uma benesse do sexo feminino, não existia no passado, constituindo-se um marco. Além da proteção à mulher buscava-se também garantir as condições mínimas para a boa gestação, dando suporte ao nascimento sadio, em clara demonstração de prioridade à vida em detrimento do emprego.
Em termos de normatização no Brasil, tal convenção só veio produzir seus efeitos em nosso país quando da promulgação do Decreto nº 423 de 12/11/1935, no governo presidencial de Getúlio Vargas. Por oportuno, foi através do governo deste, como se verá adiante, que as maiores proteções ao trabalho da mulher se iniciaram no Brasil.
Na realidade, o pós-Primeira Guerra trouxe grandes consequências para os níveis de desproteção que se viram em todo o ínterim de produção industrial no qual a mulher teve grande papel. Apesar disso, em nosso país, a reação não foi tão rápida e a primeira lei que se viu sobre proteção ao trabalho da mulher foi bem lembrada por Alice Monteiro de Barros9, que abordou:
9
No Brasil, o Decreto n. 21.417-A, de 1932, regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando-lhe no art. 7º, um descanso obrigatório de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto, independentemente de trabalhar em estabelecimento público ou particular. Esses períodos poderiam ser aumentados de até duas semanas cada um, em casos excepcionais, comprovados por atestados médicos. Durante o afastamento, era assegurado um auxílio correspondente à metade dos seus salários, de acordo com a média dos seis últimos meses, pagos pelas caixas criadas pelo Instituto de Seguridade Social e, na falta destas, pelo empregador (art. 9º e 14). O retorno ao trabalho nas funções que ocupava estava também garantido à empregada. Comprovado por atestado médico que o trabalho a ser executado era-lhe prejudicial, o art. 8º facultava à mulher grávida romper o compromisso resultante de qualquer contrato. A gestante, com a necessária antecedência, deveria notificar o empregador, à época do início do afastamento, sob pena de perder o auxílio acima mencionado e, caso o empregador impugnasse a notificação, deveria a empregada comprovar a gestação mediante atestado médico.
O Decreto n. 21.417-A, de 1932, assegurava, ainda, à empregada, na hipótese de aborto não criminoso, descanso remunerado de duas semanas, na forma estabelecida acima. Para aleitamento, ficavam reservados ois intervalos diários de meia hora cada um, nos primeiros seis meses da criança, prevendo-se local apropriado para tal fim, nos estabelecimentos em que trabalhassem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade. Finalmente, o art. 13 desse Decreto dispunha não ser permitido aos empregadores despedir mulher grávida pelo simples fato da gravidez e sem outro motivo que justificasse a dispensa.
Trata-se de Decreto altamente influenciado pelas orientações da OIT e que buscou cobrir a brecha que se tinha no período gestativo da mulher, inclusive em relação a sua dispensa do trabalho. Posteriormente, esse Decreto serviria de inspiração para alguns dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Em uma abordagem evolucionista em níveis constitucionais, temos que a primeira Constituição da República a tratar do tema referente à proteção dos trabalhadores se deu na Constituição de 1934, que, em seu artigo 113, estabelecia a situação da inviolabilidade à liberdade, garantindo o direito de todos ao provimento da própria subsistência mediante o trabalho honesto. Porém, a grande inovação pátria veio com o artigo 121 da referida lei maior, ao estabelecer as seguintes proteções:
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.
§ 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos. § 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.
Nesse ponto, algumas colocações devem ser debatidas, para que se possa entender um pouco da origem do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário no Brasil, enquanto ramos de estudo que buscam amparar essa importante relação social.
Logo no caput do artigo em destaque, percebemos uma busca do legislador pela conciliação de dois interesses bem distintos, mas que, no sistema capitalista de produção, já na época, de certa forma, consolidado no mundo, se faziam presentes e conflitavam entre si: trata-se da dialética “proteção social do empregado versus interesse econômico do país”.
Já a seguir vemos, no parágrafo primeiro, alínea “a”, interessante ponto, esse sim uma referência nacional de igualdade no trabalho sem distinção de qualquer natureza. Associando esse parágrafo ao caput do artigo, percebemos que o legislador se preocupou em mostrar que a produtividade (produção econômica) do trabalhador não recebia qualquer tipo de interferência em razão de idade, nacionalidade, sexo ou estado civil, não fazendo sentido, portanto, que se pudesse fazer essa diferenciação quanto ao valor remuneratório percebido por cada um. Somente se poderia tornar desigual tal tratamento caso se constatasse, após um
regular período laborativo, que de fato dois trabalhadores em iguais condições produzem diferente e, nesse caso, o interesse empresarial deveria permiti-lo.
Adiante, na alínea “c” do referido parágrafo, temos a proteção especial do trabalho para certos grupos que, como já apontado anteriormente, necessitavam de outro nível de amparo pelo Estado para que pudessem desempenhar seu trabalho de acordo com suas condições físicas.
Leciona a honrosa doutrina de Monteiro de Barros10, citando Montoya Melgar:
O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduziu o esforço físico e tornou possível a utilização das “meias-forças dóceis”, não preparadas para reivindicar. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidente.
Assim, uma vez inseridos no mercado, mesmo que de forma precária e sem qualquer regulamentação protetiva, restava agora o fortalecimento desta situação, com a promoção satisfatória de seus participantes. E, muito embora este dispositivo estivesse longe de trazer total resguardo, iniciou um processo que viria a mostrar de forma conclusiva e impositiva que não se poderia dar igual tratamento às “meias-forças” em ambientes que dificultavam sua atividade laboral completa, como as indústrias.
A alínea “i” fazia previsão da proteção individual para cada espécie de profissão e, não obstante ali não houvesse disposição legal, ficaria a cargo da legislação extravagante estabelecer as condições específicas de cada trabalho, ressalvadas, é claro, as garantias de igualdade na contratação e manutenção dos trabalhadores, não sendo possível fazer distinções a priori de suas condições intrínsecas para fins de satisfazer os interesses econômicos dos contratantes.
No parágrafo segundo, vemos a garantia de que os trabalhadores de profissões essencialmente manuais não teriam privilégio sobre aqueles de profissões comuns ao intelecto e vice-versa, acautelando, dessa forma, mesmo que indiretamente, que a força física dos homens não encontrariam privilégios.
Já no parágrafo terceiro, a previsão do amparo à maternidade e à infância, com a fiscalização de ambos sendo feitos preferencialmente por mulheres. Além disso, resta nesse parágrafo a primeira menção constitucional, mesmo que
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deveras vaga, à proteção do trabalho da mulher, um trabalho, por assim dizer, mais desprotegido do que o masculino.
2.2 A CLT e o excesso de proteção à mulher:
Em 1943, as principais leis trabalhistas pátrias são consolidadas e ganham um degrau no status normativo, fazendo nascer a Consolidação das Leis do Trabalho. Mais uma vez, o patrono dos direitos trabalhistas no Brasil, o presidente Getúlio Vargas, assinou o Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, publicado em 09 de agosto de 1943 com entrada em vigor a partir de 10 de novembro de 1943.
É também com a CLT que os direitos trabalhistas femininos são melhor discriminados. No capítulo III do referido Diploma, “Da proteção do trabalho da mulher”, tão logo em seu artigo 372, é estabelecido que toda a legislação aplicável ao trabalho masculino será utilizado subsidiariamente naquilo em que não colidir com os preceitos estabelecidos neste.
Embora tímida a proteção específica à mulher naquela época (muitos artigos foram introduzidos pela Lei 9.799/99), talvez o que mais chame a atenção para o que se pretendia discursar é o disposto no artigo 377 da CLT que exprimia a característica das medidas de proteção do trabalho feminino como de ordem pública, não podendo implicar, em nenhuma hipótese, em redução de seu salário.
Como forma de evolução de pensamento legislativo acerca das proteções feitas às mulheres, podemos destacar o exemplo do artigo 379 da CLT, que, ao longo do século XX, sofreu modificações importantes, mostrando avanço no que diz respeito ao que se visualizava no Brasil e no mundo moderno.
Mais uma vez, reportamos aos ensinamentos da magnífica convicção de Alice de Barros11, que elucida:
A redação inicial do art. 379 da CLT continha, como regra, a proibição do trabalho noturno das mulheres, e as permissões constituíam exceção. O art. 379 da CLT sofreu várias alterações. Com a Lei n. 7.189, de 4 de
junho de 1984, ao contrário das redações anteriores, a regra passou a ser
a permissão do trabalho noturno para a mulher maior de 18 anos, exceção feita apenas ao emprego em empresas ou atividades industriais. Ainda assim, a restrição não se aplicava à mulher ocupante de posto de direção ou qualificação técnica com acentuada responsabilidade, ou que trabalhasse em serviços de higiene e bem-estar nessas atividades, desde que não executasse tarefas manuais, habitualmente (art. 379, § 1º, I e II da CLT). Outra exceção referia-se às indústrias de bens perecíveis ou
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materiais suscetíveis de perda, durante o período de safra e quando ocorresse necessidade imperiosa de serviço (§§ 2º e 3º do art. 379 consolidado).
Por fim, em 24 de outubro de 1989, a Lei n. 7.855 revogou, expressamente, os art. 379 e 380 da CLT, não mais persistindo restrição ao trabalho noturno da mulher, o que representou um avanço considerável na legislação sobre a matéria, pois a proibição reforçava uma divisão sexista de atividades, sem qualquer respaldo científico. A rigor, do ponto de vista fisiológico, o trabalho noturno é prejudicial tanto à mulher quanto ao homem e, por isso mesmo, recomenda-se o afastamento do empregado, em geral, desse turno. Persiste a proibição de trabalho noturno para as empregadas no ciclo gravídico-puerperal, durante 16 semanas, sendo 8 semanas antes do parto (Convenção n. 171 da OIT).
Como se verifica, no atual cenário, a restrição ao trabalho noturno da mulher não se faz mais necessária ou implica em proteção que traz consequências negativas a todo movimento de igualdade na inserção da mulher no mercado de trabalho. Como bem apontado, tal proteção não encontra qualquer respaldo e não mais significa caucionar a saúde feminil. De fato, as leis trabalhistas, ao tomarem partido e separarem a gama de proteção masculina da feminina, devem ser cautelosas porque, se permitirem cisões desproporcionais ou descuidadas, retiram o direito àquele ramo mercadológico e impõem dever de nova busca empregatícia.
O mesmo pensamento é compartilhado pela magistrada Alice Monteiro de Barros12:
No que concerne à igualdade de funções, de critério de admissão e de salário, assegurada no art. 7º, XXX da Constituição vigente, cumpre ressaltar que a revogação das leis tutelares que excluíam a mulher do trabalho noturno, em condições insalubres, perigosas e penosas (nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras da construção pública ou particular) poderá favorecê-las no mercado de trabalho, ampliando-lhes as oportunidades de emprego e profissão. É que, se não bastassem os preconceitos sociais, a mulher enfrentava também obstáculos legais.
Pelo que se nota, o objetivo do tema aqui tratado é buscar demonstrar como a legislação do Brasil caminha para reduzir as desigualdades sociais, quais os trilhos percorridos e como nem sempre tutelar o contrato de trabalho é benéfico para o trabalhador. A mulher, alvo de grande proteção no passado, merece (no sentido de reconhecimento) tratamento adequado à sua condição atual, livre de inúmeras amarras guardadas no passado.
Nesta esteira é que se explica outro ponto controverso da atividade laboral para se mostrar que a mulher ainda vinha encontrando obstáculos para se
12
ver totalmente igualada. A jornada de trabalho, protegida excepcionalmente pela CLT no mesmo capítulo de acolhimento citado, foi revogada por não se mostrar justa, proporcional e nem coadunada com o princípio constitucional da igualdade.
Como bem explica o jurista Sérgio Pinto Martins13, os motivos para que a jornada de trabalho encontre um balizamento são bem definidos. Preceitua:
Os fundamentos para limitação da jornada de trabalho são pelo menos quatro: (a) biológicos, que dizem respeito aos efeitos psicofisiológicos causados ao empregado, decorrentes da fadiga. Após 8 horas de trabalho há diminuição do rendimento do trabalhador; (b) sociais: o empregado deve poder conviver e relacionar-se com outras pessoas, de dedicar-se a família, de dispor de horas de lazer; (c) econômicos; (d) humanos.
(…)
O principal fundamento humano é diminuir os acidentes do trabalho. É sabido que, no período em que o trabalhador presta serviços cansado ou quando faz horas extras, ocorre maior índice de acidentes do trabalho, principalmente em virtude da fadiga. Muitas vezes, o empregado, para receber o salário das horas extras, presta maior número de horas do que tem condições, e é justamente, nesse momento que podem ocorrer acidentes do trabalho.
Nota-se que, para limitar a jornada de trabalho, o fundamento paira sob a questão do cansaço, da fadiga, e esta, quando ocorre, não escolhe sexo. Em outra explicação, reduz-se o horário da jornada de trabalho para evitar acidentes decorrentes do cansaço do trabalhador, reconhecidamente incidente em ambos os sexos de forma análoga (salvo nos trabalhos que necessitam de grande esforço físico para o qual até a CLT prevê proteção especial para a mulher).
Quanto à origem dessa proteção exclusiva às damas, buscamos instrução na célebre dissertação de Monteiro de Barros14, que aclareia com afinco:
O principal fundamento utilizado para justificar a limitação da jornada de trabalho da mulher era de ordem familiar.
Afirmava-se que “… convém ao Estado que a mulher mãe disponha de tempo suficiente para cuidar de seus filhos, encaminhe os seus primeiros passos na vida, assistindo-lhes com o seu desvelo, com o seu carinho e com o seu exemplo, protegendo-os, comparando-os, orientando a sua educação” (…) “É inegável, pois, que a organização do trabalho feminino deve se feita de molde a não roubar à mulher o tempo imprescindível ao cuidado de seus rebentos”. O autor baseava-se na doutrina espanhola segundo a qual “uma boa mãe durante os anos de fecundidade, que são os centrais de sua vida, não poderá ser nem deverá ser outra coisa, senão mãe”.
Vertente doutrinária bem mais recente (1974) do que a anterior também
13
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 515.
14
justificava a limitação à jornada de trabalho da mulher, com base em razões de ordem familiar e doméstica.
Vejamos: “Um dos pontos mais importantes, sem a menor dúvida, entre as necessidades de proteção ao trabalho feminino, é o relativo à duração do trabalho, pois a mulher trabalhadora, ao deixar a loja ou oficina, encontra, ainda, no seu lar, tarefas a realizar e que são próprias do seu sexo: a arrumação da casa, o conserto do vestuário, o preparo da alimentação, o cuidado dos filhos”. (grifou-se)
Dessa forma, o pensamento destinado a socorrer a carga horária de trabalho do público feminino era, segundo as doutrinas apontadas, em última análise, de cunho moral e arraigado a um passado altamente preconceituoso.
De fato, esse panorama histórico de proteção trouxe consequências que ainda hoje são ilustradas. Em notícia divulgada em 08 de março de 2012, pela Sala de Imprensa do IBGE15, constatou-se a seguinte situação nas horas trabalhadas:
Por outro lado, a jornada de trabalho das mulheres é inferior à dos homens. Em 2011, as mulheres trabalharam, em média, 39,2 horas semanais, contra 43,4 horas dos homens, uma diferença de 4,2 horas. Entretanto, 4,8% das que estavam ocupadas em 2011 gostariam de aumentar sua jornada semanal.
A respeito da visão que se tinha dessa defesa às horas trabalhadas pela mulher e da acertada correção feita a respeito da mesma, indicamos novamente Alice Monteiro de Barros, ao dizer:
Esses posicionamentos refletiam uma estrutura cultural arraigada de esteriótipos sexistas, que atribuíam à mulher apenas o “papel” secular de mãe e dona de casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no tocante às atividades familiares e domésticas. Frise-se, o sexo não poderá constituir critério para atribuições de encargos à mulher e ao homem na família, no trabalho e na sociedade; do contrário, a igualdade almejada jamais será atingida.
(…)
O dispositivo consolidado em exame, hoje revogado, poderia restringir o campo de trabalho da mulher e a mobilidade de mão de obra, acarretando menor possibilidade de ganho àquela. E exatamente considerando que a regra, em princípio voltada para a proteção da mulher, era-lhe prejudicial, foi que as mulheres americanas conseguiram abolir, em 1973, em quase todos os Estados americanos, as leis de cunho tutelar, sobretudo as que dispunham a respeito de número máximo de horas de trabalho. Essas leis, que de início tinha caráter protetor, passaram a ser restritivas, pois não seguiram o ritmo das modificações registradas nas condições de trabalho, como consequência da evolução tecnológica. Ademais, essas leis especiais nada mais refletiam do que atitude da sociedade a respeito da divisão do trabalho segundo o sexo, típica da primeira metade do
15
Disponível em:
<http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&busca=1&idnoticia=2096 > Acesso em: 18 dez. 2013.
século XX.
Em consequência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela Lei n. 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prevê descanso de quinze minutos no mínimo para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos conflitaram, sem dúvida, com o art. 5º, I, da Constituição da República (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição).
Por fim, é possível concluir, pelo exposto neste capítulo, que a proteção especial que se reservava ao trabalho da mulher foi aos poucos perdendo sua força, seja por fortalecimento deste segmento social, seja por significar em complicação ao tratamento igualitário que se buscava. O mesmo é possível vislumbrar na diferença de tratamento para fins de obtenção de benefício previdenciário, como se mostrará no decorrer do trabalho.
2.3 A Constituição Federal de 1988 e o tratamento isonômico:
É, sem dúvida, com o advento da atual Constituição Federal, datada de de 5 de outubro de 1988, que homens e mulher se equiparam da mais estreita forma. Com efeito, são inúmeras as cláusulas constitucionais que remetem a essa condição que por séculos vinha sendo postergada e que, verdadeiramente, já clamava por regulamentação racional.
A atual Carta Republicana brasileira traz, já em seu preâmbulo, a adoção da forma democrática de Estado e, em seu artigo 1º, inserido no Título I (Princípios Fundamentais), a repetição de tal aspecto ao dizer que o mesmo se constitui de um Estado Democrático de Direito. Tal opção de nada serviria se não fossem seguidas as disposições constitucionais concernentes aos direitos fundamentais. Isso porque estes são a materialização da forma democrática de Estado, uma vez que garante a liberdade de sua nação.
Ainda no artigo 1º, extrai-se que suas estruturações, entre diversas outras garantias, buscam satisfazer esse status de sociedade igual, enquanto país livre que busca seguir seus caminhos, legitimado por seu povo. Estipula como alguns de seus princípios: a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. No artigo 3º, são objetivos da República:
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nessa cláusula, podemos destacar que o Brasil, assim como o eixo dos países que compartilham o ideal da Democracia, trata da justiça de uma sociedade pelo viés da liberdade. De fato, o pensamento contemporâneo não permite justiça sem que seus componentes possam ter a gestão de suas próprias deliberações. Não se admitem atualmente os pensamentos que levam à sobreposição do poder do Estado e concedem a este o arbítrio da escolha, por meio do monopólio do poder decisório, como se enxergava no passado.
É notório que o pensamento levantado por Thomas Hobbes, quando da feitura do Leviatã, com a descrição da situação existente no meio social, caracterizando um estado de natureza do ser sem qualquer ordem, em que se entendia necessária uma troca de direitos entre duas partes, por assim dizer, Estado e seus súditos, estabelecida por meio de um contrato social, propiciou que aquele ganhasse poder de destaque, uma vez que se consolidou como sujeito ativo da sociedade em todos os níveis de dominação, criação e execução de medidas. Nesse sentido, ao se efetuar tal mútuo das garantias de liberdade do povo em contraprestação de uma proteção ampla na forma de resguardo da paz social, delegava-se ao governante todo o caminhar de uma sociedade, todas as regras do jogo. Ainda, entendiam-se como justas as atividades estatais, porquanto permitidas pelo contrato e aceitas em decorrência do cumprimento regular da parte que cabia ao Poder Público. Em tese, não se questionava o conteúdo das opções, desde que cumprido o pacto.
Por óbvio que essa ideologia centralizadora de poder auxiliou para que o Estado controlasse firmemente o padrão de vida existente. E, não à toa, não haveria mudanças que colidissem com os anseios da classe dominante, favorecida pelo gargalo de poder. A justiça, nesse contexto, embora legítima, dado que salvaguardada pelo contrato, estava sendo aplicada de forma mitigada, pelo motivo
de vício na sua origem, desvinculada do livre arbítrio, com a ideia de que o direito (liberdade em última análise) findaria até a borda do seu próximo.
Não por acaso foi esse o caminho seguido pelas sociedades modernas que, pelo pensamento iluminado que surgiria, trilharam o caminha da sustentação de direitos e princípios aplicáveis a todos – inicialmente com a Revolução Francesa e a partir da Declaração Universal do homem e do cidadão16, difundida pelo mundo.
Esta, inclusive, prescrevia em seu artigo 4º:
Artigo 4º- A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela Lei.
Nesse contexto, em se criando a ideia de que uma sociedade justa é uma sociedade livre, essa liberdade apenas possuirá materialidade se distribuída de forma igual. Para isso se faz mister a ideia da justiça distributiva17. Podemos definir que a teoria da justiça distributiva consiste em uma abordagem teleológica (assim como a teoria utilitarista) e busca ser uma reação às desigualdades, injustiças em sentido amplo, nítidas no mundo de hoje, perceptíveis nos grupamentos sociais de economia de mercado, mas também a um nível mundial. Partindo-se da premissa de que justiça deverá ser correspondida em um tratamento igual para iguais e desigual para desiguais, chegou-se de forma efetiva à definição de alguns princípios de justiça que possibilitaram identificar quais os critérios importantes que devem servir de base para uma distribuição equitativa de responsabilidades e proveitos: a cada um uma parte igual; a cada um em função do seu esforço; a cada um de acordo com suas necessidades; a cada um em função do seu contributo social; a cada um em função do seu mérito; a cada um de acordo com as regras de mercado.
O artigo 5º da mencionada Declaração, dedicado aos direitos e garantias
16
Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf> Acesso em: 02 dez. 2013.
17
Fórum de Ética. Teorias Éticas. Disponível em:
fundamentais, entre outras coisas, elenca as diversas formas de proteção às diversidades existentes. Dispõe o caput do artigo que:
Art.5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Apesar do caput desse artigo ter prescrito redação bem abrangente e de deixar claro que a igualdade se espalha a todos, parece que seu foco era equiparar brasileiros e estrangeiros, uma vez que, no inciso I, temos a situação binômica dos sexos ratificada ao se colocar que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
A partir do capítulo II, dedicado aos Direitos Sociais, começa o discurso referente ao trabalho, importante atividade social. Bem engrandece o artigo 6º ao estabelecer que, dentre outros, o trabalho é um direito social, acompanhado da previdência social. O que vemos a seguir é o artigo sétimo, que estabelece uma série de garantias mínimas ao trabalhador, tendo como tônica a tutela quase que irrevogável de direitos. Com o advento da atual Constituição, incentivou-se a resolução dos conflitos trabalhistas por escolha das partes, sem interferência direta do Estado, devendo este se preocupar apenas em blindar o mínimo (ideal do liberalismo e do Estado mínimo), não obstante se ter visto no Brasil uma tradição de alta atividade estatal. A respeito dessa proteção, esclarece o jurista Maurício Godinho Delgado18:
De fato, no modelo jurídico brasileiro tradicional jamais foi decisivo o papel da negociação coletiva e seus instrumentos clássicos (convenção coletiva do trabalho, contrato coletivo e acordo coletivo), a par de outros mecanismos de normatização autônoma – como aqueles ínsitos à representação obreira na empresa. Em termos comparativos, enquanto no padrão justrabalhista democrático dos países centrais há uma hegemonia das formas de autoadministração dos conflitos sociais, na história justrabalhista brasileira sempre preponderou uma dominância inconteste da sistemática de heteroadministração dos conflitos sociais, fundada no Estado.
A Constituição de 1988 trouxe, nesse quadro, o mais relevante impulso já experimentado na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais no país. Impulso relevante, se cotejado com a história anterior do Direito Laboral pátrio. Impulso tímido, se comparado com as experiências dos países centrais.
18
DELGADO, Maurício Godinho. In: Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo. Editora LTr, 2013, p. 117.
Impulso contraditório, se posto à análise com diversos outros dispositivos da mesma Constituição, que parecem indicar me sentido inverso à autonormatização social e à própria democratização do Direito do Trabalho.
Em verdade, a tutela pelos próprios envolvidos na relação trabalhista pode ser bem satisfatória para o contrato de trabalho, pois permite a flexibilização de acordo com a situação de cada trabalhador, suas expectativas, objetivos e a valorização da produtividade. Além disso, amplia o rol de modalidades de contratação, de forma que o mercado, pela sua Lei máxima de oferta e demanda, prepararia o terreno para que o contrato de trabalho fosse razoável para ambas as partes.
O que se consegue inferir dos dispositivos constitucionais do artigo 7º, com relação às proteções específicas das mulheres, é uma mudança de tratamento, em que apenas o inciso XX mostra um subterfúgio, que prevê a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. Essa regulamentação é possível se identificar nas alterações da CLT introduzidas com a Lei 9.799 de 26 de maio de 1999. Nela, temos que a maioria dos artigos já não interferem nas atividades e características do trabalho feminino, limitando-se, ressalvadas algumas exceções, a trazer normas proibitivas de discriminação. O tratamento dado neste capítulo tem como objetivo único impedir a desconstrução do Estado democrático.
Entretanto, não são raras as vezes em que, mesmo com direitos fundamentais ou infraconstitucionais bem definidos, a sociedade busca formas, mesmo que não contrárias às leis para burlar ou evitar tais situações. Consistem em casos de discriminações, preconceitos, abusos de poder que não são facilmente constatados e dependem de arcabouço probatório, muitas vezes árduos de se alcançar. Assim, visando corrigir tais situações, diversas sociedades, entre elas a brasileira, lançam mão das chamadas políticas afirmativas e assistencialistas. Nesse contexto surge o “bônus” dado às mulheres, visando corrigir sua inferioridade de condições frente a população masculina.
Não se trata de uma busca de afirmação de igualdade formal entre as partes dos segmentos sexuais, posto que seria ato de grande pretensão e utopia vislumbrar cenário de plena prática do disposto do texto constitucional. Em verdade, a mulher, como cidadã reconhecida perante a sociedade, obteve tal título com ardor, por meio de lutas. Sua equiparação no plano legal, ainda que carente da aplicação
mais lógica do sentido da lei, qual seja, a interpretação que visa a finalidade última da norma, merece respeito e representa um marco essencial para um Estado autodenominado liberal e isonômico. Na verdade, o que se almeja é sustentar a ideia de que, no mundo em que vivemos hoje, distanciar os períodos contributivos de cada um dos gêneros é ato de grande afronta à igualdade prevista na Constituição, por não se tratar de efetiva forma de equiparação material entre os envolvidos. Como se mostrará, os argumentos utilizados para promover a diferenciação de tempos para a aposentadoria e a utilização de critérios pró-mulheres não atinge seus supostos objetivos e cria uma dupla desqualificação do trabalho masculino, porque não o dignifica na mesma intensidade que o seu par sexual.
2
SURGIMENTO HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Previdência Social surgiu, em verdade, como uma criação a partir de um conceito antecedente. A partir das relações em sociedade que buscavam elaborar e fabricar coisas, viu-se a utilidade em tratar da proteção social. Este sim conceito mais amplo, que compreendia todo e qualquer resguardo às camadas populacionais, naquilo em que se previa correrem riscos ou que, em se tratando de atividades corriqueiras, resultavam em circunstâncias por vezes danosas.
Essa proteção social se fazia presente na distribuição para aqueles que necessitam mais, na logística de levar aos menos afortunados um pouco da igualdade que os sistemas modernos não permitem.
Reportamos às convicções de Russomano19, que pontua:
O mundo contemporâneo abandonou, há muito, os antigos conceitos da Justiça Comutativa, pois as novas realidade sociais e econômicas, ao longo da História, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para que a sociedade seja justa. Na verdade, algumas vezes, é dando a cada um o que
não é seu que se engradece a condição humana e que se redime a injustiça
dos grandes abismos sociais.
Podemos dizer que a proteção social, como ramo de atividade estatal, visa proteger de forma igualitária os grupos sociais e é mensurada individualmente e comparativamente, posto que a sociedade se caracteriza de movimentos de ação e reação onde, para que se dê algo é preciso que outro receba, para ganhar é preciso que haja do outro lado uma perda. Conforme dispõe a doutrina de Celso Barroso Leite20:
19
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 18.
20
Proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade.
Não se pode esquecer que a proteção social, como tal, depende do risco, da atividade que causa influência direta na sociedade, uma vez que, desde os primórdios, os indivíduos se relacionam em todos os seus atos.
Ao se conceber que o risco social é algo inerente a qualquer comunidade de pessoas, tem-se que o seguro social visa impedir os problemas costumeiros, atendendo às necessidades básicas de cada um.
Além disso, é inquestionável realidade que o ser humano vive em sociedade, pratica e toma atos sociais que influenciam diretamente na vida de outrem, sem os quais não poderia sustentar sua existência e, por esse motivo, a proteção social sempre será necessária, para que os interesses individuais não se sobreponham às vontades de todos.
A esse respeito dispõe Duguit21:
O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerado só pode viver em sociedade. Nesse sentido, o ponto de partida de qualquer doutrina relativa ao fundamento do direito deve basear-se, sem dúvida, no homem natural; não aquele ser isolado e livre que pretendiam os filósofos do século XVII, mas o indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. Não é razoável afirmar que os homens nascem livres e iguais em direito, mas sim que nascem partícipes de uma coletividade e sujeitos, assim, a todas as obrigações que subentendem a manutenção e desenvolvimento da vida coletiva.
Inicialmente, a proteção era ampla e irrestrita, constituía-se de caridades e buscava custodiar a todos que se encontrassem nas piores condições dentro daquele grupo social. Com o tempo, o que se viu foi a proteção, mesmo que arcaica, dos desgastes provenientes do trabalho. É, sem dúvida, à época da Revolução Industrial que temos os grandes avanços nesse ramo de proteção para o trabalhador.
21
DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1996, p. 16.
Como bem define a doutrina de Pereira de Castro e Batista Lazzari22, a divisão, em uma análise didática, das espécies protetivas se deu da seguinte maneira:
Em verdade, a marcha evolutiva do sistema de proteção, desde a assistência prestada por caridade até o estágio em que se mostra como direito subjetivo, garantido pelo Estado e pela sociedade a seus membros, é o reflexo de três formas distintas de solução do problema: a da beneficência entre pessoas; a da assistência pública; e a da previdência social, que culminou no ideal de seguridade social.
A princípio, não era responsabilidade do Estado garantir qualquer tipo de assistência aos seus cidadãos e tampouco aos seus trabalhadores, quando, na verdade, por meio das revoltas, se viu um grande abismo entre as classes mais baixas e as mais altas, de tal forma que a pobreza assombrosa levou a uma pressão para que o Estado impedisse que a fome causasse a morte generalizada.
Como já dito, ao emergirem as ondas de inovação tecnológica, culminando no que hoje se estabelece como momento de grande Revolução Industrial, no século XVIII, começam a nascer os primeiros problemas com a forma de trabalho em troca de remuneração. As altas cargas de horas trabalhadas pelos empregados, quando se buscava unicamente satisfazer a alta produtividade para enriquecer os donos dos meios de produção, estabelecia uma situação que era alheia à classe trabalhadora em geral, que se via à mercê dos desafios postos à mesa pelos grandes empreendedores. A precariedade de condições de trabalho, causando problemas de saúde e morte cedo aos obreiros, inclusive às crianças e mulheres – mão de obra mais vantajosa – clamava por um suspiro de ajuda.
É nessa fase também que se começa a separar a assistência do seguro social. Antes visto como um grande bloco de proteção aos pobres, não mais assim se conceituava. Trata-se de dividir suas origens. O seguro visa a causa do problema,
22
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário: Revista e atualizada conforme a legislação em vigor até janeiro/2013. 15. Ed., Rio de
enquanto a assistência ataca sua consequência. Explicita bem Augusto Venturi23 ao dizer que:
Seguro e assistência, por suas naturezas e técnicas completamente diferentes, agem, em realidade, em dois planos completamente distintos. O seguro social garante o direito a prestações reparadoras ao verificar-se o evento previsto, antes que os danos possam determinar o estado de indigência, de privação, da pessoa golpeada. A assistência intervém, não de direito, mas segundo avaliação discricionária, somente quando, por causa de eventos previstos ou não previstos, esteja já em ato um estado de indigência, de privação, que ela tem o fim de combater.
Porém, a normatização a respeito da proteção social pelo Estado surgiu tardiamente em relação às transformações que as ondas revolucionárias da Indústria de produção em massa do século XVIII geraram. Somente no final do século XIX, os Estados, mesmo que sob pressão, começaram a produzir leis de amparo aos trabalhadores que durante anos vinham sendo explorados pelos grandes proprietários de terras, riquezas, e em geral os donos dos meios de produção das sociedades capitalistas. Foi na Europa, centro das revoluções industriais, que as novidades securitárias dos trabalhadores eclodiram. Surge, então, no mundo, a ideia de retribuição social contributiva. O amparo aos trabalhadores ganha corpo, e passa a ser individualizado, contabilizado e pormenorizado. Não se trata mais em falar de um valor a ser distribuído, e sim de uma prestação a ser executada.
Dispõem os ensinamentos de Pereira de Castro e Lazzari24 a respeito do amadurecimento dos Estados a respeito dessa proteção:
Os Estados da Europa, precursores da ideia de proteção estatal ao indivíduo vítima de infortúnios, estabeleceram, de maneira gradativa, da segunda metade do século XIX, até o início do século XX, um sistema jurídico que garantiria aos trabalhadores normas de proteção em relação aos seus empregadores nas suas relações contratuais, e um seguro – mediante contribuição destes – que consistia no direito a uma renda em caso de perda da capacidade de trabalho, por velhice, doença ou invalidez, ou a pensão por morte, devida aos dependentes. Assim se define uma nova política social, não mais meramente assistencialista – está lançada a pedra fundamental da Previdência Social.
23
Apud CARDONE, Marly. Previdência, assistência, saúde: o não trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 1990, p.24.
24
O que temos no período é o enriquecimento do pensamento social, motivado, sem dúvida, pelas idéias filosóficas-críticas dos doutrinadores comunistas alemães. A Alemanha, aliás, recém-unificada, torna-se o primeiro polo preventivo dos trabalhadores idosos. Em outras palavras, é no reino alemão que surgem as primeiras formas do benefício da aposentadoria. Esta, em um plano histórico, é definida como fase experimental. A seguir, viria a fase de consolidação, depois a de expansão e, por fim, de redefinição, atualmente em vigor.
Podemos elucidar bem essas fases, de forma resumida, pelos conceitos adotados pelos ilustres Castro e Lazzari25, ao enumerarem:
Na fase dita experimental, encontra-se a política social de Otto von Bismarck, que durantes os anos de 1883 a 1889 faz viger um conjunto de normas que serão o embrião do que hoje é conhecido como Previdência Social, assegurando aos trabalhadores o seguro-doença, a aposentadoria e a proteção a vítimas de acidentes de trabalho (…)
Na fase de consolidação, destaca-se a constitucionalização de direitos sociais e políticos. A Constituição Mexicana de 1917 foi a primeira a arrolar e dar sistematização a um conjunto de direito sociais, no que foi seguida pela Constituição de Weimar, no ano de 1919. (...)
(…)
A fase de expansão é notada a partir do período pós-Segunda Guerra, com a disseminação das ideias do economista inglês John Maynard Keynes, o qual pregava, em síntese, o crescimento econômico num contexto de intervenção estatal no sentido de melhor distribuir – ou até mesmo redistribuir – a renda nacional.
(…)
Por fim, uma fase de “crise” ou de redefinição do papel do Estado Contemporâneo (como preferimos identificar a fase atual) é tida como iniciada com “a decisão dos Estados Unidos de não manter a convertibilidade do dólar em ouro, tomada em virtude de quantidade da moeda norte americana em circulação em outros países”. Assim, embora o Estado Contemporâneo tenha evoluído, até mesmo em maior escala que no período entre guerras, na dicção e proteção dos direitos sociais no período que se estende do fim da Segunda Guerra Mundial até a década de setenta do século XX, nos anos que se seguiram, as políticas sociais, em velocidades e escalas de grandezas diversas, de modo geral, sofreram retrações do ponto de vista protetivo, ou promocional. As razões que têm sido indicadas para esse processo são: o fim do ciclo de prosperidade econômica iniciado na década de cinquenta e o crescimento acentuado dos gastos públicos, aliado a fatores de diminuição dos postos de trabalho (automação) e demográficos.
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