Contratação direta da Petrobrás no pré-sal: análise constitucional das implicações para a livre concorrência e para o desenvolvimento econômico do setor

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO. LUIZ AUGUSTO MELO E SOUZA MODESTO. CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL: análise constitucional das implicações para a livre concorrência e para o desenvolvimento econômico do setor. NATAL/RN 2016.

(2) LUIZ AUGUSTO MELO E SOUZA MODESTO. CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL: análise constitucional das implicações para a livre concorrência e para o desenvolvimento econômico do setor. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD), da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito Orientadora: Profa. Dra. Patrícia Borba Vilar Guimarães. NATAL/RN 2016.

(3) Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Modesto, Luiz Augusto Melo e Souza. Contratação direta da Petrobrás no pré-sal: análise constitucional das implicações para a livre concorrência e para o desenvolvimento econômico do setor /Luiz Augusto Melo e Souza Modesto. - Natal, 2016. 114f. Orientador: Profa. Dra. Patrícia Borba Vilar Guimarães. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito. 1. Livre concorrência - Dissertação. 2. Contratação direta - Petrobrás Dissertação. 3. Pré-sal - Dissertação. 4. Administração pública - Dissertação. I. Guimarães, Patrícia Borba Vilar. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/BS/CCSA. CDU 346.1.

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(5) Este trabalho é dedicado à minha família, alicerce fundamental para o meu crescimento pessoal e acadêmico..

(6) AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus, fonte inesgotável de sabedoria, paz, esperança e justiça. Sem fé não enfrentaria com resignação os momentos de dificuldade e valorizaria as conquistas alcançadas. São esses valores que busco seguir em todos os momentos para me tornar uma pessoa melhor. Meus pais, minha irmã e toda a minha família. A estes um agradecimento especial, pois é neles que encontro inspiração e forças para encarar todos os desafios. Se cheguei até aqui, foi por obra deles. É com eles que divido as dores e compartilho as alegrias. Em todos os momentos são exemplo inigualável de amor, dedicação, companheirismo e perseverança. Agradeço igualmente à minha noiva. Companheira, amiga inseparável de todas as horas. Pacientemente presente em muitas e muitas horas de estudo. Grande incentivadora dos meus sucessos, fiel arrimo nos momentos difíceis. Sempre mostrando que o amor é suficiente para vencer todas os limites, é o meu exemplo de otimismo e de alegria. O meu sorriso diário. Dedico um agradecimento aos meus amigos pelo apoio no desenvolvimento desta pesquisa. As discussões e os debates sobre os mais variados temas foram essenciais para o amadurecimento do trabalho. O apoio fraternal foi fundamental para a sua conclusão. Agradeço à Professora Patrícia Borba Vilar Guimarães, minha orientadora neste trabalho, pela paciência, dedicação e ensinamentos. A experiência e a tranquilidade na orientação foram fundamentais para que a pesquisa rumasse sempre o caminho correto. A Universidade Federal do Rio Grande do Norte e todos que a compõem por proporcionar as condições adequadas para o desenvolvimento deste trabalho e para a minha formação acadêmica. Aos meus colegas de mestrado pela riqueza de conhecimento adquirido com os debates durante as aulas. Enfim, agradeço a todos que contribuíram direta ou indiretamente para a conclusão desta pesquisa e para que eu chegasse até aqui..

(7) RESUMO A Constituição Federal dispõe que o direito ao desenvolvimento de pesquisas e à exploração econômica das jazidas de petróleo é exclusivo, em regime de monopólio, da União. Contudo, é permitido à União contratar com empresas estatais ou privadas para realizar a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo. Nesse contexto, foi promulgada a Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010 (Lei do Pré-sal), que estabeleceu as balizas normativas para a exploração e a produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos no Pré-sal sob o regime de partilha de produção. A Lei do Pré-sal trouxe a possibilidade de contratação direta da Petrobras por parte da União, sem a realização de procedimento licitatório. Essa forma de contratação é uma exceção à regra constitucional da obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório. Isso porque só deve ser colocada em prática nos casos em que o CNPE identificar que a contratação direta irá ser benéfica à preservação do interesse nacional e ao atendimento dos objetivos da política energética. Dessa forma, o presente trabalho analisa se a contratação direta da Petrobrás no Pré-sal se coaduna com os princípios constitucionais atinentes à Administração Pública no Brasil, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, com o princípio da obrigatoriedade da licitação, contido no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, e com os princípios norteadores das licitações, contidos no art. 3º, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Também avalia se o instituto da contratação direta da Petrobrás para operar nas reservas petrolíferas do Pré-sal poderá causar impactos para a concorrência do setor, à luz do princípio da livre concorrência, previsto no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal, com especial atenção ao possível enfraquecimento do ritmo de investimentos e do desenvolvimento da indústria petrolífera do Pré-sal. Assim, este estudo recomenda a adoção de procedimento técnico rigoroso para a aplicação da contratação direta no Pré-sal em casos concretos, enquanto vigorar a disposição legal que a possibilita. Por fim, conclui pela necessidade de retirada desse dispositivo legal do ordenamento jurídico, de modo a evitar a consolidação de graves danos ao desenvolvimento do setor do Pré-sal, aos agentes econômicos, ao Estado e à economia do país. Palavras-chave: Pré-sal; contratação direta; Petrobras; livre concorrência..

(8) ABSTRACT The Federal Constitution stipulates that the right to develop research and the economic exploitation of oil deposits is monopoly exclusive to the Union. However, the Union is allowed to contract with state or private companies to conduct research and mining Oil deposits. In this context, Federal Law 12,351 of December 22, 2010 (Pre-salt Law) was enacted, which established the normative targets for the exploration and production of oil, natural gas and other hydrocarbons in the Pre-salt under the system of production sharing. The Pre-salt Law brought the possibility of contracting Petrobras directly by the Federal Government, without a bidding procedure. This form of contracting is an exception to the constitutional rule of mandatory bidding procedure. This is because it should only be put into practice in cases where the CNPE identifies that the direct contracting will be beneficial to the preservation of the national interest and to the fulfillment of the objectives of the energy policy. Thus, the present study analyzes whether the direct contracting of Petrobrás in the Pre-salt is in line with the constitutional principles pertaining to the Public Administration in Brazil, foreseen in art. 37, caput, of the Federal Constitution, with the principle of mandatory bidding, contained in art. 37, item XXI, of the Magna Carta, and with the guiding principles of the bids, contained in art. 3 of Federal Law No. 8,666 of June 21, 1993. It also assesses whether Petrobrás's direct contracting institute to operate in the pre-salt oil reserves may have an impact on the sector's competition, in light of the principle of Competition, provided for in art. 170, item IV, of the Federal Constitution, with special attention to the possible weakening of the rhythm of investments and the development of the presalt oil industry. Thus, this study recommends the adoption of a strict technical procedure for the application of direct contracting in the Pre-salt in concrete cases, as long as the legal provision that allows it is in force. Finally, it concludes by the need to withdraw this legal provision from the legal system, in order to avoid the consolidation of serious damages to the development of the Pre-salt sector, the economic agents, the State and the country's economy. Keywords: Pre-salt; direct contracting; Petrobras; free competition..

(9) LISTA DE SIGLAS ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis CF – Constituição Federal CNPE – Conselho Nacional de Política Energética IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IEA – Agência Internacional de Energia MME – Ministério de Minas e Energia MPF – Ministério Público Federal Petrobras – Petróleo Brasileiro S. A. PPSA – Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – PréSal Petróleo S.A. PIB – Produto Interno Bruto TCU – Tribunal de Contas da União UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRN – Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

(10) LISTA DE FIGURAS Figura 1 – Camada Pré-sal....................................................................................... 20 Figura 2 – Localização da Camada Pré-sal no Brasil ............................................... 22 Figura 3 – Variação Preço Barril de Petróleo no Mercado Internacional (2009 – mai 2016) ......................................................................................................................... 24 Figura 4 – Variação Preço Barril de Petróleo no Mercado Internacional (jan 2016 – nov 2016) .................................................................................................................. 24 Figura 5 – Produção de petróleo no Pré-sal no Brasil em comparação com a produção do Pós-sal e a produção total (set 2015 – set 2016) ................................................. 26 Figura 6 – Lucro/Prejuízo líquido da Petrobras (2011 – 2015) ................................. 38 Figura 7 – Valor de mercado da Petrobras (2011 – 2015) ....................................... 38 Figura 8 – Produção de petróleo no Brasil (1997 – 2006) ........................................ 92 Figura 9 – Produção de petróleo no Brasil (2000 – 2009) ........................................ 93 Figura 10 – Valor de Mercado da Petrobras (2001 – 2005) ..................................... 94 Figura 11 – Valor de Mercado da Petrobras (2003 – 2007) ..................................... 94 Figura 12 – Endividamento da Petrobras (2008 – 2012) .......................................... 98 Figura 13 – Endividamento da Petrobras (2011 – 2015) .......................................... 98.

(11) SUMÁRIO. 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12. 2 A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO PRÉ-SAL NO BRASIL................................ 17 2.1 PETRÓLEO NO PRÉ-SAL BRASILEIRO ................................................................... 18 2.2 REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE PETRÓLIFERA NO PRÉ-SAL BRASILEIRO . 28. 3 A CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL E O INTERESSE NACIONAL ............................................................................................................... 43 3.1 O INSTITUTO DA CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL .......... 43 3.2 A DIFÍCIL TAREFA DE DEFINIR O “INTERESSE NACIONAL” NA CONTRAÇÃO DIRETA ............................................................................................................................ 46. 4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DEVER DE LICITAR ................................................................................................. 56 4.1 A INCOMPATIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA NO PRÉ-SAL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .. 57 4.2 O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PROMOVER PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA CONTRATAR NO PRÉ-SAL ........................................................... 73 4.3 A INCOMPATIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA NO PRÉ-SAL COM OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ............................................................... 78. 5 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA E LIVRE CONCORRÊNCIA ....... 86 5.1 O PAPEL INTERVENCIONISTA DO ESTADO BRASILEIRO NA ECONOMIA .......... 86 5.2 IMPACTOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA À CONCRETIZAÇÃO DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO ....................................... 91. 6 CONCLUSÕES .................................................................................................... 100. REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 105.

(12) 12. 1 INTRODUÇÃO A descoberta de petróleo na camada Pré-sal no Brasil e a posterior confirmação da viabilidade técnica e econômica de sua exploração iniciaram várias discussões no âmbito político acerca da necessidade de regulamentação da sua exploração e produção, bem como da destinação a ser dada aos recursos provenientes dessa atividade. Por disposição constitucional, os recursos minerais encontrados no subsolo são de propriedade da União, no que se incluem as jazidas de petróleo. Além disso, a Constituição dispõe que o direito ao desenvolvimento de pesquisas e à exploração econômica desses recursos é exclusivo, em regime de monopólio, da União. A esse respeito, a Constituição Federal, em seu art. 1771, estatui como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 9/95, que flexibilizou o antigo monopólio da Petrobras sobre a produção de petróleo no país. Contudo, o próprio texto constitucional permite à União contratar com empresas estatais ou privadas para realizar a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo2. Nesse contexto, foi promulgada a Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010 (também conhecida como Lei do Pré-sal), que estabeleceu as balizas normativas para a exploração e a produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos no Pré-sal sob o regime de partilha de produção. A Lei do Pré-sal inaugurou a possibilidade de contratação direta da Petrobras por parte da União, sem a realização de procedimento licitatório, para atuar na exploração e produção na referida área geológica. Essa forma de contratação é uma exceção à regra constitucional da obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório. Em sendo assim, apenas deve ser colocada em prática nos casos em que o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) identificar que a efetivação da contratação direta, conforme prevê a legislação do Pré-sal, irá ser benéfica à preservação do interesse nacional e ao atendimento dos demais objetivos da política energética.. 1. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; 2 Art. 177. [omissis] [...] § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei..

(13) 13. Essa nova sistemática trouxe à tona algumas discussões acerca da sua compatibilidade com o bloco principiológico contido na Constituição Federal atinente à Administração Pública e às licitações, como também acerca dos impactos que poderia vir a causar à livre concorrência e ao desenvolvimento econômico do setor. Desse modo, o presente trabalho analisa exatamente o instituto da contratação direta da Petrobras para a exploração e a produção nos campos do PréSal brasileiro. Tal contratação direta foi possibilitada mediante autorização expressa contida no art. 8, inciso I3, e também no art. 124, ambos da já mencionada Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010. A utilização da contratação direta pela União, nos termos dos referidos dispositivos legais, restou condicionada à proposição pelo CNPE ao Presidente da República dos blocos que serão submetidos a esse regime de contratação quando necessário para a preservação do interesse nacional e para o atendimento dos objetivos da política energética. Desse modo, o presente trabalho, se justifica, em suma, pela busca de soluções para problemas práticos que se apresentam no Brasil, mais precisamente na indústria petrolífera do país. A problemática a ser estudada no presente trabalho abrange um importante ramo da economia brasileira, responsável por enormes investimentos e com grandes volumes de arrecadação para o Estado. Assim, buscar-se-á, inicialmente, delinear o panorama econômico e regulatório do Pré-sal no Brasil, como também demonstrar a difícil tarefa delegada ao CNPE para o exercício de sua competência legal no tocante à indicação de blocos para a contratação direta, já que essa escolha passa pela identificação da necessidade concreta de proteção ao interesse nacional. A partir de uma análise hermenêutica de concretização dos conceitos jurídicos indeterminados, será abordada a definição do termo “interesse nacional”, contido na Lei do Pré-sal, como requisito para a efetivação da contratação direta, bem como a abordagem prática dada a esse assunto pelo CNPE.. 3. Art. 8º A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos de partilha de produção: I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou 4 Art. 12. O CNPE proporá ao Presidente da República os casos em que, visando à preservação do interesse nacional e ao atendimento dos demais objetivos da política energética, a Petrobras será contratada diretamente pela União para a exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção. Parágrafo único. Os parâmetros da contratação prevista no caput serão propostos pelo CNPE, nos termos do inciso IV do art. 9o e do inciso III do art. 10, no que couber..

(14) 14. Ademais, será verificado se a contratação direta da Petrobrás no Pré-sal se coaduna com os princípios constitucionais atinentes à Administração Pública no Brasil, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, com o princípio da obrigatoriedade da licitação, contido no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, e com os princípios norteadores das licitações, expressos no art. 3º, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Vê-se que no art. 37, caput, da CF, existe a ressalva que possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação. Contudo, ao contratar, a Administração deve sempre buscar o caminho mais vantajoso para si e para o interesse público. Os dispositivos constitucionais acima citados estabelecem os caminhos a serem seguidos em qualquer caso de contratação por meio de licitação que venham a ser estabelecidos na legislação infraconstitucional. Por isso, não se permite a infringência desses preceitos também quando da criação de hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação. Esses valores constitucionais se explicam, pois o Constituinte se preocupou em proporcionar igualdade de oportunidades a todos que desejem e se candidatem a contratar com a Administração Pública, estabelecendo normas que permitam, dessa forma, o estabelecimento de um ambiente propício à livre competitividade entre os interessados. Diante desse contexto, este estudo analisará o instituto da contratação direta da Petrobrás para operar nas reservas petrolíferas do Pré-sal, averiguando-se a possibilidade de impactos para a concorrência do setor, à luz do princípio da livre concorrência, previsto no art. 170, IV, da Constituição Federal, com ênfase no possível enfraquecimento do ritmo de investimentos e do desenvolvimento da indústria petrolífera do Pré-sal em decorrência da sua inadequada utilização. Isso porque o direcionamento de campos de petróleo para a estatal sem a realização de licitação pode sobrecarregar a petroleira estatal, como também diminuir o ritmo de crescimento e investimentos no setor, caso a Petrobras não tenha condições de gerir satisfatoriamente todos os campos a seu cargo. Esses aspectos serão analisados tendo em vista o papel de intervenção do Estado na economia, o princípio da livre concorrência, bem como os princípios constitucionais da Administração Pública e aqueles específicos aplicáveis à licitação, de modo a se encontrar respostas que possam indicar qual o melhor caminho a ser.

(15) 15. adotado, como também se a contratação direta é realmente benéfica para o interesse nacional, sob todos os aspectos acima referenciados. No caso do Pré-sal, a tendência de graves danos para o setor pode se confirmar com a utilização indiscriminada e inadequada do instituto da contratação direta da Petrobras. Além disso, agrava o quadro o fato de que esse cenário poderá decorrer da atuação do Estado, exatamente de quem se espera uma atuação intervencionista para evitar a formação de monopólios e, em suma, garantir a livre concorrência. Essa questão é o cerne central da pesquisa desenvolvida, visto que, se comprovados os potenciais prejuízos em comento, o instituto da contratação direta, no caso, estará indo na contramão do seu preceito autorizador, que é a preservação do interesse nacional. Adotar-se-á no presente trabalho o método bibliográfico teórico-descritivo, com consulta especificamente a livros, artigos, dissertações, teses, periódicos da doutrina jurídica que tratam da problemática abordada, notadamente, do Direito Constitucional, Direito Concorrencial, Direito Econômico, da regulação na indústria do petróleo e do Direito Administrativo e Regulatório, assim como dos dados técnicos fornecidos pela Petrobras, CNPE e Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Desse modo, o tema estudado será abordado através da análise da legislação e atos normativos aplicáveis ao tema, bem como em documentação oficial, destacando a Constituição Federal, as Leis esparsas e os Decretos e a sua influência no estudo a ser realizado, com ênfase na Indústria do Petróleo. Sob esse enfoque, buscar-se-á verificar quais os impactos que a contratação direta da Petrobras poderá causar ao setor, sobretudo com relação ao desenvolvimento da livre concorrência, sob o viés dos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública e à licitação. O trabalho se propõe, ainda, a indicar as soluções para evitar a consolidação dos graves danos que o instituto da contratação direta poderá causar ao setor do Présal, à empresa estatal, como também a todos os agentes econômicos envolvidos, ao Estado e à economia do país, em virtude da mitigação da concorrência no setor. Ademais, buscar-se-á analisar se a exceção estabelecida pela Lei do Pré-sal tem respaldo no contexto normativo-constitucional em vigência no país, notadamente quanto à forma de atuação do Estado como agente administrativo e também com o.

(16) 16. seu papel na condição de interventor na economia para garantir a livre concorrência no mercado. Dessa forma, caberá ao presente trabalho verificar quais os possíveis impactos que essa intervenção do Estado na economia, junto à indústria do petróleo, para realizar a contratação direta da Petrobras no Pré-sal, permitida por lei, irá de fato gerar no tocante ao desenvolvimento econômico do setor e à efetivação do princípio constitucional da livre concorrência..

(17) 17. 2 A EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO PRÉ-SAL NO BRASIL A descoberta de petróleo na camada Pré-sal no Brasil e a posterior confirmação da viabilidade técnica e econômica de sua exploração iniciaram várias discussões no âmbito político acerca da necessidade de regulamentação da atividade que viria a se desenvolver no setor e da destinação dos recursos dela provenientes. A maior preocupação, ao que parece, era resguardar os benefícios econômicos que podem resultar da produção de petróleo no Pré-sal por se tratar de uma reserva petrolífera cuja dimensão não encontra precedentes no país, destinando-os a investimentos na melhoria da qualidade de vida da população brasileira, na melhor prestação de serviços essenciais e em infraestrutura básica nas cidades. Para alcançar esse objetivo, o processo legislativo de criação de um marco regulatório para o Pré-sal, com a pressão de vários setores da sociedade, envolveu a discussão de vários modelos contratuais e de mecanismos de vinculação a determinados investimentos em serviços públicos de parte dos recursos destinados à União em decorrência da produção no Pré-sal. Como resultado, foi promulgada a Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010 (Lei do Pré-sal)5, que estabeleceu as balizas normativas para a exploração e a produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos no Pré-sal e criou o Fundo Social, que recebe os recursos provenientes dessa atividade e os destina a investimentos em educação, cultura, esporte, saúde pública, ciência e tecnologia, meio ambiente e mitigação e adaptação às mudanças climáticas. Ainda assim, alguns dispositivos integrantes da referida lei continuam sendo alvo de discussões no âmbito político, sobretudo porque geram polêmica quanto à sua efetividade e provocam opiniões divergentes quanto as possíveis benesses que essas disposições poderão resultar aos interesses públicos nacionais. Uma dessas disposições legais rodeadas de polêmicas é a possibilidade de contratação direta da Petrobras, ou seja, sem a realização de procedimento licitatório, para operar em blocos do Pré-sal. Ela foi incluída na Lei do Pré-sal sob o argumento de resguardar o interesse nacional no setor, mas é cercada de controvérsias, como será abordado no estudo que passa a ser desenvolvido adiante. 5. Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010. Dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas; cria o Fundo Social - FS e dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos; altera dispositivos da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências..

(18) 18. 2.1 PETRÓLEO NO PRÉ-SAL BRASILEIRO O Pré-sal, embora já tenha sido alvo de grande atenção no Brasil, ganhando relevante espaço nos veículos de comunicação e no meio acadêmico, ainda desperta curiosidades e dúvidas em parte da população que não detém conhecimentos técnicos acerca da matéria. Assim, atento à função informativa e educativa da academia, este trabalho buscará, no presente capítulo, caracterizar, em linhas gerais, aquilo que se convencionou chamar de “Camada Pré-sal” no Brasil, como também o contexto de descoberta de petróleo nessa faixa geológica e, ainda, as perspectivas econômicas trazidas com a possibilidade de produção de óleo em grande escala a partir do Présal. Esse esforço explicativo é, frise-se, necessário para municiar o leitor com informações básicas e imprescindíveis acerca do tema que será aprofundado nos capítulos seguintes, como também a respeito do contexto jurídico-econômico que o circunda, de modo que reste facilitada a leitura e a compreensão da explanação que se pretende construir adiante. Sabe-se que a indústria petrolífera assumiu no último século um papel de grande relevância na economia mundial e que tem se mantido até os dias atuais. Desde a Segunda Guerra Mundial, ocorrida entre os anos de 1939 e 1945, o petróleo é encarado como a principal fonte primária de energia da matriz energética global6. O petróleo é, na sociedade de hoje, uma das principais fontes de energia e matéria-prima para inúmeros bens e utilidades indispensáveis no cotidiano moderno. É, assim, inegável o valor e a pujança da indústria petrolífera no mundo atual, no qual os combustíveis fósseis são responsáveis por grande parcela da matriz energética mundial7. Diante desse cenário, as jazidas petrolíferas são encaradas como verdadeiras fontes de riqueza pelos países que encontram em seus territórios reservas de petróleo. Não à toa, o petróleo é comumente chamado de “ouro negro”, metáfora que. 6. PINTO JUNIOR, Helder. Economia da Energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 43. 7 Segundo o Relatório Key World Energy Statistics, produzido pela Agência Internacional de Energia – IEA, em 2012, da oferta total de energia primária utilizada no mundo, 32,4% corresponde ao petróleo. Disponível em: <http://www.iea.org/publications/freepublications/publication/kwes.pdf>. Acessado em: 15 jul. 2015..

(19) 19. demonstra claramente o valor atribuído a esse combustível fóssil frente às incontáveis possibilidades de utilização na indústria e como combustível. Nesse contexto, as reservas petrolíferas assumem um papel de enorme importância estratégica para os países que as detém, sendo também um elemento de poder geopolítico, na medida em que representa um ganho considerável em termos de vigor energético e de robustez econômica frente ao mercado internacional. Além disso, embora haja a possibilidade de a indústria petrolífera sofrer alguns abalos em virtude de crises econômicas, a tendência é que a economia mundial permaneça dependente dos hidrocarbonetos nas décadas vindouras 8 em decorrência do descobrimento de novas jazidas e em virtude da necessidade de tempo e altos investimentos para o desenvolvimento de fontes alternativas de energia que sejam economicamente viáveis em larga escala. No Brasil a atividade petrolífera foi desenvolvida de forma pioneira pela empresa Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras), sociedade de economia mista, criada no ano de 1953 pela Lei Federal n.º 2004, de 03 de outubro de 1953 (já revogada) 9, cujo controle acionário é da União, mantendo-se com essa formatação jurídica até os dias atuais, quando já é uma das maiores empresas de petróleo do mundo10. No ano de 2007, a descoberta das reservas brasileiras de petróleo no Pré-sal reforçou a importância estratégica do hidrocarboneto para a economia brasileira. Trata-se de uma das maiores reservas petrolíferas já descobertas e esse fato chamou a atenção do Estado brasileiro para a relevância de explorar essa enorme reserva energética de modo a privilegiar os interesses nacionais e com vistas a impulsionar a economia do país. O Pré-sal é uma camada de rochas sedimentares produzidas há mais de 100 milhões de anos, a partir do acúmulo de material orgânico, que foi sendo decomposto no espaço criado pela separação do antigo continente conhecido como Godwana. Essa camada de rochas sedimentares ficou depositada abaixo da camada de sal. 8. OLIVEIRA, Adilson de. Pré-sal: oportunidade histórica. In: VELLOSO, João Paulo Reis (coord.). Teatro Mágico da Cultura, Crise Global e Oportunidades do Brasil. Rio de Janeiro: J. Olympio, 2009. p. 82. 9 Lei Federal n.º 2004, de 03 de outubro de 1953. Dispõe sôbre a Política Nacional do Petróleo e define as atribuições do Conselho Nacional do Petróleo, institui a Sociedade Anônima, e dá outras providências. [Revogada] 10 WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 24..

(20) 20. formada pelo novo oceano que foi surgindo na medida em que o continente ia se dividindo, hoje conhecido como Oceano Atlântico. O ambiente de confinamento que a camada de sal de dois mil metros de espessura criou logo acima da camada sedimentar proporcionou um espaço favorável para o desencadeamento de processos termoquímicos em sua composição que, milhões de anos depois, vieram a transformar a matéria ali depositada em hidrocarbonetos, na forma de óleo e gás natural11. A Figura 112 demonstra um corte esquemático no subsolo da terra, indicando a localização da camada Pré-sal a uma profundidade média entre sete mil e oito mil metros abaixo do nível do mar, logo depois da cama de sal.. Figura 1 – Camada Pré-sal Fonte: Wikgeo. No Brasil, o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), órgão federal ligado diretamente à Presidência da República, criado pela Lei Federal n.º 9.478, de 06 de agosto de 199713, é o responsável, dentre outras funções, pela propositura de políticas nacionais de exploração racional dos recursos energéticos14. 11. Informação retirada do site da Petrobras na internet. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/pt/nossas-atividades/areas-de-atuacao/exploracao-e-producao-depetroleo-e-gas/pre-sal/>. Acessado em: 02 mai. 2016. 12 Imagem da retirada da internet. Disponível em: <http://wikigeo.pbworks.com/w/page/36435679/Camada%20Pr%C3%A9-Sal>. Acessado em: 23 jan. 2016. 13 Lei Federal n.º 9.478, de 06 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências. 14 Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao.

(21) 21. Nessa formatação institucional, percebe-se que o CNPE, em regra, exerce funções meramente propositivas, sem poder decisório, já que o órgão é responsável por recomendar a adoção de medidas por parte do Presidente da República, a quem assessora diretamente dentro da hierarquia administrativa do Poder Executivo federal15. É esse órgão, por exemplo, que tem a atribuição de definir quais blocos serão indicados à Presidência da República para a inclusão em leilão ao mercado para contratação junto à iniciativa privada com vistas à sua exploração e produção. Em suma, é o CNPE quem determina o ritmo de contratação dos blocos petrolíferos16. Dentro do cumprimento dessas atribuições, o CNPE delimitou a extensão territorial conhecida do Pré-sal no Brasil através da Resolução CNPE n.º 6, de 08 de novembro de 200717. A partir de então, com base em dados geofísicos e geológicos, ficou estabelecido que o Pré-sal brasileiro está localizado entre os Estados de Santa Catarina e Espírito Santo, nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos, em uma área com cerca de 800 quilômetros de extensão e até 200 quilômetros de largura, em lâmina d´água entre 1,5 mil e 3 mil metros de profundidade18.. Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a: I - promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em conformidade com os princípios enumerados no capítulo anterior e com o disposto na legislação aplicável 15 WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 28. 16 SILVA, Leonardo Oliveira da. A manutenção das competências regulatórias da ANP no novo arranjo institucional do Pré-sal. In: VIANA, Camila Rocha Cunha. A evolução do monopólio do petróleo e o novo marco regulatório do Pré-sal. In: Revista Brasileira de Direito do Petróleo, Gás e Energia. v. 3. p. 165-196. Rio de Janeiro, 2012. p. 91. 17 Resolução nº 6, de 8 de novembro de 2007 do Conselho Nacional de Política Energética. Estabelece diretrizes específicas para a realização da 9 a Rodada de Licitações de blocos exploratórios da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.mme.gov.br/mme/galerias/arquivos/conselhos_comite/CNPE/resolucao_2007/RES_6_20 07_CNPE.pdf>. Acessado em: 08 jul. 2016. 18 Nos “considerandos” da Resolução CNPE nº 6, de 8 de novembro de 2007, restou estabelecido que: “a PETROBRAS, isoladamente ou em parcerias, perfurou quinze poços e testou oito deles numa área denominada Pré-Sal, entre 5 mil e 7 mil metros de profundidade. A análise e interpretação dos dados obtidos nesses poços, integrada a um trabalho de mapeamento com base em dados geofísicos e geológicos, permitiu à PETROBRAS situar essa área entre os Estados de Santa Catarina e Espírito Santo, nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos; a área delimitada possui cerca de 800 quilômetros de extensão e até 200 quilômetros de largura, em lâmina d´água entre 1,5 mil e 3 mil metros de profundidade. Os testes indicaram a existência de grandes volumes de óleo leve de alto valor comercial (30 graus API), com grande quantidade de gás natural associado. Parcelas dessa área já estão concedidas a várias companhias petrolíferas, entre elas a PETROBRAS”..

(22) 22. A Figura 219 demonstra com precisão a localização da área do Pré-sal no Brasil, estabelecida pela referida Resolução CNPE n.º 6, de 08 de novembro de 2007, dividida, principalmente, no Polo Pré-sal da Bacia de Campos e no Polo Pré-sal da Bacia de Santos. Embora já se cogitasse há algum tempo da existência de amplo potencial para a produção de petróleo em elevadíssimas profundidades no Brasil, o anúncio da descoberta de petróleo no Pré-sal ocorreu no ano de 2007 após a realização de testes efetivados a partir da perfuração de poços que comprovaram a existência de óleo nessa área com viabilidade da produção.. Figura 2 – Localização da Camada Pré-sal no Brasil Fonte: Carta Capital. A relativa demora na confirmação da existência de potencial produtivo no Présal, sobretudo diante dos rumores que circulavam já há algum tempo, ocorreu em virtude da necessidade de desenvolvimento de novas tecnologias de exploração, compatíveis com as severas condições impostas pela grande profundidade dos reservatórios. A grande euforia manifestada à época do anúncio se justificava, já que as primeiras previsões davam conta da existência de uma reserva estimada em 50 bilhões de barris de petróleo no Pré-sal20. Àquela altura o preço do barril de petróleo,. 19. Imagem da retirada da internet. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/especiais/infraestrutura/voce-sabe-como-funciona-o-pre-sal8856.html>. Acessado em: 23 jan. 2016. 20 AJURIS. Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Cartilha E o pré-sal é nosso? Ano I, n. 1, 2009. Disponível em:.

(23) 23. na casa dos noventa dólares21, também era animador, já que os estudos apontavam para a viabilidade da produção no Pré-sal com custo estimado em torno de quarenta dólares por barril22. Ainda que atualmente o mercado tenha que lidar com brusca queda no valor do barril do petróleo, iniciada em meados de 2014 e que chegou a ser negociado abaixo de trinta dólares em fevereiro de 2016 23, as perspectivas quanto à viabilidade econômica da produção no Pré-sal continuam otimistas com a recuperação lenta, mas gradativa do valor do barril experimentada nos últimos meses. A esse respeito, a Figura 324 traz um gráfico demonstrativo da variação do preço do barril de petróleo negociado no mercado internacional no período compreendido entre janeiro de 2009 e maio de 2016. Percebe-se claramente a vertiginosa queda no preço do barril de petróleo vivenciada a partir de meados de 2015. Já a Figura 425, que representa graficamente a evolução do preço do petróleo entre janeiro e novembro de 2016, demonstra claramente a tendência de recuperação no preço do barril experimentada nos últimos meses. Vê-se que o setor saiu da situação de quase colapso, quando o barril do petróleo chegou a casa dos trinta dólares, e atualmente gravita nos valores em torno dos cinquenta dólares.. <http://www.ajuris.org.br/keyworks/website/user_files/File/ATUALIZACOES_AJURIS_FILE/JULHO_20 09/PRESAL/cartilha.pdf>. Acessado em: 22 fev. 2016. 21 Cotação do barril de petróleo no mercado internacional retirada do site Investing.com, especializado no acompanhamento do mercado de commodities. Disponível em: <http://br.investing.com/commodities/brent-oil-historical-data>. Acessado em: 02 mar. 2015. 22 MME. Ministério de Minas e Energia. Pré-sal: perguntas e respostas. Disponível em: <http://www.mme.gov.br/documents/10584/1256544/Cartilha_prx-sal.pdf/e0d73bb0-b74b-43e1-af68d8f4b18cb16c>. Acessado em: 08 out. 2015. 23 Cotação do barril de petróleo no mercado internacional retirada do site Investing.com, especializado no acompanhamento do mercado de commodities. Disponível em: <http://br.investing.com/commodities/brent-oil-streaming-chart>. Acessado em: 02 mar. 2015. 24 Imagem retirada do site Investing.com, especializado no acompanhamento do mercado de commodities. Disponível mediante consulta personalizável em: <http://br.investing.com/commodities/brent-oil-advanced-chart>. Acessado em: 31 mai. 2016. 25 Imagem retirada do site Investing.com, especializado no acompanhamento do mercado de commodities. Disponível mediante consulta personalizável em: <http://br.investing.com/commodities/brent-oil-advanced-chart#>. Acessado em: 18 nov. 2016..

(24) 24. Figura 3 – Variação Preço Barril de Petróleo no Mercado Internacional (2009 – mai 2016) Fonte: Investing.com. Figura 4 – Variação Preço Barril de Petróleo no Mercado Internacional (jan 2016 – nov 2016) Fonte: Investing.com. É, de fato, um valor ainda bastante aquém daquele comercializado até o final do ano de 2014, quando o barril de petróleo beirava os setenta dólares, mas, sem dúvidas, representa um fôlego para o setor e reabre os horizontes para maiores investimentos, já que a perspectiva de retorno voltou a ser mais palpável em curto prazo..

(25) 25. Sinal disto é o grande investimento realizado pela Petrobras em pesquisa para o desenvolvimento de novas tecnologias em exploração e produção nas áreas abrangidas pelo Pré-sal nos últimos anos26. A empresa é pioneira na atuação em águas profundas e tem colocado o Brasil em lugar de destaque com relação ao desenvolvimento de tecnologia de ponta para a produção em condições severas de profundidade, como ocorre no Pré-sal. Além disso, a produção de petróleo no Pré-sal tem crescido gradativamente, mesmo sem a realização de novas contratações, em claro sinal de crescimento na produtividade dos campos que já se encontram em operação. Os dados divulgados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), órgão regulador da indústria do petróleo27, criado pela Lei Federal n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997, mostram uma significativa evolução na produção de petróleo no Pré-sal. Nesse sentido, se observa que, em março de 2015 foram produzidos 833 mil barris de petróleo por dia no Pré-sal, enquanto que, com um movimento de constante crescimento, a produção no Pré-sal chegou a 1,1 milhão de barris de petróleo por dia em março de 201628, se mantendo estável nesse patamar até setembro de 2016 29, com leve tendência de crescimento. Também merece destaque o reforço que o Pré-sal significou para as reservas petrolíferas do Brasil. A ANP informa que as reservas totais de petróleo no Brasil em 2005 eram de 16 bilhões de barris de Petróleo, tendo saltado para 31 bilhões de barris de petróleo em 2014. Já as reservas provadas de petróleo, subiram de 11,7 bilhões de barris de petróleo em 2005 para 16,1 bilhões de barris em 2014, um incremento de 4,12%30.. 26. Sobre os investimentos em tecnologia para o Pré-sal realizados pela Petrobras, ver Relatório de Tecnologia Petrobras 2014. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8B2D164F32A6C1014FF673 3BC40536>. Ver também a página disponível no sítio eletrônico da companhia, denominada Tecnologias do Futuro. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/infograficos/tecnologia-einovacao/tecnologias-do-futuro/index.html>. Acessado em 2 out. 2015. 27 Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. 28 Dados retirados do Boletim de Produção de Petróleo e Gás Natural, de março de 2016, da ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/?dw=80723>. Acessado em: 08 jul. 2016. 29 Dados retirados do Boletim de Produção de Petróleo e Gás Natural, de setembro de 2016, da ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/images/publicacoes/boletinsanp/boletim_de_setembro-2016.pdf>. Acessado em: 05 nov. 2016. 30 Dados retirados do Anuário Estatístico ANP 2015. Disponível em:< http://www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=78135>. Acessado em: 08 set. 2016..

(26) 26. A Figura 531, a seguir colacionada, demonstra a evolução na produção de petróleo no Pré-sal brasileiro no período compreendido entre setembro de 2015 e setembro de 2016, levando em consideração os 66 poços que se encontram em operação atualmente.. Figura 5 – Produção de petróleo no Pré-sal no Brasil em comparação com a produção do Pós-sal e a produção total (set 2015 – set 2016) Fonte: Boletim Mensal ANP – Set 2016. Especificamente com relação ao Pré-sal, a Petrobras informou, em janeiro de 2015, que houve um incremento de 23% nas reservas provadas do Pré-sal em 2014, com relação ao ano anterior. Também destacou a estatal que, àquela altura, 30% das reservas provadas da empresa correspondiam a campos localizados no Pré-sal32. Estudo científico mais recente aponta, inclusive, que a capacidade produtiva do Pré-sal tem sido subestimada e que, na verdade, suas reservas podem variar entre 119 bilhões e 217 bilhões de barris de petróleo33, dados que, se confirmados no futuro,. 31. Gráfico retirado do Boletim da Produção de Petróleo e Gás Natural, produzido pela ANP, edição n. 73, de setembro de 2016. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/images/publicacoes/boletins-anp/boletim_de_setembro-2016.pdf>. Acessado em 29 out. 2016. 32 PETROBRAS. Nossas Reservas Provadas em 2014. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/nossas-reservas-provadas-em-2014.htm>. Acessado em: 25 set. 2016. 33 JONES, Cleveland M.; CHAVES, Hernani A. F. Assessment of yet-to-find-oil in the Pre-Salt area of Brazil. In: 14th International Congress of the Brazilian Geophysical Society & EXPOGEF, Rio de Janeiro, Brazil, 2015. p. 7. Disponível em: <http://sqeqrj.org/wp-content/uploads/2015/08/PRE-SALRESERVAS-REAVALIADAS-2015-trabalho-cientifico.pdf>. Acessado em: 10 out. 2016..

(27) 27. colocarão o Brasil dentre o rol das cinco ou dez maiores reservas de petróleo do mundo. Tais números se refletem em grande potencial econômico para o país. Se fala, em esforço meramente estimativo, que a receita gerada pelo Pré-sal poderá alcançar a cifra dos três trilhões de dólares nas próximas décadas34. Mesmo que esses valores possam variar, não se cogita que o impacto financeiro do Pré-sal seja pouco significante para a economia do país. Diante desse cenário, os esforços do Estado brasileiro deverão estar centralizados na adoção de medidas capazes de criar um ambiente propício para o desenvolvimento da indústria do petróleo em todas as suas fases, de modo a garantir o. melhor aproveitamento. deste. recurso. natural. como. trampolim. para. o. desenvolvimento do país. Essa preocupação, há algum tempo já debatida no país, é bastante válida e se baseia em experiências nacionais e internacionais que demonstraram que a obtenção de grandes recursos naturais, no caso o petróleo, não garantem necessária e automaticamente o desenvolvimento socioeconômico para a sociedade daquela nação35. Os investimentos em infraestrutura, no desenvolvimento de novas tecnologias, na descoberta de novos campos produtivos, devem dividir espaço com medidas voltadas à mitigação dos impactos ambientais, direcionamento dos lucros a setores sensíveis do país (educação, saúde e segurança), vinculação adequada e fiscalização do uso dos recursos. Enfim, deve-se garantir que a exploração não seja predatória, mas voltada para o atendimento aos melhores e mais urgentes interesses públicos a serem identificados a partir das necessidades da população. Exemplo singular a esse respeito, aliás, tem sido a Noruega, que criou um fundo soberano para aplicar a receita proveniente da atividade petrolífera e conseguiu superar as dificuldades sociais e financeiras. Exemplo a não ser seguido, por outro. 34. SILVA. Eduardo Fernandez. Encontramos o petróleo no pré-sal: e agora? Cadernos ASLEGIS. 2008. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/11244/encontramos_petroleo_silva.pdf?sequ ence=1>. Acessado em: 12 out. 2016. 35 SEABRA, Alessandra Aloise de; FREITAS, Gilberto Passos de; POLETTE, Marcus; CASILLAS, T. Ángel Del Valls. A promissora província petrolífera do Pré-sal. Revista Direito GV. 13 ed. Disponível em: <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/03.pdf>. Acessado em: 22 set. 2016..

(28) 28. lado, é a Nigéria, que mesmo contando com significativa produção de petróleo, permanece com altos índices de pobreza e desigualdade social36. Dentre todos os aspectos que circundam a produção de petróleo no Pré-sal, dos quais apenas alguns foram citados neste capítulo, o presente trabalho passará a tratar daqueles atinentes ao respeito à livre concorrência como mecanismo de desenvolvimento do setor, conforme será delineado oportunamente mais adiante. 2.2 REGULAMENTAÇÃO BRASILEIRO. DA. ATIVIDADE. PETRÓLIFERA. NO. PRÉ-SAL. Os recursos minerais encontrados no subsolo são de propriedade da União, conforme dispõe o art. 20, inciso IX, e o art. 176, ambos da Constituição Federal 37. Desse modo, tem-se que todo o petróleo encontrado no subsolo brasileiro é de propriedade da União, no que também se inclui o petróleo descoberto no Pré-sal. Além disso, a Constituição dispõe que o direito ao desenvolvimento de pesquisas e à exploração econômica desses recursos é exclusivo, em regime de monopólio, da União, segundo norma expressa no art. 177, inciso I, da Carta Magna38. Contudo, a Emenda Constitucional n.º 9, de 09 de novembro de 199539, como parte da política de desestatização da economia posta em prática na época, instituiu regra constitucional de flexibilização desse monopólio, quando acrescentou o §1º40 ao art. 177, da Constituição Federal, permitindo à União contratar com empresas estatais ou privadas para realizar a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo. Assim, a União continuou sendo a única proprietária do petróleo existente no subsolo do país e manteve os poderes de decisão ligados à regulação e à imposição. 36. Sobre modelos de gestão da renda proveniente da atividade petrolífera, notadamente acerca dos exemplos da Noruega e da Nigéria, consultar “Encontramos o petróleo no Pré-sal: e agora?” Disponível em: <http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/11244/encontramos_petroleo_silva.pdf?sequ ence=1>. 37 Art. 20. São bens da União: [...] IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 38 Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; 39 Emenda Constitucional n.º 9, de 09 de novembro de 1995. Dá nova redação ao art. 177 da Constituição Federal, alterando e inserindo parágrafos. 40 Art. 177 [omissis] § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei..

(29) 29. das regras contratuais a serem obedecidas pelos particulares que venham a ser contratados para operar no setor petrolífero41. Essa sistemática, surgida com a necessidade de se buscar maior volume de investimentos42, possibilitou a União operar indiretamente na produção de petróleo, por meio de contratação de empresas estatais e/ou privadas, deixando de ser a Petrobras a operadora do setor. Com isso, criou-se um ambiente aberto a chegada de novas empresas no mercado, com salutar incentivo à competitividade. Desde então, essas são as premissas constitucionais que devem ser obedecidas pela União quando objetivar pôr em prática a produção de petróleo em determinado bloco identificado dentro do país, ademais das disposições constantes na legislação infraconstitucional aplicável a cada caso. Com relação especificamente à exploração e à produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos no Pré-sal brasileiro, objeto do presente trabalho, a primeira medida concreta com vistas a conferir uma regulamentação específica ao setor foi adotada pelo CNPE no ano de 2007. Na oportunidade, o órgão editou a Resolução nº 6, de 08 de novembro de 200743, dando novas diretrizes para a 9ª Rodada de Licitações de blocos exploratórios que seria realizada em breve pela ANP. Na referida resolução, o CNPE determinou que 41 blocos exploratórios que se localizavam nas bacias de Campos, Espírito Santo e Santos, em áreas de possível acumulação de petróleo no Pré-sal, fossem retirados dos leilões da 9ª Rodada44. Para justificar tal medida, o CNPE afirmou que os testes exploratórios realizados nessas áreas pela Petrobrás deram conta da existência de uma nova e significativa província petrolífera no Brasil, com grandes volumes recuperáveis. 41. WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 25. 42 ALVES, Victor Rafael Fernandes. Aplicação dos royalties de petróleo e a garantia constitucional do desenvolvimento sustentável. Natal: UFRN, 2011. 170 f. Dissertação – Mestrado em Direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Natal, 2011. p. 71. 43 Resolução nº 6, de 8 de novembro de 2007, do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE. Estabelece diretrizes específicas para a realização da 9ª Rodada de Licitações de blocos exploratórios da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.mme.gov.br/mme/galerias/arquivos/conselhos_comite/CNPE/resolucao_2007/RES_6_20 07_CNPE.pdf>. Acessado em: 8 jul. 2015. 44 Conforme a Resolução CNPE nº 6, de 08 de novembro de 2007, a área denominada como Pré-sal, para fins de conceituação técnica, é aquela que possui cerca de 800 quilômetros de extensão e até 200 quilômetros de largura, em lâmina d´água entre 1,5 mil e 3 mil metros de profundidade..

(30) 30. estimados de óleo e gás natural, que, se confirmados, mudariam o patamar das reservas do País, colocando-as entre as maiores do mundo. Daí porque a retirada desses blocos da rodada de licitação seria necessária para a preservação do interesse nacional, na promoção do aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, que deveria ser efetivado a partir de regulamentação própria, adequada às peculiaridades da nova reserva 45. A partir de então, como já visto, várias foram as medidas adotadas pelo Estado brasileiro para comprovar a viabilidade econômica do Pré-sal e para regulamentar a sua exploração, culminando com a edição da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010, a chamada Lei do Pré-sal. É esse diploma normativo que delineia todos os aspectos jurídicos da exploração e da produção de petróleo no Pré-sal, inclusive em relação à adoção do sistema de partilha de produção nos contratos celebrados com as empresas que irão atuar nos blocos licitados dentro dessa área geológica. Uma das principais inovações trazidas pela Lei do Pré-sal, sem dúvidas, foi a instituição do regime de partilha de produção. Trata-se de um novo modelamento jurídico do contrato firmado entre a União e as empresas vencedoras dos procedimentos licitatórios para operar nos blocos do Pré-sal46. Nesse modelo contratual, o risco de exploração é suportado integralmente pela empresa contratada, segundo dispõe os arts. 5º e 6º, da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 201047. Desse modo, os investimentos empregados nesta fase apenas serão ressarcidos caso seja encontrado um volume satisfatório de petróleo no bloco e as condições adequadas para a sua entrada em produção em escala industrial.. 45. Resolução nº 6, de 8 de novembro de 2007 do Conselho Nacional de Política Energética. Estabelece diretrizes específicas para a realização da 9ª Rodada de Licitações de blocos exploratórios da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.mme.gov.br/mme/galerias/arquivos/conselhos_comite/CNPE/resolucao_2007/RES_6_20 07_CNPE.pdf>. Acessado em: 8 jul. 2015. 46 Art. 3º A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei. 47 Art. 5º A União não assumirá os riscos das atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção. Art. 6º Os custos e os investimentos necessários à execução do contrato de partilha de produção serão integralmente suportados pelo contratado, cabendo-lhe, no caso de descoberta comercial, a sua restituição nos termos do inciso II do art. 2o..

(31) 31. O ressarcimento dos valores empregados na exploração do bloco pela empresa contratada será feito em óleo, após o início da produção, no que se convencionou chamar de “custo em óleo”, consoante expressa o art. 2º, inciso II, da Lei do Pré-sal48. No regime de partilha de produção, como o nome mesmo sugere, a União, parte contratante, divide com a empresa contratada, em percentual previamente fixado no contrato, o volume final de óleo produzido após a dedução das demais parcelas devidas legalmente pela operadora do bloco e do custo da produção49. De tal modo, a União atua como um verdadeiro sócio da empresa operadora do bloco, fazendo jus a uma participação no volume de produção de óleo dele proveniente. Contudo, apenas a empresa contratada arca com os riscos da exploração, enquanto que a União tem participação apenas nos resultados obtidos, consoante se depreende da leitura do art. 2º, inciso I, da Lei do Pré-sal50. Assim, nessa modalidade contratual, a empresa vencedora do procedimento licitatório, na modalidade de leilão, será aquela que ofertar para a União a maior participação no excedente em óleo do bloco licitado, conforme determina do art. 18, da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 201051. Ou seja, será vencedora do certame a empresa que oferecer à União a maior parcela de óleo do volume final de produção após a retirada das quantias referentes às demais contraprestações devidas e do ressarcimento em óleo do custo de exploração (custo em óleo), como explica o art. 2º, inciso III, da referida lei52.. 48. Art. 2º [...] II - custo em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, exigível unicamente em caso de descoberta comercial, correspondente aos custos e aos investimentos realizados pelo contratado na execução das atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações, sujeita a limites, prazos e condições estabelecidos em contrato; 49 WATT NETO, Artur. Petróleo, gás natural e biocombustíveis: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 42. 50 Art. 2o Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato; 51 Art. 18. O julgamento da licitação identificará a proposta mais vantajosa segundo o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, respeitado o percentual mínimo definido nos termos da alínea b do inciso III do art. 10. 52 Art. 2º Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: [...] III - excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato, resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, aos royalties devidos e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43;.