3 A CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL E O INTERESSE NACIONAL
3.1 O INSTITUTO DA CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL
A regra geral prevista na Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010, para a contratação de empresas para a exploração e a operação nos blocos do Pré- sal é a realização de licitação na modalidade de leilão, conforme visto no tópico
anterior e na forma determinada pelo art. 8º, inciso II, do referido diploma legal90.
No entanto, a Lei do Pré-sal também trouxe em seu arcabouço normativo a possibilidade de contratação direta da Petrobras por parte da União, sem a realização de procedimento licitatório, para operar sob o regime de partilha de produção no Pré-
sal, nos termos do art. 8º, inciso I, da mencionada lei91.
Essa forma de contratação se trata, na verdade, de exceção à regra da realização do procedimento licitatório. Isso porque só deve ser colocada em prática nos casos em que o CNPE identificar que a contratação direta irá ser benéfica à preservação do interesse nacional e ao atendimento dos demais objetivos da política energética, conforme dispõe o art. 12, da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 201092.
90 Art. 8º A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos de partilha de produção: [...] II - mediante licitação na modalidade leilão.
91 Art. 8º [omissis] I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou
92 Art. 12. O CNPE proporá ao Presidente da República os casos em que, visando à preservação do interesse nacional e ao atendimento dos demais objetivos da política energética, a Petrobras será contratada diretamente pela União para a exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção. Parágrafo único. Os parâmetros da contratação prevista no caput serão propostos pelo CNPE, nos termos do inciso IV do art. 9o e do inciso III do art. 10, no que couber.
A inclusão desses dispositivos na Lei do Pré-sal levanta discussões e polêmicas desde a época da tramitação do Projeto de Lei no Congresso Nacional, quando parte da sociedade e da classe política defendia a sua retirada do texto a ser
aprovado, já que estaria em desconformidade com preceitos constitucionais93.
Por esse motivo, na época da tramitação do Projeto de Lei, o Deputado Federal Adelmir Santana apresentou proposta de emenda ao texto original, defendendo a retirada dos dispositivos que possibilitavam a contratação direta da Petrobras para operar em blocos do Pré-sal. A emenda, como se sabe, não foi
aprovada e a previsão foi incluída no texto final transformado em lei94.
Assim, na sistemática legal em vigência atualmente, cabe ao CNPE indicar ao Presidente da República os blocos que serão objeto de contratação direta com a Petrobras observados esses critérios, segundo determina o art. 9º, inciso II, da Lei do
Pré-sal95. Para tanto os parâmetros da contratação serão definidos pelo Ministério de
Minas e Energia (MME) e pela ANP, nos termos do art. 10, inciso IV96, e do art. 11,
inciso III97, respectivamente, da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010.
Apenas poderá ser realizada a contratação direta no Pré-sal quando os critérios de escolha indicados pela legislação em comento estiverem devidamente preenchidos. Desse modo, caberá ao CNPE a averiguação técnica e política acerca da existência das condicionantes legais antes de indicar determinado bloco para a contratação direta.
O primeiro desses requisitos é a observância aos objetivos da política energética nacional. Esses objetivos estão previstos expressamente na Lei Federal
93 GUIMARÃES, Patrícia Borba Vilar; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar; ARAÚJO, Mayara de Carvalho; PINHEIRO, Marcela Brasil Pedrosa. Novo marco regulatório do Pré-sal e a ordem econômica: análise de constitucionalidade. In: VII CONGRESSO BRASILEIRO DE PLANEJAMENTO ENERGÉTICO. São Paulo, 2010. p. 9. Disponível em: <http://www.iaea.org/inis/collection/NCLCollectionStore/_Public/44/021/44021615.pdf>. Acessado em: 20 out. 2016.
94 Propostas de Emenda ao Projeto de Lei n.º 16, de 2010, feitas pelo Senador Adelmir Santana disponíveis em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/75184.pdf> e <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/75183.pdf>. Acessado em: 08 ago. 2016. 95 Art. 9º O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE tem como competências, entre outras definidas na legislação, propor ao Presidente da República: [...] II - os blocos que serão destinados à contratação direta com a Petrobras sob o regime de partilha de produção;
96 Art. 10. Caberá ao Ministério de Minas e Energia, entre outras competências: [...] IV - estabelecer as diretrizes a serem observadas pela ANP para promoção da licitação prevista no inciso II do art. 8o, bem como para a elaboração das minutas dos editais e dos contratos de partilha de produção; e
97 Art. 11. Caberá à ANP, entre outras competências definidas em lei: [...] III - promover as licitações previstas no inciso II do art. 8o desta Lei;
n.º 9.478, de 06 de agosto de 199798, que dispõe sobre a Política Energética Nacional e estabeleceu os parâmetros legais de exploração e produção das áreas não localizadas no Pré-sal.
O art. 1º99 da referida legislação delineia os dezoito objetivos gerais da Política Energética Nacional, que deverão ser observados sistematicamente pelo CNPE para que um bloco do Pré-sal possa ser indicado para a contratação direta com a Petrobras. Essa verificação se torna menos dificultosa exatamente porque os objetivos estão todos expressos na legislação, permitindo a realização de uma análise técnica para averiguar se a contratação direta irá ser benéfica ou não para o seu atendimento integral, como exige a Lei do Pré-sal.
O mesmo não ocorre, contudo, com relação ao segundo requisito apontado para a indicação de blocos para a contratação direta. Isso porque a escolha de medidas que visem à proteção do interesse nacional, como exige a Lei do Pré-sal, envolve um trabalho interpretativo mais acurado, já que estar-se diante de um conceito jurídico indeterminado.
A depender do contexto político, da conjuntura econômica, do posicionamento partidário-ideológico do governo, os caminhos trilhados sob o pretexto de proteção dos interesses nacionais podem ser bastante diversos e contrapostos. Por isso, exige-se maior cuidado na apreciação desse critério nos casos concretos que se apresentem.
98 Lei Federal n.º 9.478, de 06 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.
99 Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: I - preservar o interesse nacional; II - promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; IV - proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia; V - garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal; VI - incrementar, em bases econômicas, a utilização do gás natural; VII - identificar as soluções mais adequadas para o suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País; VIII - utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis; IX - promover a livre concorrência; X - atrair investimentos na produção de energia; XI - ampliar a competitividade do País no mercado internacional. XII - incrementar, em bases econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional. XIII - garantir o fornecimento de biocombustíveis em todo o território nacional; XIV - incentivar a geração de energia elétrica a partir da biomassa e de subprodutos da produção de biocombustíveis, em razão do seu caráter limpo, renovável e complementar à fonte hidráulica; XV - promover a competitividade do País no mercado internacional de biocombustíveis; XVI - atrair investimentos em infraestrutura para transporte e estocagem de biocombustíveis; XVII - fomentar a pesquisa e o desenvolvimento relacionados à energia renovável; XVIII - mitigar as emissões de gases causadores de efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes, inclusive com o uso de biocombustíveis.
Ademais disso, essa exceção criada no regime de contratação do Pré-sal, a despeito do discurso defendido durante a aprovação legislativa, e a exemplo do que ocorre com a obrigatoriedade de participação da Petrobras em todos os consórcios e de ser operadora única em todos os blocos, ambos já comentados neste trabalho, parece criar mais obstáculos do que benesses ao setor.
Os vieses mais aparentes dos obstáculos criados pelo instituto da contratação