5 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA E LIVRE CONCORRÊNCIA
5.2 IMPACTOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA À CONCRETIZAÇÃO DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
A Constituição Federal não é afeita à consolidação de monopólios, sobretudo no que concerne aos monopólios privados, inclusive prevendo que a lei irá reprimir e punir o abuso do poder econômico que visar a dominação de mercados, mas criou a possibilidade de monopólio público nos casos em que estão presentes relevante
interesse coletivo e a necessidade de preservar a segurança nacional220.
Desse modo, conforme já fora visto, a Constituição Federal, em seu art. 177,
§1º221, estatui como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 9/95, que flexibilizou o antigo monopólio da Petrobras sobre a produção de petróleo no país.
A referida emenda ao texto constitucional teve por objetivo a implementação de um ambiente atrativo à concorrência no setor petrolífero, já que a relativização do monopólio estatal permitiu a participação de agentes econômicos privados nas
atividades econômicas desenvolvidas em toda a cadeia produtiva do petróleo222.
Nessa condição, portanto, cabe à União explorar diretamente a produção de petróleo no país ou contratar com empresas privadas ou estatais para que realizem tal trabalho, mediante remuneração na forma fixada em lei.
219 Propostas de Emenda ao Projeto de Lei n.º 16, de 2010, feitas pelo Senador Adelmir Santana disponíveis em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/75184.pdf> e <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/75183.pdf>. Acessado em: 08 ago. 2016. 220 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 805.
221 Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
222 VIANA, Camila Rocha Cunha. A evolução do monopólio do petróleo e o novo marco regulatório do Pré-sal. In: Revista Brasileira de Direito do Petróleo, Gás e Energia. v. 3. p. 165-196. Rio de Janeiro, 2012. p. 181.
Desde então, a produção de petróleo no Brasil experimentou uma rápida e consistente aceleração, passando de 868 mil barris de petróleo por dia no ano de 1997
para mais de 2 milhões de barris de petróleo por dia no ano de 2009223.
Esse crescimento na produção se deu, inegavelmente, em decorrência da abertura do setor às empresas privadas, criando um desejável ambiente de
concorrência e competição no setor, que alavancou os investimentos em pesquisa224,
desenvolvimento de tecnologias e otimização de custos na produção.
A Figura 8225 e a Figura 9226, logo abaixo, demonstram a acentuada evolução
na produção de petróleo no Brasil no período imediatamente posterior à flexibilização do monopólio da atividade petrolífera, entre os anos de 1997 e 2009.
223 Dados retirados do Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo e do Gás Natural 2007 e do Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível 2010, ambos elaborados pela ANP e disponíveis, respectivamente em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=1090> e <http://www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=33213>. Acessado em: 8 jul. 2015.
224 Segundo o Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível 2013, elaborado pela ANP, o investimento obrigatório em pesquisa e desenvolvimento (P&D) chegou, no ano de 2012, a 1,2 bilhão de reais. Dados disponíveis em: <http://www.anp.gov.br/?dw=68644>.
225 Gráfico retirado do Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo e do Gás Natural 2007, elaborado pela ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=1090>. Acessado em: 8 jul. 2015. 226 Gráfico retirado do Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível 2010, elaborado pela ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=33213>. Acessado em: 8 jul. 2015.
Figura 8 – Produção de petróleo no Brasil (1997 – 2006) Fonte: Anuário Estatístico da ANP 2007
A abertura do mercado, ao contrário do que se possa imaginar inicialmente, também foi bastante saudável para a Petrobras, antiga detentora do monopólio na exploração das jazidas. Apenas a título de ilustração, o valor de mercado da estatal pulou de 56 bilhões de reais em 2001 para 430 bilhões de reais em 2007, e os investimentos subiram de 21,1 bilhões de reais em 2004 para 45,5 bilhões de reais em 2007227.
A Figura 10228 e a Figura 11229, logo adiante, demonstram graficamente a evolução patrimonial da Petrobras nos anos seguintes à flexibilização do monopólio
227 Dados retirados do Relatório Anual da Petrobrás 2005 e do Relatório Anual da Petrobrás 2007,
disponíveis, respectivamente, em:
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0C C0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.petrobras.com.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.j sp%3FfileId%3D8A15839842B3B5F60142C440FC3E2F12&ei=ja1rU7WDHojmsASj04IY&usg=AFQjC NE1vMpqY5JnpJq5xM-bnOU_LhYkYw&sig2=g1Wr7LvEY6pIyNCxS3h11g> e <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0C C0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.petrobras.com.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.j sp%3FfileId%3D8A15839842B3B5F60142C446D76437CB&ei=HKlrU6buNqqtsQTb7IGwBQ&usg=AF QjCNFoQKGxXJUnEjzFEKzN6yvWR_sFlw&sig2=NpU59FSmsTeUMhn25zAj5w>. Acessado em: 8 jul. 2015.
228 Gráfico retirado do Relatório Anual da Petrobrás 2005. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0C C0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.petrobras.com.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.j sp%3FfileId%3D8A15839842B3B5F60142C440FC3E2F12&ei=ja1rU7WDHojmsASj04IY&usg=AFQjC NE1vMpqY5JnpJq5xM-bnOU_LhYkYw&sig2=g1Wr7LvEY6pIyNCxS3h11g>. Acessado em: 8 jul. 2015. 229 Gráfico retirado do Relatório Anual da Petrobrás 2007. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0C C0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.petrobras.com.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.j sp%3FfileId%3D8A15839842B3B5F60142C446D76437CB&ei=HKlrU6buNqqtsQTb7IGwBQ&usg=AF QjCNFoQKGxXJUnEjzFEKzN6yvWR_sFlw&sig2=NpU59FSmsTeUMhn25zAj5w>. Acessado em: 8 jul. 2015.
Figura 9 – Produção de petróleo no Brasil (2000 – 2009) Fonte: Anuário Estatístico da ANP 2010
da indústria do petróleo, especificamente entre os anos de 2001 e 2007, quando a estatal experimentou grande incremento no seu valor de mercado.
O lucro líquido da empresa também saltou bastante no período após a abertura do mercado, passando de 9,8 bilhões de reais no ano de 2001, para 33,3
bilhões de reais no ano de 2011230.
230 Dados retirados do Relatório Anual da Petrobrás 2005 e do Relatório Anual da Petrobrás 2014,
disponíveis, respectivamente, em:
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0C C0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.petrobras.com.br%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.j sp%3FfileId%3D8A15839842B3B5F60142C440FC3E2F12&ei=ja1rU7WDHojmsASj04IY&usg=AFQjC NE1vMpqY5JnpJq5xM-bnOU_LhYkYw&sig2=g1Wr7LvEY6pIyNCxS3h11g> e < http://www.investidorpetrobras.com.br/download/2940>. Acessado em 03 jul. 2015.
Figura 10 – Valor de Mercado da Petrobras (2001 – 2005) Fonte: Relatório Anual da Petrobrás 2005
Figura 11 – Valor de Mercado da Petrobras (2003 – 2007) Fonte: Relatório Anual da Petrobrás 2007
Esses índices passaram a ter movimento de queda principalmente a partir do ano de 2013, diante da crise financeira enfrentada pela economia brasileira, em decorrência de crise econômica mundial, e em virtude dos escândalos de corrupção ocorridos dentro da Petrobras, que passaram a ser descobertos pelo MPF e abalaram a credibilidade e o valor de mercado da estatal, conforme já exposto anteriormente.
Inegável é que, os índices apontados acima demonstram como a abertura do mercado também foi benéfica para os resultados da Petrobras. Tudo isso resultado dos esforços internos a que se viu obrigado a despender para sobreviver no ambiente de competição. A empresa teve que reorganizar suas estruturas internas e reordenar os investimentos para fazer frente às necessidades de desenvolvimento tecnológico, diante da concorrência no setor para a arrematação de campos de exploração nos leilões promovidos pela ANP.
Nesse sentido, a partir do ano de 1999, foram realizadas mudanças profundas na organização da empresa, visando implantar internamente uma cultura empresarial que ajudasse a lidar com a concorrência. Para isso, a empresa, em suma, resgatou o
planejamento estratégico e readequou a sua estrutura organizacional231, realinhando
seus procedimentos e adequando-os às modernas estratégias de governanças, que tinham sido deixadas de lado durante as décadas de acomodação trazidas pelo monopólio do setor.
Nesse ponto, convém ressalvar que o papel do Estado como interventor na
economia, conforme previsto no art. 170, IV, da Constituição Federal232, é de garantir
a livre concorrência. É do Estado a função de criar mecanismos de intervenção na ordem econômica que sejam capazes de frear práticas que impeçam a livre concorrência, quando determinado agente utiliza-se de seu poderio econômico para dominar o mercado e para obter lucros vultosos.
Para garantir a livre concorrência deve-se estimular a entrada de novos agentes econômicos no mercado, estabelecendo novas formas de competição por
meio da intervenção estatal na economia233 para a adoção de políticas econômicas
231 FELIPE, Ednilson Silva. Mudanças institucionais e estratégias empresariais: a trajetória e o crescimento da petrobras a partir da sua atuação no novo ambiente competitivo (1997-2010). Tese – Doutorado em Economia. Rio de Janeiro: UFRJ/IE, 2010. Programa de Pós Graduação em Economia da Indústria e da Tecnologia. Rio de Janeiro: UFRJ/IE, 2010. p. 26/27.
232Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência;
233 SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 44.
que beneficiem esse fim. Garantir a prestação livre de uma empresa perante as
outras234, mas sem impedir o bom funcionamento destas no mercado.
Não se olvida que o desenvolvimento econômico de um país depende de inúmeros fatores, ligados às mais diversas e complexas relações sociais e econômicas. Contudo, há de se ressaltar que o processo de desenvolvimento econômico tem na livre iniciativa e na livre concorrência os seus componentes mais importantes235.
O enfraquecimento da concorrência é veementemente condenado pela ordem constitucional vigente e nasce do capitalismo monopolista, sendo a garantia à livre concorrência não somente um dos princípios da ordem econômica, mas, sobretudo,
um fator de intervenção do Estado na economia236. Contudo, nem sempre os ditames
constitucionais são suficientes para garantir o funcionamento normal da concorrência
nos mercados modernos237.
No entanto, o que se vê no tocante à possibilidade de contratação direta da Petrobras no Pré-sal, quanto à possibilidade de sua utilização inadequada, é o Estado intervindo na economia em sentido diametralmente oposto ao que determina o texto constitucional.
Na verdade, o instrumento serviu até o momento para que, sempre que julgar oportuno para o interesse nacional, a União possa dispensar a licitação para a contratação da Petrobras para operar em campos do Pré-sal, sem que seja levado a cabo a necessária analise acerca dos possíveis impactos que esse procedimento pode causar para a concorrência no setor, como uma grave lesão ao princípio da livre concorrência.
Como a contratação direta da Petrobras no Pré-sal depende apenas de indicação do CNPE que irá avaliar quais campos deverão ter sua exploração entregues diretamente para a Petrobras unicamente com base no interesse nacional, pode haver na prática uma insegurança jurídica a afetar a concorrência no setor,
234 STOBER, Rolf. Direito administrativo econômico geral. São Paulo: Saraiva, 2012. Versão digital. 235 SILVEIRA NETO, Otacílio dos Santos. A livre concorrência e a livre-iniciativa como instrumentos de promoção do desenvolvimento: a função estabilizadora da intervenção do Estado no domínio econômico. In: Revista de Direito Público da Economia., Belo Horizonte, ano 11, n. 42. p. 123-139. abr/jun 2013. p. 128.
236 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 795.
237 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 25.
levando-se em consideração a indeterminação legal do conceito de interesse nacional a ensejar a adoção de inadequado juízo discricionário, conforme já exposto.
Ademais, há que se levar em conta a capacidade e robustez financeira da Petrobras frente aos investimentos necessários para as operações no Pré-sal, em enormes profundidades. Como se sabe, a estatal é operadora obrigatória de todos os
campos do Pré-sal, conforme determina o art. 4º, da Lei nº 12.351/10238, como
também é garantida à petroleira brasileira a participação mínima de 30% em todos os
consórcios em operação no Pré-sal, consoante fixado no art. 10, III, “b”239, da
mencionada lei.
Essas medidas legais, que visam à garantia da participação da estatal nos lucros provenientes do Pré-sal e, ainda, à proteção da riqueza proveniente dessas reservas petrolíferas para que gerem arrecadação para o país, somadas à contratação direta podem, se mal manejadas, sobrecarregar a Petrobras, tendo em vista os enormes investimentos que a empresa terá que fazer simultaneamente, quando os campos do Pré-sal estiverem em pleno funcionamento.
Não de hoje que a Petrobras vem enfrentando dificuldades financeiras, tendo nos últimos anos aumentado vertiginosamente o seu endividamento, quando passou de um endividamento líquido de 61 bilhões de reais em 2010 para 392 bilhões de reais em 2015240.
Esse crescimento da dívida, seis vezes maior em cinco anos, é resultado da necessidade de investimentos que a empresa passa para acompanhar o desenvolvimento tecnológico do setor e para continuar sendo competitiva no mercado petrolífero. Além disso, a crise econômica por qual passa a empresa, diminui o faturamento e aumenta a necessidade de obtenção de crédito para fazer frente às despesas.
238 Art. 4o A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurado, a este título, participação mínima no consórcio previsto no art. 20.
239 Art. 10. Caberá ao Ministério de Minas e Energia, entre outras competências: [...] III - propor ao
CNPE os seguintes parâmetros técnicos e econômicos dos contratos de partilha de produção: [...] c) a participação mínima da Petrobras no consórcio previsto no art. 20, que não poderá ser inferior a 30% (trinta por cento);
240Dados retirados do Relatório Anual da Petrobrás 2012 e do Relatório da Administração
Petrobras 2015. Disponíveis respectivamente em:
<http://www.petrobras.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8AF6052E409D494E0140A20C 77D920F4> e <http://www.investidorpetrobras.com.br/download/3852>. Acessado em: 08 out. 2016.
A Figura 12241 e a Figura 13242, colacionadas a seguir, retratam graficamente a vertiginosa elevação do endividamento da Petrobras no período compreendido entre os anos de 2008 e de 2015, conforme explicitado anteriormente.
Em se confirmando essa tendência de elevação no endividamento, os impactos poderão ser sentidos diretamente no mercado brasileiro, quando a Petrobras poderá ser a única responsável pela exploração e produção, em todos os níveis de
241 Gráfico retirado do Relatório Anual da Petrobrás 2012. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8AF6052E409D494E0140A20C 77D920F4>. Acessado em: 08 out. 2016.
242 Gráfico retirado do Relatório da Administração Petrobras 2015. Disponível em: <http://www.investidorpetrobras.com.br/download/3852>. Acessado em: 08 out. 2016.
Figura 12 – Endividamento da Petrobras (2008 – 2012) Fonte: Relatório Anual da Petrobrás 2012
Figura 13 – Endividamento da Petrobras (2011 – 2015) Fonte: Relatório da Administração Petrobrás 2015
operação, de diversos campos do Pré-sal, que poderão ser entregues à estatal por meio da contratação direta aqui estudada.
Além de sobrecarregar a estatal, essa política pode ferir gravemente a livre concorrência. Como se sabe, não há monopólio apenas quando uma empresa detém 100% do mercado, mas também quando a empresa domina uma parcela relevante do mercado, ao ponto de seus concorrentes restarem tão minimizados que não
influenciam no mercado243.
No caso do Pré-sal, essa tendência pode se confirmar, no sentido da dominação pela Petrobras, com o agravante de que esse monopólio poderá decorrer da atuação do Estado, exatamente de quem se esperava uma atuação intervencionista para evitar a formação de monopólios, em suma, garantir a livre concorrência, nos termos vistos alhures.
Por isso, tamanha é a importância em se reger de forma adequada o procedimento de escolha das ocasiões em que será utilizada a contratação direta da Petrobras, devendo estar restrita apenas aos casos de estrito interesse nacional, não havendo margem de discricionariedade para a utilização do instituto em outros casos (inclusive escolhas políticas), senão aqueles estritamente previstos na legislação.
243 FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial: as estruturas. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 144.
6 CONCLUSÕES
Indiscutível a importância do setor petrolífero no Brasil. Os hidrocarbonetos fluidos representam grande fonte de riqueza para o país, daí porque se justifica a atenção que tem recebido da Administração Pública em todas as suas esferas. Várias foram as modificações legislativas vivenciadas nos últimos anos e a intensificação do trabalho regulatório com o objetivo de melhor ordenar a exploração dessa riqueza, com vistas a garantir o desenvolvimento nacional.
Importância singular também tem a Petrobras, sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Federal Indireta, que conta com investimentos estatais e atua no setor petrolífero. Dada a singularidade do setor econômico em que atua, se justifica a importância dada a estatal pelo setor político, com várias tentativas de melhorar o seu desempenho no setor.
Consequência desse cenário foi o estabelecimento da regra que possibilita a realização da contratação direta da Petrobras no Pré-sal, instituto analisado neste trabalho, como tentativa de permitir a destinação de blocos diretamente à estatal sem a realização de certame licitatório, como ocorre anteriormente com todos os campos petrolíferos.
A implementação desta medida legislativa foi defendida sob o argumento de se destinar os melhores blocos do Pré-sal para a operação por parte da Petrobras, já que a empresa se trata de um braço do Estado a atuar diretamente na economia. Com isso, estar-se-ia preservando o crescimento da empresa, o desenvolvimento do setor e, por conseguinte, os melhores interesses nacionais.
Contudo, o presente trabalho mostrou que, a forma de utilização de tal privilégio é ponto que merece grande atenção da Administração, de modo a evitar que um instituto criado sob o argumento de fomentar o desenvolvimento do país acabe por causar consequências negativas e indesejáveis. Deveras, o CNPE, órgão federal a quem incube a indicação dos blocos a serem contratados diretamente, deve ampliar e sofisticar os métodos de elaboração dos critérios que possam vir a motivar a contratação direta da Petrobras.
O critério meramente econômico, aferido a partir das cifras a serem geradas para os cofres públicos a partir do excedente em óleo e do pagamento de royalties, como ocorreu na decisão tomada na reunião ordinária de 24 de junho de 2014, não
parece ser o mais adequado para determinar a tomada de decisão tanto a favor quanto contra a contratação direta.
Isso porque existem outras variáveis a serem levadas em consideração antes da tomada desta decisão, sobretudo no tocante ao impacto que a não realização do certame licitatório pode causar à arrecadação do Estado e ao ritmo de investimentos no setor do Pré-sal, em virtude do enfraquecimento da concorrência. Assim, a análise deve ser bem mais profunda e minuciosa.
Ademais, os critérios apontados pela Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010, para a autorização da contratação direta, quais sejam a conservação do interesse nacional e o cumprimento dos objetivos da política energética nacional, são de difícil aferição em cada caso concreto, dado que se configuram como conceitos jurídicos indeterminados. Tal fato, ao contrário do que se possa imaginar inicialmente, retira da Administração qualquer poder discricionário no tocante à decisão.
Na verdade, o caso enseja a adoção de uma medida que se adeque ao direito aplicável ao caso, sendo exigida da Administração a aplicação da única decisão considerada correta diante da conjuntura apresentada. Assim, não existindo margem de escolha ao gestor, a pesquisa e o levantamento de dados devem ser completos e criteriosos para que a medida a ser adotada seja a correta para o caso.
Independente da discussão acerca da possibilidade de revisão judicial da decisão tomada pela Administração, a indicação de blocos do Pré-sal para a