3 A CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL E O INTERESSE NACIONAL
3.2 A DIFÍCIL TAREFA DE DEFINIR O “INTERESSE NACIONAL” NA CONTRAÇÃO DIRETA
princípios constitucionais atinentes à atuação da Administração Pública e incidentes sobre os procedimentos licitatórios, bem como acerca da concretização da livre concorrência no setor, os quais serão tratados oportunamente no presente trabalho.
Ademais, outra dificuldade imposta aos resultados esperados do Pré-sal, ainda sem adentrar à análise central sobre a pertinência do instituto da contratação direta no caso do Pré-sal, é de cunho eminentemente prático, enfrentada quando da verificação do preenchimento ao critério do interesse nacional na indicação e na escolha de um determinado bloco para a contratação direta com a Petrobras, conforme delineado adiante.
3.2 A DIFÍCIL TAREFA DE DEFINIR O “INTERESSE NACIONAL” NA CONTRAÇÃO DIRETA
A análise do texto legal, nos exatos termos do art. 12, da Lei Federal n.º 12.351, de 22 de dezembro de 2010, demonstra que o legislador deixou a cargo da Administração, na figura do CNPE, a verificação de forma objetiva do atendimento à preservação do interesse nacional para a determinação dos casos em que se procederá com a contratação direta da Petrobrás para operar determinado bloco do Pré-sal.
Ademais, o referido dispositivo legal, não só destinou ao CNPE o papel de propor ao Presidente da República aqueles casos em que será possível a efetivação da contratação direta, como também deixou a cargo desse órgão colegiado a definição dos parâmetros contratuais para a sua concretização.
Assim, os critérios estabelecidos legalmente fincaram as balizas para a escolha dos casos em que se dará a contratação direta. Desse modo, essa modalidade de contratação se dará quando for necessária para a conservação do interesse nacional e para o cumprimento dos demais objetivos da política energética nacional, conforme já comentado.
Nesse esteio, principalmente no que se refere à preservação do interesse nacional, tem-se que o trabalho de verificação da sua pertinência em cada caso concreto é mais dificultoso. Isso porque o legislador não se ocupou de delimitar de forma minuciosa em quais ocasiões se estaria diante da necessidade de preservação do interesse nacional a ensejar a contratação direta da Petrobras.
O legislador também não se dedicou a determinar os critérios práticos que devem ser utilizados pelo CNPE para verificar se o bloco do Pré-sal sob análise em determinado caso se encaixa ou não no imperativo de necessária contratação direta da Petrobras para resguardara o interesse nacional. Tal trabalho ficou, como dito, a cargo do órgão da União enquanto aplicador da norma.
Essa manobra do legislador, adotando o que se costuma chamar de conceito jurídico indeterminado no texto legal, relega ao aplicador da norma o encargo de verificar, caso a caso, as hipóteses em que se deve aplicar as determinações nela contida. Ou seja, no caso sob análise, cabe ao CNPE verificar quando a contratação direta da Petrobras atenderá à preservação do interesse nacional, inclusive indicando os critérios para essa aferição.
O texto normativo, sobretudo em virtude do rigor do seu procedimento de elaboração e aprovação, não acompanha os avanços e as modificações das relações sociais. Por isso, muitas vezes, são empregados termos com certa fluidez e flexibilidade interpretativas, de modo a garantir maior objetividade ao processo de aplicação100.
Essa técnica legislativa é utilizada para emprestar de forma proposital uma linguagem vaga ao texto legal, de modo a possibilitar ao aplicador da norma um ajuste à realidade, que pode se modificar de forma mais ágil, ou à situações ainda pouco conhecidas do legislador. Com isso, fica o intérprete com condições de adequar a legislação às condições sociais, políticas e econômicas do momento em que se
apresenta o caso concreto101.
Parte da doutrina, por outro lado, aponta que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados é, na realidade, um recurso amplamente utilizado pelos legisladores quando não se quer tomar uma decisão política exata sobre determinado
100 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 106.
101 FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 138-139.
assunto. Isso por ocorrer por falta de apoio e força política em determinado setor para aprovar a medida ou por interesses advindos de influência das partes interessadas durante o processo legislativo102.
Portanto, a utilização de conceitos jurídicos indeterminados em textos de leis não seria resultado apenas de atecnia no procedimento legislativo ou, ainda, de meras e ingênuas indeterminações normativas. Na verdade, esses termos com significação indeterminada são resultados das relações de políticas ocorridas durante o processo legislativo e necessárias aos jogos de poder existentes na sociedade.
Nessa ótica, a Petrobras seria a beneficiada com a inclusão desse conceito jurídico indeterminado na Lei do Pré-sal, posto que a dificuldade em realizar a sua interpretação e aplicação aos casos práticos viria a beneficiar a empresa com a possibilidade de aumentar o número de contratações sem a participação em procedimento concorrencial.
Logo será demonstrado, contudo, que tal entendimento é equivocado. Isso porque a indeterminação do texto legal não possibilita a ampliação infundada da margem de discricionariedade do gestor. Além disso, o excesso de utilização do instituto da contratação direta poderá ser maléfico à própria Petrobras, pois exigiria um nível de investimentos sufocante para a saúde financeira da empresa e atingiria negativamente a saudável concorrência do setor.
Nesse caso, o processo de aplicação da norma poderia vir a gerar controvérsias, pois a margem de apreciação do aplicador não se submete a critérios
tão objetivos103. Essa problemática, numa primeira visão, faz parecer que o poder de
decisão do CNPE quanto à indicação de blocos do Pré-sal para a contratação direta, estaria atrelado ao amplo poder discricionário atribuído à administração.
Em ato contínuo, essa visão leva ao entendimento de que, em todos os casos levados à apreciação do CNPE quanto à contratação direta, seria possível a livre adoção de qualquer decisão por parte do CNPE sob o viés da proteção do interesse nacional, seja pela contratação direta da Petrobras, seja pela execução do regular procedimento licitatório, a depender simplesmente da deliberação do Conselho.
102 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 213/214.
103 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 214
Contudo, embora parte da doutrina divirja a esse respeito, com destaque para
Celso Antonio Bandeira de Mello104, tal entendimento, não apenas no caso aqui
estudado, como em qualquer caso de aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, não deve prosperar.
Isso porque há de se atentar que, ao contrário do anteriormente cogitado, durante o processo de concretização da norma com certo grau de indeterminação, não está o aplicador livre para tomar qualquer decisão, como se poderia imaginar, mas sim vinculado à produção da solução mais adequada e única para o caso
concreto, conforme o direito vigente105.
Com efeito, é dizer que, embora os conceitos indeterminados tragam em seu bojo um certo grau de indeterminação quanto ao seu conteúdo, eles não conduzem a
soluções indeterminadas em cada caso concreto106. Na verdade, ao aplicar conceitos
jurídicos indeterminados previstos no texto legal para a solução de alguma problemática, a Administração está exercendo um juízo de legalidade e não de discricionariedade107. Não há que se falar, portanto, em escolha entre alternativas
adequadas, mas somente na adoção da única decisão cabível108.
A discricionariedade deixada a cargo do CNPE pelo legislador no caso sob análise se limita à possibilidade de indicar ou não ao Presidente da República blocos para a realização da contratação direta com a Petrobras. Contudo, a escolha por uma dessas opções não é de livre escolha do CNPE, que está vinculado à adoção da melhor medida, tendo em vista a preservação do interesse nacional.
Nesse passo, pode-se dizer que há espaço para o exercício de juízo de discricionariedade apenas quando a análise do caso concreto apontar duas ou mais soluções corretas e justas, devendo o aplicador escolher dentre elas. Quando não se
104 A esse respeito, Celso Antonio Bandeira de Mello defende que, na aplicação de regra com certo grau de indeterminação ao caso concreto, pode se chegar a mais de uma solução aceitável e correta, daí porque defende que esse exercício de aplicação está diretamente ligado ao poder discricionário da Administração, em posicionamento contrário àquele defendido neste trabalho, embora ambos concordem que o aplicador da norma deve perseguir o resultado ótimo diante das peculiaridades do caso que se apresente. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 22-23 e 32).
105 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.p. 215.
106 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNÉNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 2000. p. 113.
107 GRAU, Eros Roberto. Direito, conceito e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1988. p.74
108 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 109/110.
mostrar margem de escolha, restando disponível apenas uma decisão correta e justa,
não há que se falar em discricionariedade109.
No caso em tela, fica claro que caberá ao intérprete da norma indicar apenas uma solução: se o conjunto de dados e estudos apontarem para a obtenção de benefícios para o interesse nacional, deverá ser indicada a contratação direta, caso contrário, o bloco deverá ser disponibilizado em procedimento licitatório. Não há, portanto, margem de discricionariedade.
Na prática, portanto, importa dizer que, cabe obrigatoriamente ao CNPE indicar ao Presidente da República a contratação direta da Petrobras nos casos em que, invariavelmente, seja necessária a adoção dessa medida para a preservação da segurança nacional, não sendo permitida a escolha por decisão diversa, que não seja a mais acertado para o caso.
A adoção de posicionamento que não o adequado para o caso macula o procedimento, já que não se está diante de uma escolha discricionária dentre as opções mais adequadas, mas sim em um trabalho de identificação da posição correta para a situação apresentada.
Ademais, é de se notar que a escolha dos critérios para a tomada de decisão a partir de um conceito jurídico indeterminado deve ser baseada em parâmetros legais, não aleatórios, de modo a se garantir que a decisão tomada seja a única e a adequada para aquele caso. Todas as variáveis legais e fáticas devem ser analisadas minuciosamente para que a decisão adotada reflita a medida correta a ser tomada naquele momento e naquelas circunstâncias.
Até o presente momento, não houve a utilização desse instituto para a contratação direta da Petrobras com o objetivo de inaugurar a produção em campos de petróleo do Pré-sal ainda fora de operação.
Contudo, o CNPE realizou, em 24 de junho de 2014, reunião ordinária110, na
qual foi colocada em pauta a discussão acerca da contratação direta da Petrobras para operar, em regime de partilha de produção, a extração de volumes excedentes
109 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 106. p. 107.
110 Ata da 28ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, realizada em
24 de junho de 2014, disponível em:
<http://www.mme.gov.br/documents/10584/1819973/CNPE_Memoria_28_Reuniao_24062014_Final.p df/bb840f3b-878d-448a-a51a-bd1a7a13445a>. Acessado em: 4 jul. 2015.
em área anteriormente concedida em regime de cessão onerosa111 à Petrobras, conforme permite o já citado art. 12, da Lei Federal n.º 12.315, de 22 de dezembro de 2010.
As áreas incluídas na proposta tratada naquela ocasião foram Búzios, com volume estimado entre 6,5 bilhões e 10 bilhões de barris de petróleo, Entorno de Iara, com volume estimado entre 2,5 bilhões e 4 bilhões de barris de petróleo, Florim, com volume estimado entre 300 milhões e 500 milhões de barris de petróleo, e Nordeste de Tupi, com volume estimado entre 500 milhões e 700 milhões de barris de petróleo. Ao todo, a estimativa de produção da área ofertada foi em torno de 9,8 bilhões a 15,2 bilhões de barris de petróleo.
Naquela oportunidade o CNPE, valendo-se do permissivo legal, defendeu a importância da contratação direta da Petrobras como meio para a preservação do interesse nacional e cumprimento dos objetivos da política energética nacional. Para tanto, foram apresentados números que demonstravam a arrecadação para os cofres da União na casa dos 642 bilhões de reais, auferida em royalties e em excedente em óleo, caso fosse confirmada a contratação direta.
Após a exposição de motivos, restou decidido que seria realizada a contratação direta da Petrobras no referido caso, a teor do que dispõe o art. 12, da Lei Federal n.º 12.315, de 22 de dezembro de 2010, tendo em vista os critérios econômicos adotados para a aferição da existência de conservação do interesse nacional com a consecução desta medida.
É de se notar que a discussão realizada no âmbito do CNPE, neste caso, limitou-se apenas aos aspectos financeiros relacionados à contratação direta, mais especificamente ao volume de arrecadação que seria gerado de forma imediata à União.
Assim, embora os números relacionados à arrecadação sejam favoráveis, não se discutiu na ocasião os benefícios que poderiam ser gerados a maior, caso o bloco a ser explorado fosse levado a leilão. Não houve uma análise comparativa de dados e perspectivas de mercado para aferir se aquela decisão adotada era realmente a adequada para o caso.
111 O regime de cessão onerosa é regulamentado pela Lei Federal n.º 12.276, de 30 de junho de 2010, que autoriza a União a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal, e dá outras providências.
Não consta da ata da reunião em comento, por exemplo, qualquer estudo que aponte a estimativa do valor que poderia ser auferido com o bônus de assinatura, previsto no regime de partilha de produção, caso o procedimento licitatório fosse realizado, nem mesmo qual a estimativa do percentual de participação da União no excedente em óleo, na hipótese de realização do certame.
Percebe-se da análise do citado caso, portanto, que o CNPE tem agido como se a decisão a ser adotada no tocante à contratação direta da Petrobras fosse discricionária, ou até mesmo arbitrária, ao contrário do que deve ser feito, conforme demonstrado anteriormente. A aparente falta de profundidade nas discussões e nos dados levantados, leva a crer que a decisão adotada é meramente política e tomada entre a opção de submeter ou não o bloco ao leilão, de forma discricionária.
Contudo, este não é o procedimento mais adequado. Na oportunidade, seria necessário que o CNPE assumisse a única decisão correta quando da análise do caso e não a decisão que julgue mais pertinente para o momento, como pareceu ter ocorrido na reunião em comento.
Não cabe ao CNPE, repise-se, exercer juízo de escolha dentre as opções possíveis que se apresentam. Há, na verdade, que identificar qual é a única escolha cabível naquela situação para que os objetivos propostos pela política energética nacional e estabelecidos em lei sejam inevitavelmente alcançados.
Para isso, não se olvida de que a indicação de um bloco para a contratação direta deve ser precedida de estudos mais profundos, que não mostrem apenas as vantagens econômicas imediatas trazidas pelo instituto previsto na legislação. Mas que também verifique se a submissão do bloco ao regime de licitação não seria mais benéfico do ponto de vista macroeconômico, fomentando a concorrência no setor, o desenvolvimento tecnológico, o oferecimento de lances mais vantajosos para o Estado (em bônus de assinatura e excedente em óleo), resultando em maior crescimento do setor e efetivo fortalecimento da política energética nacional.
Tais cuidados são fundamentais para a lisura do procedimento e o sucesso do setor em longo prazo. A contratação direta no setor, enquanto vigente, deve ser encarada como uma exceção, permitida pela legislação, mas contrária à regra geral constitucional e legal que determina a submissão das contratações ao procedimento licitatório adequado. Por esse motivo, também, que a justificação para se recorrer a essa exceção legal que permite a contratação direta deve ser amplamente criteriosa.
A esse respeito, vale destacar a análise realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), órgão de fiscalização no âmbito federal, acerca da referida decisão
adotada pelo CNPE. Sobre o caso foi aberto o Processo n.º 2460720142112, cujo
objeto era realizar acompanhamento da outorga de blocos para exploração e produção de petróleo e gás natural, pelo regime de partilha de produção em áreas do Pré-sal, mediante proposta do Ministério de Minas e Energia para a contratação direta da Petrobras, aprovada pelo CNPE.
A conclusão adotada pelo TCU no acórdão113 proferido em 12 de novembro
de 2014 reafirma a insuficiência técnica dos fundamentos que embasaram a decisão tomada pelo CNPE no sentido de se realizar a contratação direta da Petrobras no caso sob análise.
Na ocasião, o Ministro José Jorge, relator do processo, argumentou que a rapidez com que o processo de avaliação acerca da contratação direta ocorreu, demonstra que a principal preocupação do CNPE foi com a antecipação de receitas para a União, já que a contratação direta dispensa a demora dos trâmites necessários ao procedimento licitatório.
Argumentou ainda, que a decisão pela contratação direta da Petrobras foi tomada com base em dados técnicos escassos, que não demonstravam, por exemplo, os riscos e incertezas no desenvolvimento dos projetos e a valoração da área. Também não restaram assentadas as diferenças entre os blocos ofertados para a contratação direta e a área de Libra, ofertada em leilão.
Essa postura, segundo apontou o TCU, não coaduna com o compromisso que o CNPE deveria ter de buscar os melhores resultados financeiros para o setor petrolífero. Por isso, ao final do processo, a Corte de Contas recomendou que o procedimento de contratação direta da Petrobras no presente caso apenas tivesse continuidade quando fosse efetivado o aprimoramento dos estudos técnicos que
subsidiaram o referido projeto114.
112 Informações acerca da tramitação do processo retiradas do site do TCU na internet. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?grupoPesquisa=JU RISPRUDENCIA&textoPesquisa=PROC:2460720142>. Acessado em: 18 nov. 2016.
113 Íntegra do acórdão disponível em:
<http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/imprensa/noticias/noticias_arquivos/024.607.pdf>. Acessado em: 18 nov. 2016.
114 TCU. Tribunal de Contas da União. Acórdão do Processo n.º 2460720142. Relatoria do Ministro
José Jorge. Disponível em:
<http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/imprensa/noticias/noticias_arquivos/024.607.pdf>. Acessado em: 18 nov. 2016.
Com efeito, ao contrário do ocorrido, todas as medidas técnicas devem ser adotadas para garantir plenas condições de análise pelo CNPE quanto à contratação direta da Petrobras. Apenas assim pode-se garantir que a decisão tomada pelo CNPE seja a única adequada ao caso, afastando qualquer juízo de discricionariedade ou escolha inadequada.
Caso o instituto continue a ser mal manejado, é possível que a Petrobras tenha uma demanda muito alta de investimentos que não possa cobrir e que o enfraquecimento da concorrência no setor leve à desaceleração dos investimentos e do desenvolvimento do Pré-sal, setor estratégico para a economia nacional.
Além disso, pode-se prever que o uso indiscriminado e infundado do instituto da contratação direta no Pré-sal instale um ambiente hostil aos demais investidores privados, de insegurança jurídica e imprevisibilidade, que resulte no afugentamento do capital do país, dentre tantas outras consequências que devem ser ponderadas quando da decisão acerca da contratação direta da Petrobras.
Ademais, efeito maléfico também pode ser a desaceleração da concorrência no setor, em resultado contrário aquele estabelecido na década de 1990 com a flexibilização do monopólio na exploração das jazidas de petróleo, dentre inúmeras outras complicações em cadeia, que não são almejadas para o setor e teriam um efeito contrário àquele desejado quando da edição da norma que prevê a possibilidade de contratação direta.
Assim, embora a destinação dos principais blocos para a Petrobras, empresa estatal, com capital nacional, pareça ser a decisão acertada para o fortalecimento da economia do país, restou demonstrado que tal medida não é a mais adequada para a preservação dos interesses nacionais, pois pode ter efeitos completamente reversos em médio e longo prazo.
Isso poderá ocorrer, pois o instituto poderá não ser bem utilizado pelo CNPE,