UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA NILO KATAOKA
A IDENTIFICAÇÃO DOS DELITOS TRIBUTÁRIOS COMO PREVENÇÃO E COMBATE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Palhoça 2017
NILO KATAOKA
A IDENTIFICAÇÃO DOS DELITOS TRIBUTÁRIOS COMO PREVENÇÃO E COMBATE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Nélio Herzmann Junior, Esp.
Palhoça 2017
NILO KATAOKA
A IDENTIFICAÇÃO DOS DELITOS TRIBUTÁRIOS COMO PREVENÇÃO E COMBATE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 07 de julho de 2017.
_________________________________________ Prof. e orientador Nélio Herzmann Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Prof. Hercílio E. Lentz, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa. Andreia Catine Cosme, Msc.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A IDENTIFICAÇÃO DOS DELITOS TRIBUTÁRIOS COMO PREVENÇÃO E COMBATE AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 07 de julho de 2017.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha esposa e meus filhos que me deram forças para a consecução do meu objetivo de concluir mais uma etapa da minha vida.
Um agradecimento especial para a Universidade Sul de Santa Catarina e seu corpo docente pelo pioneirismo, bem como em oferecer um curso de Direito reconhecidamente de excelência.
RESUMO
O crime de lavagem de dinheiro ganhou grande notoriedade ultimamente, apesar de já fazer parte da nossa história. Pode-se dizer que atualmente devido aos casos de corrupção e com as diversas operações fraudulentas, que estão sendo noticiados pela mídia, esses temas tornaram-se ainda mais interessantes. Desta feita, este trabalho fora elaborado com o objetivo de tecer alguns comentários acerca da origem do crime de lavagem de dinheiro, bem como o modus operandi dos agentes delitivos atuarem para, ocultar e/ou integrar ao seu patrimônio, os bens e valores oriundos das atividades, dando-se ênfase nos ilícitos tributários. O método de abordagem utilizado na pesquisa, conforme pensamento será o dedutivo. Como forma de exemplificar a metodologia adotada pelas organizações criminosas, foram expostas as formas que são mais empregados na atualidade pelos agentes delitivos, como forma de burlar as leis e os métodos de fiscalização do estado. Será possível verificar o caráter multifacetado e dinâmico deste crime, o que o torna um desafio para os órgãos responsáveis no combate e prevenção.
Palavras-chave: Lavagem de Dinheiro. Lei 9.613/1998. Lei 12.850/12. Delitos Tributários.
LISTA DE SIGLAS
CIA - Central Intelligence Agency
COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DRCI - Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro
GAFI - Grupo de Ação Financeira Internacional
LAB-LD - Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro
OCDE- Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico RERCT - Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária RFB – Secretaria da Receita Federal do Brasil
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 9 2 HISTÓRICO E DEFINIÇÃO ... 11 2.1 ORIGEM E HISTÓRICO ... 11 2.1.1 Convenção de Viena ... 13 2.2 DEFINIÇÃO ... 14
2.2.1 Evolução legal do crime de lavagem de dinheiro ... 16
2.3 ENTES RESPONSÁVEIS PELA PREVENÇÃO E COMBATE ... 17
2.3.1 GAFI - Grupo de Ação Financeira Internacional ... 18
2.3.2 COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras ... 19
2.3.3 O Grupo de Egmont ... 21
2.3.4 ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro ... 22
3 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO ... 24
3.1 ALGUMAS FORMAS E TENDÊNCIAS DA LAVAGEM DE DINHEIRO ... 24
3.1.1 Utilização de Negócios Legítimos... 25
3.1.2 Transações de Compra e Venda de Ativos ... 26
3.1.3 Operações com Paraísos Fiscais ... 29
3.1.4 Outras Formas ... 33
3.2 OS ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS E A LAVAGEM DE DINHEIRO ... 35
3.2.1 Da Percepção da Ocorrência do Crime Tributário ... 37
3.2.2 Indicadores de Branqueamento de Capitais Relativos a Particulares... 38
3.2.3 O Rastreamento da Movimentação Financeira pelo Fisco e o Sigilo Bancário ... 40
3.3 CONVENÇÃO MULTILATERAL SOBRE ASSISTÊNCIA MÚTUA
ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ... 43
3.4 DELAÇÃO PREMIADA... 45
3.5 REGULARIZAçÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR ... 47
4 CONCLUSÃO ... 51
1 INTRODUÇÃO
O entendimento da prática e do dinamismo da lavagem de dinheiro são de extrema importância para o estudo deste crime que tem tomado grandes proporções ao longo do tempo em razão das técnicas criminosas cada vez mais elaboradas e complexas, motivo pelo qual se tornou uma grande preocupação mundial.
No Brasil a questão do combate da lavagem de dinheiro está em evidência nos últimos anos, por conta de uma atuação crescente das instituições, fortalecidos também por mudanças legislativas recentes.
Alterações que dispõem sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores promovidos pela Lei nº 12.683/12 permitiram a punição da lavagem de dinheiro proveniente de qualquer origem ilícita. A redação anterior previa um rol taxativo de crimes que poderiam ser considerados antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro. Nesta seara estariam inseridos os crimes tributários.
Na mesma seara, o Brasil ratificou a Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, com vigor a partir de 1º de outubro de 2016. O mesmo possui 96 signatários, tornando-se mais um instrumento global para fortalecimento da cooperação e combate à evasão tributária, à ocultação de ativos e à lavagem de dinheiro.
Por outro lado, a recente publicação da Lei nº 13.254 de 2016, permitiu a regularização de recursos por brasileiros no exterior que não haviam sido declarados ao Fisco. Cabe, portanto, uma análise das possíveis implicações sobre o tema.
O método de abordagem utilizado na pesquisa, conforme pensamento será o dedutivo, que iniciará da identificação do crime de lavagem de dinheiro da sociedade a partir da realidade do espaço virtual e ao final, discutir acerca da suficiência ou não da tutela jurisdicional, nos casos em que há violação dos direitos da personalidade nesse contexto.
Com relação à natureza será utilizado o método qualitativo, advindo dos conceitos e teorias dos autores pesquisados, e o método de procedimento adotado será o monográfico.
A técnica de pesquisa será a bibliográfica, baseada em leis, doutrinas e jurisprudências.
Justifica-se a pesquisa por conta da quebra de paradigmas em relação ao sentimento de impunidade que sempre pairou em relação ao sistema judiciário
brasileiro, especialmente em relação aos chamados crimes do colarinho branco, que foram possíveis de serem identificados também por conta da crescente cooperação de informações sigilosas, antes não possíveis, entre os países signatários. Mediante o acesso aos conteúdos abordados, criamos uma sociedade mais consciente dos desafios existentes sobre o tema.
O enfoque é dado aos ilícitos tributários em decorrência da nova dimensão dada por conta da alteração promovida na Lei nº 9.613/98, por meio Lei nº 12.683/12. Inicialmente será traçado um histórico da origem do crime de lavagem de dinheiro, contextualizando-o tanto no plano mundial quanto no local. Após, serão apresentados os instrumentos disponíveis para a prevenção e combate.
O trabalho tem como objetivo geral o de efetuar uma análise conjuntural do país no que se refere ao combate ao crime de lavagem de dinheiro, traçando-se um paralelo com os mecanismos legais e institucionais existentes nos demais países, bem como instrumentos disponíveis de cooperação internacional.
Os objetivos específicos são, levantar os controles internos e as práticas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro no país e no exterior, bem como os meios existentes para cooperação internacional principalmente na questão tributária, abordando as recentes alterações legislativas e as suas possíveis implicações.
Este trabalho não visa esgotar o assunto, uma vez que se trata de um tema amplo e complexo, com dinâmica própria e que está em constante mutação. Contudo, o trabalho busca apresentar contribuições que possam elucidar algumas formas de combate ao crime de lavagem de dinheiro por meio da identificação de ilícitos tributários.
2 HISTÓRICO E DEFINIÇÃO
Com o fulcro de contextualizar sobre esse crime tão presente atualmente nas manchetes, será inicialmente analisada a sua origem histórica, que se deu nos Estados Unidos e na Itália. A partir desta análise, chega-se ao conceito do delito, que apesar de não ser unívoco na doutrina, converge sempre para um mesmo sentido. Será analisado o modelo de fases do delito elaborado pelo GAFI1, composto por três fases: colocação, ocultação e integração. Por fim, serão apresentados os principais entes responsáveis pelo combate ao crime de lavagem de dinheiro, que se iniciou com a Convenção de Viena de 1988, que surgiu da necessidade da harmonização jurídica internacional como forma de enfrentar o crime organizado transnacional, impulsionado principalmente pelo interesse das principais potências ocidentais na época.
2.1 ORIGEM E HISTÓRICO
O Crime de Lavagem de dinheiro é um tema que tem sido abordado constantemente no judiciário e pela imprensa, sendo a operação “Lava Jato”2, o ícone principal do momento, cujos desdobramentos farão parte da história política desta Nação.
Apesar de ser um crime atual a ideia de ocultar ou esconder dinheiro que provem de fontes ilícitas ou obscuras não é uma conduta nova. Existem relatos históricos desde a Bíblia Cristã, quando é contada a história de Ananias e sua mulher
1 O Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF) é uma organização intergovernamental cujo propósito é desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. (BRASIL, 2017b).
2 A operação Lava Jato é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro que o Brasil já teve. Estima-se que o volume de recursos desviados dos cofres da Petrobras, maior estatal do país, esteja na casa de bilhões de reais. Soma-se a isso a expressão econômica e política dos suspeitos de participar do esquema de corrupção que envolve a companhia. Disponível em
Safira que “venderam uma propriedade e ocultaram uma parte, dando apenas uma parcela aos apóstolos”. Há ainda os que defendem que a origem da lavagem de dinheiro teria ocorrido a mais de 3.000 anos na China, em decorrência de algumas práticas adotadas pelos comerciantes, na tentativa de proteger seus bens contra quem detinha o poder. (ANSELMO, 2013).
Os primeiros países do mundo a criminalizarem a lavagem de dinheiro foram a Itália e os Estados Unidos.
Na Itália, vivia-se o auge do denominado “ano de chumbo”, período em que as famosas “máfias italianas” dominavam as ações criminosas com o objetivo de desestabilizar o Estado. Uma das mais conhecidas máfias foram as “Brigadas Vermelhas” que após realizarem o sequestro (ocorrido em 16.03.1978) de um político do alto escalão do poder público desencadeou uma comoção internacional. Tal situação gerou a criação do Decreto-Lei nº 59 de 21 de março de 1978 que posteriormente veio a compor o Código Penal desse país. Essa norma “incriminou a substituição de dinheiro ou de valores provenientes de roubo qualificado, extorsão qualificada ou extorsão mediante sequestro” na tentativa de desestabilizar tais organizações criminosas que utilizavam essas medidas violentas para conseguir capital e se beneficiar de outras formas. (BRAGA, 2010a).
Nos Estados Unidos, o fortalecimento das organizações criminosas ocorreu após a edição de uma lei em 1919 de proibição ao transporte, venda ou produção de qualquer tipo de bebida alcoólica que tivesse em sua constituição um teor alcoólico superior a 0,5%3. Um dos mais famosos chefes do crime à época foi Alphonese Capone, ele conseguiu erguer uma fortuna com as bebidas ilegais e só foi preso em 1931 por sonegação fiscal. (BRAGA, 2010a).
As investigações na contabilidade da pessoa física e das empresas pertencentes a Al Capone mostraram que ele tinha despesas com pagamento de hotéis, contas de telefone, aquisição de roupas, entre outras, que eram absolutamente incompatíveis com a renda declarada ao Fisco. Em razão disso, Al Capone foi
3 Na história dos Estados Unidos, a Lei Seca, também conhecida como O Nobre Experimento ou Proibição (Prohibition), caracteriza o período de 1920 a 1933 durante o qual a fabricação, transporte e venda de bebidas alcoólicas para consumo foram banidas nacionalmente, como estipulou a 18ª emenda da Constituição dos Estados Unidos.(GONÇALVES, 2017).
processado por sonegação fiscal e condenado, em 1931, a onze anos de prisão. Única condenação que recebeu em toda a sua vida. (GONÇALVES, 2017).
Essa condenação de Al Capone, por um lado, foi uma importante lição para as autoridades de repressão ao crime, pois mostrou que o aspecto financeiro é muitas vezes o ponto vulnerável de organizações criminosas.
2.1.1 Convenção de Viena
A harmonização jurídica internacional como forma de enfrentar o crime organizado transnacional, em especial a lavagem de dinheiro, faz sentido lógico, porém tornou-se realidade em função do interesse das principais potências ocidentais. Em 1970, o Governo norte-americano lança oficialmente a chamada “guerra às drogas”. A globalização do crime, valendo-se da crescente interconectividade dos mercados, inclusive financeiros, limitava a eficácia de iniciativas unilaterais ou bilaterais. Assim, não só nos Estados Unidos, mas também em grande número de países, consolidou-se a percepção de que era imprescindível utilizar a via multilateral para combater o crime, em especial, o tráfico de drogas. Se o papel dos Estados Unidos foi preponderante no convencimento da opinião pública mundial de que ação coletiva era necessária, a atuação da Europa Ocidental, onde também crescia expressivamente o consumo e o tráfico de drogas, foi, igualmente, fundamental. (CORRÊA, 2013).
Para combater eficazmente crimes com características transnacionais, os países convenceram-se de que era necessário criar base jurídica para garantir a harmonização legislativa internacional, bem como fomentar a cooperação internacional na matéria.
Neste contexto, surge a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas(Convenção de Viena de 1988), considerada o marco internacional que forneceu a primeira definição mundialmente aceita sobre o crime de lavagem de dinheiro e que impôs aos Estados que a ela aderiram a obrigação de tipificar basicamente, em suas legislações nacionais, a conduta de converter ou de transferir bens, fruto de delitos relacionados ao tráfico internacional de drogas, bem como a ocultação ou o encobrimento da natureza, da origem, da localização, do destino, da movimentação ou da propriedade verdadeira de bens, sabendo que procedem de alguns daqueles delitos. (CARLI, 2006).
A Convenção de Viena teve o propósito de gerar a conscientização dos Estados de que, tendo a criminalidade organizada tomado forma empresarial globalizada, seria necessário o seu combate através da cooperação internacional quanto às questões relativas ao tráfico ilícito de entorpecentes, sendo inegável a influência americana na sua elaboração. (BRAGA, 2010b).
O Brasil assinou a Convenção de Viena contra o tráfico de drogas em 1988, e a ratificou, após sua incorporação ao arcabouço jurídico nacional, por meio da promulgação do Decreto nº 154, em 26 de junho de 1991. O País passou, então, a estar obrigado, juridicamente, a criminalizar a lavagem de dinheiro. A ratificação da Convenção de Viena, contudo, não produziu efeitos jurídicos no Brasil, enquanto não se promulgou a Lei nº 9.613, de 1998, que pela primeira vez criminalizou a lavagem de dinheiro. (CORRÊA, 2013).
Essa lei atribuiu às pessoas físicas e jurídicas de diversos setores econômico-financeiros maior responsabilidade na identificação de clientes e manutenção de registros de todas as operações e na comunicação de operações suspeitas, sujeitando-as ainda às penalidades administrativas pelo descumprimento das obrigações. (BRASIL, 2017b).
2.2 DEFINIÇÃO
Pode-se definir a lavagem de dinheiro como um conjunto de operações por meio das quais os bens, direitos e valores obtidos com a prática de crimes são integrados ao sistema econômico financeiro, com a aparência de terem sido obtidos de maneira lícita. É uma forma de ocultação da obtenção ilícita de capitais. (MENDRONI, 2013).
O crime de lavagem de dinheiro é um delito autônomo, mas que a sua concretização depende da ocorrência de um ilícito anterior. Trata-se de delito vinculado a outro dito antecedente e que dá origem aos recursos que precisam ser lavados. Este tipo de delito que busca reintegrar o dinheiro de origem sempre ilícita, no sistema econômico-financeiro, como se fosse lícito. Para que este delito se materialize é imprescindível que a origem dos bens, valores ou direitos que se pretenda lavar seja proveniente de infração penal, conforme previsto no Artigo 1° da Lei n° 9.613/98, sendo bastante comum que essa origem seja dos ilícitos de tráfico de drogas, tráfico de armas, contrabando e corrupção. (MORAES, 2015).
A redação original da Lei n° 9.613/98 trazia um rol taxativo, numerus
clausus, de crimes antecedentes. Com a alteração promovida pela Lei no 12.683/2012, deixou de existir esta restrição, o que propiciou um avanço legislativo significativo, conforme será abordado nos capítulos seguintes.
Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado "limpo". (BRASIL,2017b).
Dos vários modelos de fases existentes, o de aceitação mais ampla e adotado pela maioria da doutrina especializada é o elaborado pelo GAFI composto por três fases, quais sejam:
1. Colocação – a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie. (BRASIL,2017b).
2. Ocultação – a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas abertas em nome de "laranjas" ou utilizando empresas fictícias ou de fachada. (BRASIL,2017b).
3. Integração – nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestarem
serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal. (BRASIL,2017b).
Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado "limpo". (BRASIL,2017b).
Enfim, o processo de lavagem pode ser resumido da seguinte forma: os recursos ilícitos são inseridos no sistema financeiro formal na etapa de colocação. Depois passam por diversas contas no país e no exterior em nome de várias pessoas na etapa de circulação e, após desvincular-se da origem ilícita, esses recursos são novamente inseridos na economia formal na etapa da integração.
2.2.1 Evolução legal do crime de lavagem de dinheiro
O crime antecedente é um elementar do tipo no crime de lavagem de dinheiro. Portanto, a lavagem de dinheiro depende de um crime antecedente, sem o qual não se configura.
Frente à análise das legislações de combate à lavagem de dinheiro, evidenciam-se três gerações de leis. (BRAGA,2010b).
Inicialmente havia a preocupação com a penalização das condutas que maquilavam a origem das quantias obtidas com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, nesta seara, a Convenção de Viena de 1988 editada contra o tráfico de drogas impulsionou a criação dos primeiros diplomas legais sobre o delito de “lavagem de dinheiro”, impulso este, correspondente à chamada legislação de primeira geração por considerar exclusivamente como crime antecedente o tráfico de entorpecentes e afins. (MORAIS, 2005).
Em seguida, passou-se a preconizar a necessidade da punição da lavagem de dinheiro obtido com infrações penais de relevância significativa, que não somente o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Então, com edição de diplomas alargando o rol de crimes precedentes, contudo mantendo um rol taxativo -, surge a
segunda geração de leis, são exemplos as legislações na Espanha e Portugal.
(BRAGA, 2010b).
Por fim, na legislação dita de terceira geração, o rol de crimes antecedentes é eliminado, o que significa que qualquer atividade criminosa pode ser antecedente ao crime de lavagem. Países como a Bélgica, França, Itália, México, Suíça e Estados Unidos optaram por conectar a “lavagem de dinheiro” a todo e qualquer ilícito precedente. (MORAIS, 2005).
Sobre a questão, Moro (2010, pg. 26) relata que:
É forçoso reconhecer, porém, que a tipificação dita de primeira geração é falha, por ser extremamente limitado o rol de crimes antecedentes. Afigura-se mais coerente ou o rol ilimitado, como na legislação de terceira geração, ou rol que abranja, pelo menos, atividade criminal mais grave, não se limitando esta ao tráfico de drogas ou ao crime organizado. Certamente, cabe a cada país realizar suas escolhas tendo em vista as realidades locais. No Paraguai, por exemplo, a lista dos crimes antecedentes se limita ainda ao crime de tráfico de drogas e aos crimes praticados por organizações criminosas.
Nesse contexto, tinha-se a classificação da legislação brasileira, na redação original da Lei nº 9.613/98 como sendo do tipo segunda geração, tendo em vista a existência de um rol restrito de crimes precedentes. Entretanto com o advento da alteração promovida pela Lei nº 12.683/2012 na 9.613/98, não houve mais esta restrição. Em verdade, não há sequer rol de crimes antecedentes. A nova legislação sobre o tema alargou por completo o âmbito de reconhecimento a lavagem, que poderá ocorrer, em tese, diante de qualquer infração penal. Basta para isso que resulte no enriquecimento material que exista a ocultação ou dissimulação da origem ilícita dos recursos obtidos com a pratica da atividade delituosa. Assim, a legislação do Brasil em relação à lavagem de dinheiro foi “alçado” à condição de terceira geração. (MACHADO, 2012).
A interpretação restritiva mostrava-se deficiente, uma vez que alguns importantes delitos deixavam de configurar a prática de lavagem de dinheiro, como ocorria com os crimes tributários, desde que não fossem praticados através de uma organização criminosa. (MACHADO, 2012).
O combate à lavagem de dinheiro não se limita à instituição de novos tipos criminais e de suas respectivas penas. Ao lado, há a instituição de um sistema de prevenção à prática de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, importante foi a criação do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro/Financial Action Task Force
Against Money (GAFI/FATF).
2.3.1 GAFI - Grupo de Ação Financeira Internacional
O GAFI foi criado, no âmbito da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico - OCDE4, com a finalidade de examinar medidas, desenvolver e promover políticas de combate à lavagem de dinheiro. O Brasil passou a integrar o GAFI/FATF em 1999, como observador, tornando-se membro efetivo em 2000. O GAFI/FATF publicou as 40 Recomendações para prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Posteriormente, após os atentados de 11 de setembro de 2001, foram acrescentadas outras nove recomendações voltadas para o combate ao financiamento do terrorismo. Em 2012, as Recomendações do GAFI foram revistas e consolidadas, formando um conjunto único de 40 recomendações em substituição às anteriores.Suas recomendações foram expandidas para lidar com novas ameaças, como o financiamento da proliferação de armas de destruição em massa, e para ser mais transparente e mais eficaz contra a corrupção. As 9 Recomendações Especiais sobre o financiamento do terrorismo foram totalmente integradas com as medidas contra a lavagem de dinheiro resultando em um documento de corpo único, abrangendo além da lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo, o financiamento da proliferação de armas de destruição em massa. (CORRÊA, 2013)
As recomendações do GAFI são os padrões internacionais para combater
a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo.
Aumentam a transparência e habilitam os países a tomar medidas contra o uso ilícito
4 A OCDE é um fórum único onde os governos de 30 países democráticos trabalham em conjunto para analisar e discutir os desafios económicos, sociais e ambientais decorrentes do fenómeno da globalização. A OCDE é também uma frente de esforços para melhor entender e apoiar as respostas dos países para novos desenvolvimentos e preocupações, tais como a gestão de empresas, a economia da informação, e os desafios trazidos pelo envelhecimento das populações. A OCDE fornece definições ou padrões que possibilitam aos governos dos vários países a comparação das políticas seguidas e dos resultados alcançados, a procura de respostas para problemas comuns, a identificação de boas práticas e a coordenação de políticas nacionais e internacionais.
do sistema econômico. Para que a luta contra a lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e crimes antecedentes seja eficaz é necessário a coalisão de forças em um mesmo sentido. Somente uma abordagem global permite eliminar áreas cinza e regulamentações arbitrárias entre as jurisdições que deixem espaço para o crime internacional. O primeiro passo nesse caminho é compartilhar um sistema de regras e princípios para estabelecer um sistema de prevenção mundial. Para isso, as 40 Recomendações são a pedra fundamental. (CORRÊA, 2013).
2.3.2 COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras
Seguindo a recomendação do GAFI, diversos países criaram agências governamentais responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiros, denominadas unidades de inteligência financeira.
Conforme Marques (2014):
As unidades de inteligência são responsáveis por receber, além de requisitar, informações sobre operações financeiras atípicas ou suspeitas, analisar e informar às autoridades competentes aquelas que constituem indícios do crime de lavagem. Essas unidades apresentam diferentes estruturas a depender de sua vocação institucional e das tradições jurídicas de cada país.
Ainda segundo, Marques (2014), as unidades de inteligência financeira seriam ainda classificadas:
Existem basicamente três espécies de Unidades de Inteligência Financeira: (i) judiciais, (ii) coercitivas, (iii) administrativas, sem considerar as híbridas que mesclam elementos de cada uma delas. As unidades judiciais são previstas, em geral, nos países em que o Ministério Público é parte integrante do Judiciário. Nesses países as unidades têm natureza persecutória penal porque o próprio órgão responsável pela acusação possui instrumentos de acompanhamento ou recebimento de informações sobre operações suspeitas. As unidades coercitivas são exclusivamente administrativas, mas podem determinar medidas preventivas como suspensão de transações, congelamento e sequestro de bens. As unidades administrativas têm atribuição exclusiva de sistematização de informações e produção de análises sobre possíveis operações ilegais ou atípicas. Não tem poder de determinar medidas de coerção ou de iniciar processos judiciais. Apenas colhem a informação e enviam para os órgãos competentes para a persecução penal ou investigação, como o Ministério Público e a Polícia. O Brasil segue esse último modelo.
A unidade de inteligência financeira no Brasil, COAF, surgiu com a promulgação da Lei nº 9.613/1998 em seu art. 14, estruturado dentro do Ministério da Fazenda.
2.3.2.1 Competências do COAF
O COAF tem a atribuição de coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores. Para a consecução deste objetivo, tem competência para requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas e, caso conclua pela existência de crime previsto na Lei de Lavagem de Dinheiro, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito, deve dar ciência às autoridades competentes para que elas instaurem os procedimentos cabíveis. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2017).
O art. 9º da Lei de Lavagem apresenta o rol das pessoas obrigadas a comunicar o COAF, em razão das atividades que exercem, a respeito de qualquer atividade atípica ou operações consideradas suspeitas.Dentre essas atividades estão a captação, a intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários; entre outras previstas no parágrafo único do artigo retro mencionado. (MARQUES,2014)
As obrigações a que essas pessoas estão sujeitas se traduzem em identificar seus clientes e manter registros, bem como comunicar as operações suspeitas aos órgãos de inteligência financeira, conforme dispõe os arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/1998.
O COAF não é dotado de poderes de investigação, tem competência para realizar a troca de informações e solicitar a abertura de investigações às autoridades, caso verifique, nas informações recebidas, solicitadas ou em decorrência de suas análises, forte indício de operações consideradas suspeitas.
A atividade repressiva decorre da competência do COAF para instaurar processo administrativo e aplicar sanções as entidades e pessoas que descumprirem as regras previstas nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/1998.
2.3.2.2 Estrutura do COAF
Consoante Art. 14 da Lei de Lavagem de Dinheiro/Lei nº 9.613/1998, o Conselho é composto de servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério das Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União, atendendo, nesses quatro últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros de Estado. O presidente do Conselho é nomeado pelo Presidente da República, cuja indicação é do Ministro de Estado da Fazenda. (BRASIL, 2008).
2.3.3 O Grupo de Egmont
A lavagem de dinheiro é um problema mundial que envolve transações internacionais, contrabando de dinheiro através de fronteiras e lavagem em um país do produto de crimes cometidos em outro. Dado o caráter transnacional das operações, o recente aumento da cooperação internacional é auspicioso e o Brasil está presente nesse cenário de forma ativa, nos principais grupos internacionais que atuam no combate à lavagem de dinheiro. Somente com cooperação e trabalho articulado pode-se conter o movimento de recursos criminosos e inviabilizar as organizações criminosas. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2014).
Neste sentido, o Grupo de Egmont é um grupo internacional informal, criado para promover, em âmbito mundial, entre as Unidades de Inteligência Financeira (UIFs), a troca de informações, o recebimento e o tratamento de comunicações suspeitas relacionadas à lavagem de dinheiro.
Segundo definição do Grupo de Egmont, Unidade de Inteligência Financeira (Financial Intelligence Unit) é a “agência nacional, central, responsável por receber, analisar e distribuir às autoridades competentes as denúncias sobre as informações financeiras com respeito a procedimentos presumidamente criminosos conforme legislação ou normas nacionais para impedir a lavagem de dinheiro”. A principal função de uma UIF é estabelecer um mecanismo de prevenção e controle do delito de lavagem de dinheiro por meio da proteção dos setores financeiros e comerciais passíveis de serem utilizados em manobras ilegais. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2014).
Essas unidades podem ser de natureza judicial, policial, mista (judicial/policial) ou administrativa. O Brasil optou pelo modelo administrativo. Atualmente o Grupo de Egmont congrega 58 UIFs. O COAF passou a integrar esse Grupo na VII Reunião Plenária, ocorrida em Bratislava, República da Eslováquia, em maio de 1999. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2014).
2.3.4 ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro
Criada em 2003 com o foco na lavagem de dinheiro, e a partir de 2007, com um “c” a mais em sua sigla, passando a incluir o combate à corrupção entre seus objetivos centrais, a ENCCLA é um fórum de articulação e atuação conjunta entre órgãos jurídicos, de fiscalização e controle e investigação do Poder Executivo, Ministério Público, Poder Judiciário e Legislativo, originariamente e ainda majoritariamente da União, porém com crescente participação dos órgãos estaduais congêneres. Tomam parte ainda dos debates e trabalhos entes que não são parte integrante da administração pública, porém representam carreiras ou conjunto de órgãos públicos específicos com atuação e interesse no combate à corrupção e à lavagem de dinheiro (por exemplo, são parte da ENCCLA a Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE e a Associação Nacional dos Procuradores da República – ANPR). Hoje congregando mais de 70 órgãos e entes5, pela sua relevância, pode a ENCCLA ser considerada, por si, um ator importante do
5 A lista completa poderá ser acessada em http://www.justica.gov.br/sua-protecao/lavagem-de-dinheiro/enccla/participantes-da-enccla
sistema anti-lavagem de dinheiro no Brasil. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2014)
O crescimento dos crimes decorrentes das organizações criminosas, classificados como branqueamentos de capitais, bem como a globalização da atuação dessas operações, tornou necessária a atuação conjunta dos países, que culminou com a Convenção de Viena de 1988. O Brasil, como signatário desta Convenção, não foi diferente, que culminou com a promulgação da Lei nº 9.613/1998 . Da mesma forma foi fundamental foi a criação do GAFI, no âmbito da OCDE, com a finalidade de examinar medidas, desenvolver e promover políticas de combate à lavagem de dinheiro, que a fomentou a criação de agências governamentais responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiro, como o COAF no Brasil. Essa estrutura é essencial, como poderemos constatar no capítulo seguinte, tendo em vista a grande dinâmica do crime organizado em criar novas formas de burlar o controle dos Estados, e as Unidades de Inteligência Financeira, como o COAF, devem estar atentas.
3 O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Existem muitas técnicas de lavagem de dinheiro que as autoridades conhecem e provavelmente inúmeras outras que ainda virão a ser descobertas. A maioria dos esquemas de lavagem de dinheiro envolve alguma combinação de métodos já conhecidos, como a utilização do mercado de câmbio negro um sistema de muito utilizado no curso da “lavagem” com o emprego da evasão de divisas através de porte físico, por trocas de crédito ou transações mercantis. A utilização intensiva da internet criou novas ferramentas ao alcance dos criminosos, reduzindo-se as barreiras territoriais, tornando as operações instantâneas. Enfim, a variedade de instrumentos disponíveis para lavadores torna este um crime de difícil detecção para os órgãos responsáveis. Alguns padrões, porém, foram possíveis de serem identificados, como veremos a seguir.
3.1 ALGUMAS FORMAS E TENDÊNCIAS DA LAVAGEM DE DINHEIRO
A apuração criminal de uma dada ocorrência delituosa é só o início da cadeia econômica ilícita, esta fase está exclusivamente disposta à jurisdição das polícias judiciárias. Entretanto, uma vez que o objetivo do crime organizado é o lucro fácil, as etapas posteriores ao fato criminoso são de competência da apuração fiscal tendo em vista a flexibilidade e a efetividade da legislação tributária que permite a livre ação das autoridades na atribuição de apuração das transações econômico-financeiras dos indivíduos e das empresas envolvidas. (CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, 2014).
Os métodos utilizados para lavagem de dinheiro podem ser muito variados, partindo de operações simples até o emprego de uma cadeia complexa de empresas e negócios. A compra de bens em nome de interpostas pessoas6 ou operações de câmbio são exemplos de operações simples. A criação de uma rede de empresas
6 Aquelas que aparecem em determinados negócios jurídicos, à feição de parte, tendo como finalidade a ocultação do verdadeiro interessado. É conhecido como também como presta-nome ou testa-de-ferro.
offshore7, com negócios em várias jurisdições, exige planejamento e consome mais
recursos, tornando-se mais complexa. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO,2012).
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico(2012), pode-se classificar as transações utilizadas para lavagem de dinheiro em quatro grupos distintos:
Utilização de negócios legítimos;
Transações de compra e venda de ativos; Operações com paraísos fiscais;
Operações irregulares envolvendo o comércio internacional.
3.1.1 Utilização de Negócios Legítimos
Os negócios legítimos utilizados para atividades de lavagem de dinheiro funcionam como uma fachada para encobrir as operações ilegais. As vantagens deste método estão relacionadas à maior eficiência na transferência de recursos, menor exposição ao risco, aproveitamento de oportunidades de negócios e possível utilização das instalações da empresa como base operacional. Por outro lado, este método requer maior capacidade de planejamento e observância às exigências legais como normas tributárias e trabalhistas. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
São exemplos de utilização de negócios legítimos, segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (2012), para lavagem de dinheiro:
Depósitos e movimentações entre contas da empresa;
Majoração das receitas por meio de Notas Fiscais falsas ou superfaturadas;
Majoração das despesas ou despesas fictícias com o intuito de reduzir os tributos;
7 offshore é o nome comum dado às contas bancárias e empresas abertas em territórios beneficiários do estatuto de paraíso fiscal, geralmente com o intuito de pagar-se menos impostos do que no país de origem dos seus proprietários ou de ocultar a origem do dinheiro, de crime ou corrupção. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
Operações de comércio exterior.
3.1.2 Transações de Compra e Venda de Ativos
As transações de compra e venda de imóveis, veículos, obras de arte, joias, títulos e valores mobiliários, dentre outros, são realizadas com a finalidade de encobrir o real valor da operação e a origem dos recursos. Neste sentido, a transação será sub ou superfaturada de acordo com a conveniência dos criminosos. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1 Imóveis
O setor imobiliário tem sido há muito tempo a escolha preferida dos criminosos para a dissimulação dos ganhos ilícitos e a manipulação dos preços das propriedades é uma das formas mais antigas de transferir ilegalmente o valor dos proventos entre as partes. O agente, por exemplo, pode atuar por meio de falsas especulações no momento da compra e venda. Efetuando a compra de imóveis por um valor abaixo do mercado, pagando-se a diferença do valor real do bem ao vendedor, em sequência, sob a desculpa de agregar valor ao imóvel, afirmando que teriam sido feitas benfeitorias, efetuaria a venda do bem por um valor muito maior do que fora realmente pago, tornando o dinheiro que era ilícito no começo, em um ativo verdadeiro. A incorporação de benfeitorias é prevista pela legislação tributária, mas neste caso estar-se-ia configurado uma operação fictícia pela autoridade tributária. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico(2012), são identificadas as seguintes técnicas de branqueamento de capitais:
3.1.2.1.1 A compra
Com a compra de um imóvel, o criminoso procurará branquear os proventos ilícitos através do pagamento, de parte do respectivo preço, em numerário (obtido ilicitamente). A compra de bens imobiliários por empresas offshore,
dissimulando quer a identidade do detentor do seu capital quer a origem do dinheiro, é igualmente uma forma de utilizar proventos ilícitos. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1.2 Financiamento
Uma forma comum de branqueamento de capitais é o recurso a financiamento através de empréstimos de retorno. Tal acontece quando o criminoso pede emprestado os seus próprios fundos ilícitos. Esta situação é criada, de forma simples, através da celebração de um contrato de empréstimo (mútuo) entre o criminoso ou um seu representante e um terceiro (aparentemente não relacionado). Empresas offshore estrangeiras controladas pelo criminoso são frequentemente usadas como o mutuante (terceiro). (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1.3 Renovação e utilização de bens imobiliários
O proprietário do bem realiza obras no imóvel e efetua o pagamento das mesmas utilizando o dinheiro ilícito. Outra possibilidade é o criminoso arrendar uma casa cuja renda é paga através de numerário obtido com o crime. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1.4 Venda
A venda de um imóvel a uma empresa offshore, por um preço muito superior ao preço real de mercado, cria uma mais valia aparentemente legítima. A venda de propriedade imobiliária a terceiros por um valor acima do valor de mercado, efetuado simultaneamente com um estorno em numerário, irá igualmente criar uma mais valia aparentemente legítima. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1.5 Dissimulação da propriedade
O criminoso tentará dissimular os seus bens, o seu património ou a origem dos fundos usados para financiar a compra dos mesmos. Os exemplos incluem:
Testas de ferro ou representantes, podendo ser familiares do criminoso ou uma empresa, muitas vezes empresa offshore, são utilizados como proprietários no registo do bem imóvel. O criminoso consegue, desta forma, permanecer anônimo. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
Contas bancárias de terceiros ou contas fiduciárias, administradas por notários ou advogados são utilizadas para dissimular a origem dos fundos utilizados na aquisição da propriedade. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.1.6 Arrendamento de bens imóveis
Casas de luxo podem ser arrendadas e o respectivo contrato pode ser celebrado em nome de terceiros ou em nome do criminoso. A renda é paga em numerário, proveniente do crime. Tal poderá ocorrer com maior frequência em empreendimentos imobiliários recentes. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, 2012).
3.1.2.2 Outros Bens
A conversão de algumas espécies de bens pode dificultar a identificação da origem dos valores de procedência ilícita, trocando valores em dinheiro por bens materiais cujos valores são difíceis de calcular, pois na sua maioria são raros, dificultando assim a comprovação da pratica de lavagem de dinheiro.
Sobre a conversão de bens, Mendroni (2013, p.108) discorre que:
Nessa categoria, o agente criminoso troca os valores ou o dinheiro por bens materiais. Anote-se que há muitos bens cujos valores são muito dificilmente aferíveis, como nos casos de obra de arte (esculturas e pinturas), veículos raros e de coleção, objetos que pertenceram a pessoas famosas etc. Estes são os que podem ser mais comumente utilizados para a lavagem, exatamente em face da dificuldade de comprovação e constatação, e
consequentemente de controle dos valores empenhados para a sua aquisição.
3.1.3 Operações com Paraísos Fiscais
As organizações aperfeiçoaram o sistema, e descobriram que a melhor forma de ocultar os ativos ilegais seria colocando o dinheiro fora do alcance das autoridades do país, o que deu origem às offshores - centros bancários extraterritoriais não submetidos ao controle das autoridades administrativas de nenhum país, sendo, portanto, isentos de qualquer tipo de controle, geralmente localizados em paraísos fiscais.
3.1.3.1 Países com Tributação Favorecida, Paraísos Societários e Paraísos Penais
A definição de “países com tributação favorecida”, como vem sendo apresentada pela doutrina, designa aqueles países que, para o tratamento fiscal dos rendimentos de não residentes ou equiparados a residentes, aplicam “reduzida” ou “nula” tributação sobre os rendimentos e que contam ainda com segredo bancário, falta de controle de câmbios e mantêm uma grande flexibilidade para a constituição e administração de sociedades locais. Mas suas manifestações variam caso a caso. Mister, pois, separar os países com tributação favorecida (“paraísos fiscais’” dos países com regime societário favorecido (“paraísos societários”), daqueles com regime penal favorecido (“paraísos penais”), mesmo sendo impossível encontrar uma forma exclusiva de um ou de outro, prevalecendo sempre as formas híbridas, segundo a vocação preponderante de cada um deles. (RAMOS, 2016).
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico(2012), quatro fatores-chave são usados para determinar se uma jurisdição é um paraíso fiscal:
1. Se a jurisdição não impõe impostos ou estes são nominais. A OCDE reconhece que cada jurisdição tem o direito de determinar se a impor impostos diretos. Se não houver impostos diretos, mas indiretos, utilizando os outros três fatores para determinar se uma jurisdição é um paraíso fiscal;
3. Se as leis ou práticas administrativas não permitem a troca de informações para efeitos fiscais com outros países em relação aos contribuintes que se beneficiam de baixos impostos;
4. Se for permitido a não-residentes, benefícios de reduções de impostos, enquanto na verdade não desenvolvem uma atividade no país.
No ordenamento jurídico nacional, o primeiro diploma legal que veio a tratar da matéria foi a Lei Federal nº 9.430 de 27 de dezembro de 1.996. A norma em questão trouxe regras até então inexistentes, normatizando as noções preços de transferência, pessoa vinculada, além da previsão dos caracteres dos países com tributação favorecida, denominação legal dos paraísos fiscais. (RAMOS, 2016).
No lastro lei 9.613/98, em seu art. 24-A, no seu parágrafo único, fixa com precisão as características entendidas pelo estado brasileiro como características de um país com tributação favorecida.
O Brasil, normalmente, considera paraísos fiscais todos os países com tributação da renda inferior a 20%. A Secretaria da Receita Federal publica periodicamente uma lista dos países considerados "paraísos fiscais", sendo a mais recente a Instrução Normativa SRF nº 1.037, de 2011.
A verdade é que a prática da sonegação fiscal foi facilitada pela proliferação de “paraísos fiscais” ao redor do mundo. Nesses países, o rastreamento de recursos visando à identificação de seu verdadeiro beneficiário é dificultado por leis de segredo bancário e comercial rigorosas, bem como pela ausência de um regime de controle do câmbio. Alguns converteram-se em verdadeiros paraísos legais e policiais, locais onde se organiza de forma deliberada o desvio de todas as leis do planeta. Tais países criam legislações cuja única finalidade é a de permitir interessados de escapar dos preceitos legais de outros países, utilizando sua soberania como mercadoria do comércio mundial. (OLIVEIRA,2012).
3.1.3.2 Modus Operandi em Paraísos Fiscais
A literatura especializada sugere que grupos criminosos americanos dos anos 1930 foram os primeiros a explorar as oportunidades apresentadas pelo sistema financeiro internacional, quando criaram contas em paraísos fiscais que podiam ser utilizadas para ocultar ganhos provenientes de atividades ilegais realizadas nos Estados Unidos.
É nesse contexto que surge o mito do mafioso Meyer Lansky o grande financista da Cosa Nostra norte-americana e braço direito do capo Lucky Luciano. Considerado o grande pioneiro mundial da lavagem de dinheiro, percebe-se que a preocupação fundamental de Lansky era na verdade com a sonegação fiscal, uma vez que ficara particularmente incomodado com a falta de cuidado de Al Capone em permitir que fosse preso por algo tão óbvio. Tendo como premissa o fato de que qualquer dinheiro que fosse ocultado das autoridades fiscais não poderia ser tributado, Lasky passou a realizar pesquisas sobre o melhor modo de esconder os rendimentos obtidos por seu grupo e rapidamente descobriu as vantagens das contas numeradas em bancos suíços (OLIVEIRA, 2012).
Segundo a Receita Federal Americana (Internal Revenue Service – IRS), entre um e dois milhões de norte-americanos escapam dos impostos depositando dinheiro secretamente em paraísos fiscais, que posteriormente são retirados por meio de cartões de crédito e outros meios de pagamento. Estes recursos pertencem a pessoas colocadas na faixa superior de 1% dos contribuintes, tais como artistas, proprietários de empresas, investidores e outros, que têm o controle sobre as rendas declaradas e usam contas no exterior para ocultar honorários, lucros, dividendos, juros e ganhos de capital (WOODIWISS, 2006).
É claro que nem todas as formas de evitar o pagamento de impostos são ilegais, mas existem vários mecanismos internacionais de evasão fiscal especialmente desenvolvido por advogados tributaristas, sempre sob o argumento da necessidade de aliviar seus clientes da pesada carga tributária imposta pelos governos.
Dentre essas técnicas utilizadas nas operações em paraísos fiscais, destaca-se a chamada “proteção de bens”, que consiste basicamente na constituição de companhia domiciliada no exterior, geralmente offshore localizadas nos paraísos fiscais mais conceituados e tradicionais do mundo, para a aquisição dos bens pertencentes a uma pessoa jurídica local. Desta forma, empresários nacionais podem atuar no país sem possuir imóveis ou outros ativos, protegendo seus bens contra ameaças externas representadas pelo Fisco e outros credores. (PINTO, 2007).
Outro método utilizado para promover a evasão fiscal através de operações internacionais consiste no subfaturamento de exportações. Por esta prática, a empresa local vende certo produto por um preço artificialmente abaixo de seu valor real para uma empresa coligada ou controlada localizada no exterior, usualmente uma
offshore num paraíso fiscal. Logo em seguida, o produto é revendido pelo preço real,
sendo a diferença contabilizada e mantida no exterior fora do alcance das autoridades do país de origem. As metodologias desenvolvidas para a promoção da sonegação fiscal através de operações de comércio internacional são também utilizadas pelos lavadores de dinheiro, apenas com o diferencial de que neste caso as operações de importações ou exportações são em sua maioria fictícias, não existindo produtos reais, mas apenas a documentação correspondente (PINTO, 2007, p. 125).
Entretanto, todos os métodos de evasão fiscal ou de lavagem de dinheiro fundamentados na manutenção do capital no exterior têm como etapa necessária o fluxo, pelas fronteiras nacionais, dos recursos a serem ocultados, estando a prevenção destes crimes, desta forma, relacionada ao efetivo controle da evasão de divisas.(RAMOS, 2016).
A reintegração do dinheiro sujo não é perseguida a qualquer custo pelos criminosos. Pelo contrário, a decisão de como, quanto, quando e onde efetuá-la depende de diversos fatores segundo Pinto(2007), como:
Volume dos recursos envolvidos;
Credibilidade/honorabilidade ou status que se pretende alcançar; Invisibilidade - evitar o rastreamento;
Fatores ambientais ligados às restrições da lei e do mercado.
Assim, dependendo dos riscos e do objetivo do lavador, haverá maior ou menor complexidade e extensão no processo de lavagem.
Um fator de extrema importância é a pressão legal. Quanto maior ela for, maior necessidade haverá de dissimular as atividades ligadas ao processo de lavagem de dinheiro e, quanto mais dissimuladas, mais complexas tendem a ser as operações, com o objetivo de auferir credibilidade e invisibilidade à lavagem. O método utilizado para a lavagem de dinheiro tem por objetivo oferecer maior segurança para o lavador. Isto porque não se busca apenas mudar a forma do recurso ilícito. Por exemplo, operações realizadas dentro de um mesmo sistema financeiro-bancário, pode resultar em maior facilidade de rastreabilidade pelos órgãos de investigação e controle, aumentando os riscos para o lavador.(PINTO,2007).
Por outro lado, a operação em diferentes circuitos ou sistemas (financeiro, comercial, imobiliário, empresarial), dificulta a identificação da real origem dos recursos e, por consequência, oferece maior invisibilidade à lavagem.
Não obstante à utilização dos paraísos fiscais, bem como dos centros offshore para utilização na pratica da lavagem de dinheiro, vale destacar alguns instrumentos financeiros que são objeto de uso por parte de agentes lavadores de capital ilícito.(RAMOS, 2016).
Instrumento utilizado com o intuito de mascarar transações de capital ilícito, o Smurffing consiste na fragmentação de grande quantia monetária, oriunda na sua totalidade de crime antecedente à lavagem de dinheiro, com o objetivo de fugir do controle de autoridades administrativas. No Brasil, o Banco Central é o órgão competente para fiscalizar estas transações. O limite pra transações é R$ 10.000,00 (dez mil reais), segundo Carta Circular 2.852/98, Art. 4, inc. I. (RAMOS, 2016).
Desta forma, o agente utiliza movimentações ou transferências abaixo o valor fiscalizado, dividindo-o em tantas quantias que forem suficientes para não levantar desconfiança e, assim, macula a origem e afastando a possibilidade de fiscalização. (RAMOS, 2016).
Outro instrumento financeiro utilizado é o Commingling. Trata-se da conjunção entre o capital lícito e o ilícito com o intuito de branquear/ regularizar a quantia monetária ilícita advinda de algum crime antecedente. De forma a exemplificar, entende-se quando da utilização de recursos provenientes de crime antecedente são incorporados em empresa lícita, utilizando deste capital maculado para realizar pagamentos, aquisições para a própria empresa e, desta maneira, inviabilizando o seguimento do capital e seu rastreamento, tendo como objetivo misturar os capitais lícitos e ilícitos. (RAMOS,2016).
Verifica-se que estes mecanismos financeiros são utilizados para dificultar o rastreamento do capital oriundo de atividade ilícita e, mais, dificultar a responsabilização do agente causador do ilícito.
3.1.4 Outras Formas
Como um crime dinâmico, o modus operandi para a consecução do branqueamento de capitais pelos criminosos não está restrita aos mencionados. Há diversas operações comerciais e econômicas realizadas internacionalmente que promovem a lavagem de dinheiro e, por isso, merecem destaque. Dentre os setores mais utilizados para facilitar a lavagem de dinheiro, segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (2012) estão:
Companhias seguradoras, de capitalização e previdência; Bolsa de valores
Jogos de azar e sorteio
Organizações sem fins lucrativos; Operações com Cartão de Crédito; Setor futebolístico.
O estreitamento de distâncias e o avanço da internet, permitiu o desenvolvimento de inúmeros recursos que instrumentalizaram a lavagem de dinheiro, como bitcoin.
3.1.4.1 Bitcoin
O bitcoin independe de legislação e não é restrito a uma só nação ou bloco econômico. Trata-se de uma moeda universal. Entretanto, essa moeda é totalmente virtual, inexistindo simbologia física que represente seu valor econômico, embora existam pessoas que mandam reproduzir moedas metálicas e insiram a chave eletrônica do bitcoin para transacionar como uma representação de uma
simbologia física. (BISPO, A.; SILVA A. , 2014).
O bitcoin não é emitido por uma nação ou um órgão, em outras palavras, a produção dessa “criptomoeda” é denominada mineração, o que se se aproxima da conhecida mineração de diamantes. Apesar de reter as características gerais de uma moeda convencional, o bitcoin não é considerado pelos governos como uma moeda. Mesmo assim, essa moeda digital emplacou um novo modelo de consumo mundial baseado em transações independentes de fornecimento de informações do usuário, registrando-se apenas que é o novo detentor da unidade comercializada. (BISPO, A.; SILVA A. , 2014).
O alto valor econômico e a facilidade em transacionar por meio do bitcoin atraem os praticantes de ilícitos a utilizarem a moeda que não possui qualquer mecanismo de fiscalização. A lavagem de capitais, por exemplo, se torna mais fácil por meio da moeda eletrônica em questão. A disseminação das moedas virtuais pelo mundo, em especial o bitcoin, além de auxiliar nas transações comercias convencionais, está se tornando cada vez mais objeto de facilitação à prática de ilícitos como tráfico de drogas, pessoas e armas, assassinatos,
pornografia infantil, dentre outros. Ademais, todo dinheiro oriundo das práticas criminosas podem se revestir de uma falsa licitude com a compra de bitcoins. Após, o dinheiro é injetado em novas transações legais ou ilegais sem qualquer suspeita
quanto a sua verdadeira origem. (BISPO, A.; SILVA A. , 2014).
3.2 OS ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS E A LAVAGEM DE DINHEIRO
A ideia de infração ou ilícito relaciona-se com o não cumprimento de determinadas prestações. Por infração tributária ou ilícito tributário, entende-se todo e qualquer comportamento, omissivo ou comissivo, que represente desatendimento de deveres jurídicos previstos em normas que cuidem da tributação. O ilícito contra a ordem tributária ganhou expressão e forte relevo com a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. (AMADO, 2012).
Como foi possível verificar no item 3.1, várias operações efetuadas no curso de um processo de branqueamento de capitais, possuem indícios de ocorrência de fraudes fiscais, o que permite constatar a importância de se efetuar o rastreamento de tais ilicitudes, com o fulcro de contribuir para o combate a esquemas de lavagem de dinheiro.
Antes da Lei 12.683/12, somente eram considerados como crimes antecedentes do crime de lavagem de bens, direitos e valores, o tráfico de drogas, de armas, terrorismo e seu financiamento, contrabando, extorsão mediante sequestro, contra a Administração Pública, sistema financeiro, derivado de organização criminosa ou de crime do particular contra a administração pública estrangeira, conforme previa a antiga redação do Art. 1º da Lei 9.613/98. (SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2017).
A nova redação da lei de lavagem de dinheiro ampliou o rol de infrações penais que podem ser antecedentes, ou seja qualquer crime ou contravenção penal podem resultar no cometimento de lavagem de dinheiro. Como consequência, todo processo penal relativo aos crimes patrimoniais a destinação do produto ou proveito do crime será investigado, para averiguar o cometimento da lavagem de dinheiro. A ampliação ocasiona impacto sentido nos crimes de maior e menor gravidade.
Nessa condição, a ocultação ou dissimulação de bens provenientes da vantagem econômica auferida por crimes tributários passaram a configurar lavagem de dinheiro. Nas palavras de Carli(2013,p. 359):
O novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o País entre as nações que cumprem, neste aspecto, as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi), que foram revisadas em fevereiro de 2012, para exigir que os crimes fiscais sejam também delitos antecedentes. Estes foram expressamente incluídos na lista mínima das infrações penais antecedentes, a que se refere a nota interpretativa 4 da Recomendação 3 do Gafi.
Entretanto, a apreciação da lavagem de ativos estaria condicionado à constituição do crédito tributário segundo Carli(2013, p. 359):
Sem a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal ("Não se tipifica crime material contra a Ordem Tributária, previsto no artigo 1.º, incisos I a IV da Lei 8137/90, antes do lançamento definitiva do tributo"), parece-nos não haver delito precedente para a análise da lavagem de ativos. Logo, nos crimes materiais, somente seria possível a análise da lavagem de ativos decorrente de crédito tributário definitivamente constituído. Tal entendimento aplica-se aos artigos 168-A e 337-A do Código Penal.
A constituição do crédito tributário decorre do lançamento de auto de infração pela autoridade tributária8.
Discute-se a exoneração do crime de lavagem de dinheiro na hipótese de exoneração do crime tributário. Carli(2013, p. 360) assevera:
Sendo agora possível imputar lavagem de dinheiro oriundo de sonegação fiscal fraudulenta, o que acontecerá com o delito de reciclagem se houver a extinção da punibilidade do crime tributário em função do pagamento dos tributos? Tendo em conta sua autonomia típica, o delito de branqueamento subsistirá. Conforme o art. 2.º, II, da Lei 9.613/1998, sua ação penal “independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes”, já que este tipo penal segue o modelo da receptação, que também é processualmente destacada da infração penal antecedente.
Desta forma, tento em vista a autonomia do crime de lavagem dinheiro, este subsistirá ainda que seja extinto a punibilidade do crime tributário.
8 Consoante art. 14, da, Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966(Código Tributário Nacional – CTN), compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. No âmbito federal, a autoridade administrativa é Auditor Fiscal, de acordo com atribuições previstas no Art. 6º da Lei nº 10.593/2002.
