PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP
Luis Carlos A. Merçon de Vargas
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP
Luis Carlos A. Merçon de Vargas
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE EM DIREITO TRIBUTÁRIO, sob a orientação do Prof. Doutor Paulo de Barros Carvalho.
Dedico essa dissertação a todos que fizeram parte da minha trajetória. Familiares, amigos e mestres. Esse trabalho é o esforço combinado de todos vocês.
“Pois o que você ouve e vê depende do lugar em que se coloca, como depende também de quem você é”.
C.S. Lewis
RESUMO
Esta pesquisa tem por objeto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Investiga-se o fenômeno do ponto de vista normativo, utilizando-se do método analítico-hermenêutico, e partindo da premissa que o direito é constituído por linguagem. Por conta disso o estudo passa por uma análise sintática, semântica e pragmática.
O objetivo é compreender a norma de suspensão como juízo hipotético condicional, em que o antecedente é umas das hipóteses previstas no art. 151, do CTN, e o consequente representa a proibição de que o sujeito ativo exerça a cobrança do crédito tributário perante o sujeito passivo. Além disso, também é estudado como essa norma interage com as demais no sistema, bem como os utentes da linguagem jurídica lidam com ela. Toda essa análise é feita levando em consideração a estrutura completa da norma jurídica (norma primária e norma secundária).
ABSTRACT
This study aims to analyze the suspension of tax enforcement, discussed from a normative perspective. The method employed is the analytical-hermeneutics method, based on the premise that the law is constituted by language. For this reason, the work involves a syntactic, semantic and pragmatic analysis.
The purpose is to comprehend the suspension of tax enforcement as a normative conditional proposition (i.e, as a formal structure). The antecedents of this proposition are the hypotheses listed in article 151, of the Brazilian Tax Code, and the consequent is the prohibition for the Tax Authority to collect tax credits. Furthermore, the paper also discusses the suspension norm’s interactions among the other norms in the legal system, and how the sign-using agents of law deal with it. The work takes into consideration the complete formal structure of the legal norm (i.e., primary and secondary norms).
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE TEORIA GERAL DO DIREITO ... 15
1.1. Norma jurídica: a parte sem o todo não é parte ... 16
1.2. Sistema e ordenamento jurídico: o todo sem a parte não é todo ... 22
1.3. Norma jurídica em sentido completo ... 27
1.4. O direito em movimento: incidência e aplicação ... 31
1.5. Classificação das normas com base no fenômeno da incidência ... 35
1.6. Processo de positivação ... 39
1.7. Validade, Vigência e Eficácia: uma questão relacional ... 41
1.7.1. Relação da Parte com o Todo: a validade ... 42
1.7.2. Relação entre as Partes no Todo: vigência e eficácia ... 43
1.7.2.1.O mito da (in)eficácia das normas jurídicas ... 44
1.7.2.2.Vigência como aptidão das normas jurídicas ... 48
2. CONCEITOS DOGMÁTICOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO: COMPREENDENDO O CONTEXTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ... 53
2.1. Regra-matriz de incidência tributária ... 54
2.2. Obrigação tributária e crédito tributário: ... 60
2.2.1. Constituição do crédito tributário: o nascimento ... 63
2.2.2. Cobrança do crédito tributário: a vida ... 69
2.2.3. Extinção do crédito tributário: a morte ... 71
3. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ... 75
3.1. Sintática da suspensão da exigibilidade ... 75
3.1.1. Estrutura da norma de suspensão da exigibilidade ... 76
3.1.2. Relação entre a norma de suspensão e a norma do crédito: uma questão de vigência. ... 80
3.2. Semântica da suspensão da exigibilidade ... 83
3.2.2. Que é “suspensão”? ... 86
3.2.3. Definição de “suspensão da exigibilidade” ... 87
3.3. Pragmática da suspensão da exigibilidade ... 88
3.3.1. O sujeito passivo: obrigatoriedade dos deveres instrumentais ... 89
3.3.2. O sujeito ativo: ... 96
3.3.2.1.Obrigatoriedade da constituição pelo lançamento (interferência no prazo de decadência) ... 97
3.3.2.2.Possibilidade de inscrição em dívida ativa ... 101
3.3.2.3.Impossibilidade de ajuizamento de cobrança judicial (interferência no prazo de prescrição) ... 105
3.3.3. O juiz: ... 107
3.3.3.1.Ações judiciais preventivas: suspensão da exigibilidade antes da constituição do crédito tributário? ... 108
3.3.3.2.Legalidade das causas de suspensão ... 111
3.3.3.3.Taxatividade das causas de suspensão ... 116
4. PARCELAMENTO E MORATÓRIA ... 122
4.1. Definição, requisitos e espécies de moratória ... 122
4.2. Definição, requisitos e espécies de parcelamento ... 131
4.3. Relação entre moratória e parcelamento ... 139
4.4. O que suspende a exigibilidade? O pedido ou a homologação? ... 142
4.5. Efeitos da confissão na adesão de parcelamento ... 146
4.6. Efeitos da anulação do benefício ... 153
5. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL ... 160
5.1. Definição de depósito como causa de suspensão ... 160
5.2. Depósito judicial e faculdade do sujeito passivo ... 164
5.3. Depósito como fato jurídico determinado no espaço e no tempo: que significa ser integral? ... 167
5.4. Efeito do depósito não integral ... 174
5.5. Depósito em ações preventivas e o engodo do “lançamento tácito” ... 177
5.6. Levantamento do valor depositado ... 179
6. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO ... 189
6.1. Definição de reclamações e recursos do processo administrativo ... 190
6.2. Processo e procedimento administrativo ... 193
6.3. Alcance da expressão “nos termos das leis reguladoras” ... 197
6.4. Contencioso administrativo tributário sob a perspectiva dos direitos e garantias fundamentais ... 199
6.5. Implicações do protocolo intempestivo de reclamações e recursos administrativos ... 203
7. TUTELAS DE URGÊNCIA ... 207
7.1. Definição de tutelas de urgência... 207
7.2. Tutela de urgência como causa de suspensão da exigibilidade ... 211
7.3. Requisitos para concessão ... 215
7.4. Condicionamento de depósito, fiança ou caução para concessão de tutela de urgência. ... 221
7.5. Efeitos da cassação da medida ... 223
7.6. Decisões liminares proferidas em sede de ações judiciais preventivas... 226
CONCLUSÕES ... 229
INTRODUÇÃO
Conforme ensina JOÃO MAURÍCIO ADEODATO1, a introdução é parte essencial do trabalho científico. É aqui que o autor destaca a importância do tema escolhido, qual a justificativa para sua escolha, qual o método que será utilizado, bem como adianta para o leitor um resumo do conteúdo que será desenvolvido.
Cabe destacar que a abordagem que se pretende realizar nesse trabalho é estritamente jurídica, ou seja, partimos da premissa que o direito é um conjunto de normas, que tem como finalidade regular condutas intersubjetivas.
Portanto, o enfoque teórico será desenvolvido sob a perspectiva dogmática. Isso quer dizer que as conclusões que pretendemos oferecer não comportam o questionamento das premissas adotadas. É isso que TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR2 chama de princípio da não-negação dos pontos de partida.
Nosso objeto de estudo será as normas jurídicas que dizem respeito ao fenômeno da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos previstos no Capítulo III, do Titulo III, do Código Tributário Nacional.
O estudo do tema é relevante para a Ciência do Direito Tributário, pois se refere às intervenções prescritas pelo direito positivo ao longo da cobrança do crédito tributário.
Logo, o objeto de estudo desse trabalho são as normas que interferem no processo que vai da constituição até a extinção do crédito tributário. A essas, designamos o nome genérico de norma de suspensão. Esse conceito será aprofundado no Capítulo 3.
1 “No rigor acadêmico e científico, a apresentação e a introdução de um livro têm papéis diferentes. A
introdução, parte metodologicamente essencial de qualquer obra, também compõe sua matéria, ressalta a importância do tema, justifica sua escolha, explicita sua metodologia, resume seu conteúdo daquilo que espera o leitor”. ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
2 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.
Cabe advertir que o estudo desse tema é de certa forma bastante desenvolvido pela doutrina tradicional do direito tributário. Há muito que os tributaristas debatem sobre a suspensão da exigibilidade, que é capítulo obrigatório em qualquer manual de direito tributário.
Contudo, o que justifica a escolha pelo tema é a percepção que o estudo sobre esse fenômeno foi pouco desenvolvido a partir da compreensão da estrutura da norma jurídica completa, abrangendo norma primária e norma secundária, ambas inseridas dentro do contexto do ordenamento jurídico.
Portanto, o desenvolvimento desse estudo será feita sob essa perspectiva, ou seja, a partir da compreensão que as normas jurídicas estão dispostas por meio de relacionamentos de coordenação dentro do ordenamento jurídico.
Ademais, o estudo da suspensão da exigibilidade pouco se deteve na questão da relação entre norma de suspensão e norma de crédito, especialmente no que diz respeito às noções de eficácia e vigência. Sobre isso, a grande maioria dos autores conclui que a interferência de uma norma sobre a outra se dá pela eficácia, e não pela vigência.
Essa não é a conclusão que chegamos, pois o conceito de eficácia, da forma como tradicionalmente vem sido posta, não se coaduna com a percepção da norma jurídica enquanto juízo hipotético condicional, ou seja, unidade de significação.
O método que utilizaremos para desenvolver a presente pesquisa será o
Considerando que o direito positivo nada mais é do que linguagem, o método hermenêutico-analítico proporciona um exame consistente dos aspectos sintático, semântico e pragmático das partes para a compreensão do todo.
Dessa forma, nosso plano de exposição se dará no desenvolvimento de sete capítulos.
O primeiro capítulo tem como objetivo firmar premissas relacionadas aos conceitos fundamentais de teoria geral do direito. Aqui serão firmadas premissas relacionadas ao conceito de norma e ordenamento jurídico, incidência e aplicação, processo de positivação, além de temas como validade, vigência e eficácia, que são fundamentais para a compreensão da norma de suspensão.
No segundo capítulo iremos desenvolver os conceitos dogmáticos de direito tributário, especialmente os que se relacionam com o contexto do crédito tributário. Estamos falando da compreensão da regra-matriz de incidência, obrigação e crédito tributário, considerando seu nascimento (constituição), vida (cobrança) e morte (extinção).
No terceiro capítulo entraremos no tema da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Esse capítulo é dividido em três partes: (i) análise sintática; (ii) análise semântica; e (iii) análise pragmática.
A análise sintática da suspensão da exigibilidade se refere à compreensão da estrutura da norma de suspensão, bem como a forma como essa norma se relaciona com a norma do crédito tributário. Trata-se, portanto, de análise da relação entre signos (i.e., sintaxe).
Já a análise pragmática da suspensão da exigibilidade compreende a indicação de três utentes da linguagem do direito positivo: (a) o sujeito passivo; (ii) o sujeito ativo; e (iii) o juiz. O objetivo é compreender a forma como cada um desses participantes da linguagem jurídica se relaciona com a norma de suspensão, e quais as consequências de suas condutas. Nesse caso a análise é da relação entre utente e signo (i.e., pragmática).
Os capítulos seguintes procurarão desenvolver as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Em outras palavras, nesses capítulos serão aprofundados os antecedentes da norma de suspensão, ou seja, as causas de suspensão.
Trata-se, portanto, de análise primordialmente semântica e pragmática, uma vez que o objetivo é atribuir significado para cada uma das causas de suspensão, bem com analisar a forma como os participantes da linguagem jurídica as interpretam.
No campo pragmático, a pesquisa é desenvolvida principalmente com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é o órgão judicial que tem a última palavra na interpretação das normas gerais de direito tributário.
Como há vários pontos de conexão entre algumas das causas de suspensão, agrupamos em um mesmo capítulo aquelas que se assemelham, com a finalidade de facilitar o estudo. Isso ocorre nos capítulos 4 e 7 dessa dissertação.
No capítulo 4 estudaremos a moratória (Art. 151, I, do CTN) e o
parcelamento (Art. 151, VI, do CTN). Aqui buscaremos uma definição de cada uma dessas figuras, apontando suas semelhanças e diferenças. Além disso, também trataremos de assuntos como os efeitos da confissão para adesão ao benefício, e o efeito da sua anulação.
apesar de o CTN indicar as espécies, a causa de suspensão é o gênero tutelas de urgência.
Em relação às demais causas de suspensão da exigibilidade, cada uma é estudada em capítulo próprio.
O depósito do montante integral (Art. 151, II, do CTN) será analisado no Capítulo 5 dessa dissertação. Aqui será desenvolvida uma definição de depósito, bem como qual a sua função e efeitos quando realizado no âmbito de processos judiciais.
Já as reclamações e recursos administrativos (Art. 151, III, do CTN) são o objeto do Capítulo 6, que preferimos intitular de “contencioso administrativo tributário”, pois esta expressão é suficientemente abrangente para englobar esta causa de suspensão.
1. CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE TEORIA GERAL DO DIREITO
Gregório de Matos escreveu no século XVII a poesia “Ao Braço do Mesmo Menino Jesus Quando Appareceo”, cuja primeira estrofe é a seguinte:
O todo sem a parte não é todo, A parte sem o todo não é parte, Mas se a parte o faz todo, sendo parte, Não se diga, que é parte, sendo todo.
Vê-se nessa obra prima do barroco brasileiro que o autor trabalha dois conceitos de linguagem: o Todo e a Parte, que se complementam, mas não se confundem.
Da mesma forma, a linguagem jurídica também é composta por Partes e por um Todo. A Parte é a norma jurídica, e o Todo é o ordenamento jurídico. Igualmente, norma e ordenamento se complementam, mas não se confundem3.
A análise nesse capítulo começará pela norma, para após analisarmos o ordenamento. Porém, sempre levaremos em consideração que um só o é por causa do outro.
Compreendidas essas noções, é importante distinguir as relações das Partes com o Todo, e as relações das Partes no Todo. As primeiras dizem respeito ao tema da validade, e as últimas se referem aos temas da vigência e, supostamente4, a eficácia das normas.
Destacamos que o aprofundamento dessas noções se justifica, pois nosso objeto de estudo - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário - se dá nas relações de coordenação entre normas ocorridas no ordenamento jurídico.
3 “(...) cada norma é parte de um todo, de modo que não podemos conhecer a norma sem conhecer o
sistema, o todo no qual estão integradas”. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 19.
4 Dizemos supostamente, uma vez que será demonstrado que o conceito de eficácia se tornou um
Cada um desses temas será abordado em itens específicos, após analisarmos a forma como o direito se movimenta, ou seja, a dinâmica do direito positivo.
Quanto a isso, analisaremos conceitos como: incidência, aplicação e
processo de positivação. Nesse mesmo item, também será tratado sobre a classificação das normas jurídicas, feita com base na incidência. Falamos aqui das normas gerais e abstratas; individuais e concretas; gerais e concretas; e individuais e abstratas.
Em síntese, o presente capítulo tem como objetivo firmar alguns conceitos fundamentais de teoria geral de direito, que possibilitarão o desenvolvimento da análise dos demais capítulos.
1.1. Norma jurídica: a parte sem o todo não é parte
Partindo da premissa de uma teoria positivista, a norma jurídica é um conceito fundamental para a compreensão do direito positivo5. Este é o conjunto, e
as normas jurídicas são os elementos. Fazendo um paralelo com o verso de Gregório de Matos: a norma sem ordenamento não é norma.
Portanto, é importante que tracemos uma definição, pois partimos da premissa que direito positivo é o conjunto de normas jurídicas válidas em determinado país.
As normas jurídicas podem ser vistas em pelo menos três acepções: (i) norma jurídica como enunciado prescritivo (concepção expressiva); (ii) norma jurídica como unidade de sentido (concepção hilética); e (iii) norma jurídica em
sentido completo.
5 Essa peculiaridade das teorias normativas do direito não escapou das observações de PAULO DE
BARROS CARVALHO: “A norma jurídica tem sido, muitas vezes, o ponto de referência para importantes construções interpretativas do direito. Torna-se difícil compreender, por isso mesmo, o papel de pouco relevo que algumas propostas cognoscentes de grande envergadura lhe atribuem.”
A acepção (i) é chamada de “norma jurídica em sentido amplo”, e a acepção (ii) de “norma jurídica em sentido estrito”.
Já a acepção (iii) será estudada no item 1.3 desse trabalho, quando falaremos de ordenamento jurídico. Isso porque a norma jurídica em sentido completo é a composição decorrente de uma relação coordenada entre normas jurídicas em sentido estrito.
Comecemos pelas normas jurídicas em sentido amplo, que nada mais são que enunciados prescritivos contidos no texto do direito positivo.
Quanto a isso, destacamos que um enunciado é o “conjunto de fonemas ou grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação”6.
Estando inserido no plano textual do direito positivo, esse enunciado terá função prescritiva, uma vez que a linguagem jurídica é composta por ordens, ou comandos, com a finalidade de regular condutas intersubjetivas7.
Cabe destacar que o estudo do enunciado prescritivo é de suma importância, uma vez que este é o único dado objetivo verificado no processo comunicacional da linguagem do direito8.
Contudo, conforme alerta PAULO AYRES BARRETO9, o ponto de partida
do conhecimento do direito é relativamente uniforme, uma vez que há constante
6 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5ª Ed. São
Paulo: Saraiva: 2007, p. 22.
7 Sobre espécies de funções da linguagem, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário,
linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 37-53.
8 Nesse sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO ensina que: “A concepção do texto como plano
mutação nos textos normativos. Porém, é no plano do enunciado que há maior nível de concordância entre os intérpretes.
Além disso, o enunciado prescritivo é tido como o ponto de partida no percurso gerador de sentido, na forma como proposta por PAULO DE BARROS CARVALHO10.
Para o autor, o direito positivo se manifesta em quatro planos: (i) S1, que é
o conjunto dos enunciados prescritivos tomados no plano da expressão; (ii) S2, que é
o conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; (iii) S3, que é o
domínio articulado de significações normativas (juízos hipotético-condicionais); e (iv) S4, que é a forma superior do sistema normativo.
Esses planos compõem o percurso gerador de sentido, que ocorre quando o intérprete11, a partir da leitura dos enunciados prescritivos (S1), articula
suas significações (S2), criando um juízo hipotético-condicional (S3), e
relacionando-o arelacionando-o relacionando-ordenamentrelacionando-o jurídicrelacionando-o (S4).
Assim, norma em sentido amplo seria o enunciado prescritivo, tomado no plano da expressão, no que denominamos de S1.
Destacamos que esse plano é composto por orações soltas, plenas de sentido, mas que não formam necessariamente uma unidade completa de significação deôntica. Considerando o triângulo semiótico com a nomenclatura
9 "O ponto de partida para o conhecimento do objeto é relativamente uniforme. Tal relatividade
decorre da constante mutação do plexo normativo e, consequentemente, da potencial divergência sobre quais os conteúdos prescritivos em vigor. De toda sorte, é nessa aproximação que reside o maior nível de concordância: os textos que veiculam normas jurídicas estão ao alcance de todos aqueles que se dedicarem a estudá-las, conhecê-las ou aplicá-las. Em súmula, conquanto haja certa concordância em relação a qual é esse ponto de partida, exsurgem, como decorrência natural da interpretação desta mesma e única base material as mais díspares posições sobre um mesmo tema". BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 3-4.
10 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5 ed. São
Paulo: Saraiva: 2007, p. 65-88.
11 Destacamos que partirmos da proposta de Paulo de Barros Carvalho, para quem “interpretar é
proposta por Edmund Husserl, o enunciado corresponderia ao suporte físico, ou seja, a expressão material de um signo12.
Compreendido isso, podemos afirmar que toda produção de enunciado é decorrente de uma atividade humana, chamada enunciação13. Ocorre que esse ato produtor de enunciados é na realidade um evento que se esvai no espaço e no tempo, somente sendo possível alcançá-lo por meio de marcas de produção deixadas no produto: enunciado14.
Assim, se considerarmos o conjunto enunciativo em sua totalidade, verificaremos que há duas espécies de enunciados: (i) aqueles que remetem ao processo de enunciação; e (ii) aqueles que estão desprovidos de marcas de enunciação.
Em relação aos primeiros, chamá-los-emos de “enunciação-enunciada”. Já em relação ao segundo, utilizaremos a expressão “enunciado-enunciado”.
Portanto, enunciação-enunciada são as marcas que remetem ao ato produtor do texto, enquanto os enunciados-enunciados são as mensagens veiculadas pelo texto.
Essa diferenciação é de grande utilidade para a análise do direito positivo, principalmente se considerarmos temas relacionados à perspectiva dinâmica, ou seja, no âmbito de aplicação do direito. E é justamente nesse âmbito que se verifica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como será visto mais adiante.
12 Sobre esse assunto, v. em CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (o
Constructivismo Lógico-Semântico). São Paulo: Noeses, 2009, p. 154-156.
13
Conforme ensina JOSÉ LUIZ FIORIN: “o primeiro sentido de enunciação é o ato produtor de enunciados”. As astúcias da enunciação: as categorias de pessoa, espaço e tempo. Editora Ática, São Paulo, 1996, p. 31.
14 Nas palavras de TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM: “A enunciação é em si mesma o arquétipo do
A partir da enunciação-enunciada é possível construir interpretativamente o procedimento legislativo e a competência do órgão que elaborou o documento normativo. A partir dela também se revela o espaço e o tempo em que este foi produzido15. Sendo assim, é a partir da enunciação-enunciada que se concebe a
norma veículo introdutor, que será apresentada no item 1.5 desse trabalho.
Contudo, advertimos não se devem confundir os conceitos de enunciado e proposição. As proposições são as significações provocadas no intérprete pelo contato com o enunciado. Já os enunciados, conforme já abordado, são conjuntos de fonemas e grafemas. Por isso que “há possibilidade de vários enunciados expressarem a mesma proposição, como proposições diferentes corresponderem ao mesmo enunciado” 16.
A forma mais comum das proposições é o que a lógica clássica chama de
juízo. Os juízos são compostos por um sujeito e um predicado, ligados por uma cópula. Dito de outra forma, os juízos possuem uma estrutura do tipo “S é P“ 17.
Utilizando-nos da didática dos exemplos, podemos citar a proposição: “João é motorista” 18, onde “João” é o sujeito, o verbo “é” a cópula, e “motorista” o predicado.
Uma das formas que os juízos podem assumir é a forma hipotética, que é tratada pela Lógica como uma proposição do tipo “Se..., então...”, ou em linguagem formal “p q”. Essa operação lógica é denominada de condicional, onde a posição sintática “p” é chamada de antecedente e a posição “q” de consequente19.
15 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 63. 16 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 22.
17 Conforme ensina NORBERTO BOBBIO: “Por proposição entendemos um conjunto de palavras que
possuem um significado em sua unidade. Sua forma mais comum é o que na lógica clássica se chama juízo, uma proposição composta de um sujeito e de um predicado, unidos por uma cópula (S é P)”. Teoria da norma jurídica. 3 ed. Bauru: EDIPRO, 2005, p. 73.
18 Note que essa proposição também poderia ser decorrente do enunciado “João é condutor de
veículos”.
19 ECHAVE, Delia Tereza; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lógica proposición y
Sendo isso considerado, destacamos que as normas jurídicas em sentido estrito nada mais são que juízos hipotético-condicionais, que possuem uma estrutura bimembre, composta por um termo antecedente (p) e um termo consequente (q), ligados por uma cópula ( ), denominada functor deôntico (dever-ser).
Em linguagem formal a norma jurídica pode ser representada por “D[h c]”, onde “h” é o antecedente, “ ” é o functor deôntico (cópula deve-ser), e “c” o consequente. O símbolo “D”, que abrange a fórmula por completo, indica a função prescritiva da proposição.
Temos então que a norma jurídica em sentido estrito é a representação mental, feita no intelecto do intérprete, advinda de uma leitura sistemática dos enunciados prescritivos (i.e., suportes físicos). Em outras palavras, a norma jurídica é o juízo hipotético condicional, formado no intelecto do intérprete, no plano S3.
Portanto, em sentido estrito, a norma jurídica é algo que não podemos ver nem tocar. É uma construção individualmente feita por cada sujeito cognoscente20.
Assim, a palavra “norma” indica um objeto abstrato, que opera unicamente com ideias, e não com a realidade sensível. Além disso, ressaltamos que essa representação mental depende de cada indivíduo, sendo plenamente possível que a cada um faça de forma distinta21.
Desse modo, as normas jurídicas não são compreendidas semanticamente de forma heterogênea, pois dependem das noções individuais de cada intérprete. No entanto, as normas são sintaticamente homogêneas, já que
20“A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo.
Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os símbolos linguísticos marcados no papel, bem como ouço a mensagem sonora que me é dirigida pelo emissor da ordem. Esse ato de apreensão sensorial propicia outro, no qual associo ideias ou noções para formar um juízo (...)”. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva , 2007, p. 08.
21 Quanto a isso, esclarecedoras são as palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO, no sentido
sempre obedecem à estrutura lógico-sintática de um juízo hipotético-condicional (i.e., D[h c]).
Porém, como já falado anteriormente, é a partir da leitura dos enunciados prescritivos que se constrói interpretativamente a norma jurídica em sentido estrito. A conclusão disso é que norma jurídica em sentido estrito e norma jurídica em sentido
amplo são perspectivas distintas do mesmo fenômeno.
Todo enunciado prescritivo compõe a estrutura de um juízo hipotético condicional, e todo juízo hipotético condicional é construído a partir de enunciados prescritivos.
Sendo assim, após tratarmos das normas jurídicas como unidades, passaremos a tratar do conjunto em si. Para isso são relevantes as noções de
sistema e ordenamento jurídico, que são os temas do tópico subsequente.
1.2. Sistema e ordenamento jurídico: o todo sem a parte não é todo
Após expor nosso entendimento acerca das normas jurídicas, cabe relembrar que estas não existem isoladas umas das outras. Toda norma existe dentro de um contexto, em que se relaciona com outras normas jurídicas. Esse contexto é que chamamos de ordenamento jurídico22.
Então, novamente fazendo um paralelo com o verso de Gregório de Matos, temos que: ordenamento jurídico sem norma não é ordenamento.
As relações internormativas ocorridas dentro do ordenamento jurídico podem ocorrer de duas formas: (i) subordinação ou (ii) coordenação.
22 “(...), as normas nunca existem isoladamente entre si (e estas relações serão em grande parte
A subordinaçã em que norma sempre s norma sempre deriva de
Assim, a fund
inferior, enquanto a deriv
Note-se que f mesmo fenômeno, qual representado pelo diagra
Contudo, esse aplicação do direito posit
Por sua vez, a por meio de vínculos ho aspectos semânticos e p
Os aspectos s como, por exemplo, a re
23 "(...), as normas se relacio
individual e concreta (i.e., sen Por outro lado, uma norma h norma inferior (i.e., lançame ordenamento jurídico em nexo inferior - norma superior)”. G
teoria da nulidade. São Paulo
ção revela a estrutura hierarquizada do or se fundamenta em outra norma; ou, vist e outra norma.
ndamentação se revela na relação norm
rivação se revela na relação norma inferior
fundamentação e derivação são apenas al sejam as relações verticais entre nor
rama abaixo:
se tema se refere ao aspecto dinâmico, ou sitivo, que será abordado no próximo item
, as relações de coordenação entre norma orizontais, que implicam em critérios de c pragmáticos para a aplicação.
semânticos estão relacionados com o c relação que se dá entre a norma que instit
ionam por processos de fundamentação e deriva entença judicial) deriva daquela que lhe serve de f hierarquicamente superior (i.e., lei ou decreto) fun
ento de ofício). Daí ser possível identificar as xos de subordinação (norma superior - norma infe GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária –
lo: Noeses, p. 20.
ordenamento jurídico, isto por outro ângulo,
ma superior x norma ior x norma superior23.
s pontos de vista do ormas, que pode ser
ou seja, ao âmbito da desse capítulo.
as jurídicas ocorrem complementação de
conteúdo normativo, titui tributo e a norma
ação. Assim, uma norma fundamento de validade. undamenta a validade da s normas integrantes do ferior) e derivação (norma
que institui a multa pelo inadimplemento desse tributo. Vê-se aqui que o antecedente da segunda norma depende do conteúdo do consequente da primeira. Isso será aprofundado quando formos tratar da norma jurídica em sentido completo.
Já os aspectos pragmáticos se dão em razão da forma, como, por exemplo, a relação entre a norma que institui tributo e a norma que estabelece os deveres instrumentais relacionados a este tributo. Vê-se aqui que os deveres instrumentais revelam os procedimentos de como devem ser aplicadas as normas que instituem tributo.
Portanto, as estruturas normativas não se encontram isoladas, mas se relacionam entre si. Justamente este relacionamento é que dá ao direito o caráter de sistema jurídico.
Cabe advertimos que é comum a doutrina utilizar as expressões sistema jurídico e ordenamento jurídico, sem fazer qualquer distinção entre elas. Quanto a isso, destacamos o entendimento de PAULO DE BARROS CARVALHO24, que
deliberadamente não faz distinção entre essas duas expressões, advertindo que as utiliza em sua obra como sinônimas.
No entanto, entendemos que a existência de vocábulos distintos abre a oportunidade para atribuirmos a cada uma dessas expressões um sentido diverso, que revela dois pontos de vista diferentes na análise do direito positivo: o estático e o dinâmico.
Para tanto, acataremos a distinção de “sistema” e “ordenamento” utilizada por TARÉK MOYSÉS MOUSSALLEM, feita com base nas observações de ALCHOURRÓN e BULYGIN.
24 Nas palavras do autor: “Advirto que emprego, livremente, no curso desta obra, ‘ordenamento’,
como sinônimo de ‘ordem positiva’, ‘direito posto’ e ‘direito positivo’. CARVALHO, Paulo de Barros.
Os referidos autores partem de uma análise levando em consideração a sucessão de normas jurídicas no tempo, e a constante transformação do direito positivo25.
Nesse sentido os sistemas de direito positivo (conjunto de normas) sempre se interseccionam com seus sucessores. Ou seja, não se tratam sistemas mutuamente excludentes. Entre um sistema concebido no tempo t1, há sempre, pelo
menos, uma norma que também pertencerá ao sistema concebido em t2.
Caso isso não ocorresse não haveria a transformação do direito positivo no tempo, mas o surgimento de novo ordenamento jurídico. Essa área de intersecção entre cada sistema foi chamada por LOURIVAL VILANOVA de “zona normativa insusceptível de alteração pelo órgão em função constituinte de segundo grau”26.
Assim, nada impede que uma norma que pertence a determinado sistema de direito positivo em determinado tempo seja excluída do sistema de direito positivo subsequente.
É justamente isso que ocorre com a revogação de uma norma, ou seja, esta é excluída e surge um novo sistema sem aquela norma. Assim, diante das considerações já feitas, podemos concluir que uma norma somente pode ser excluída do sistema de direito positivo, nunca do ordenamento jurídico.
Graficamente podemos representar essa concepção de sistema e ordenamento da seguinte forma:
25 Eis a diferenciação explicada por TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM: “Emprega-se a expressão
‘sistema do direito positivo’ para se referir ao conjunto de normas estaticamente consideradas. A voz ‘ordenamento jurídico’ é usada no sentido dinâmico ‘de seqüência de conjunto de normas’ ou seja, ‘uma ordem jurídica é, de acordo com esta convenção, uma sequência de sistemas normativos’”.
Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 129.
26 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4 ed. São Paulo: RT. 2001, p. 311-312; e
No gráfico aci N2). Em SDP2, a N1 foi re
norma N2 foi revogad
linguagem formalizada, t
OJ {
Assim, podem não, possui uma relação inclusive, com as norma tenham sido expulsas d jurídico.
Já quanto ao ocorre dentro do âmbito
Ressaltamos vigência como conceito relação entre norma de
trabalho.
cima apresentado temos que em SDP1 há
revogada e foi inserida no sistema a norm da, permanecendo somente a norma
temos que:
{SDP1(N1, N2); SDP2 (N2, N3); SDP3(N3)}.
mos afirmar que toda norma jurídica, se ão de pertinência com o ordenamento ju
as tidas como inconstitucionais, uma ve do sistema, nunca poderão ser expulsa
o sistema de direito positivo, a relação en o temporal de vigência (t1, t2... tn).
s que essas noções são fundamentais p o fundamental, tratada adiante no item 1
e suspensão e norma do crédito, tratada
há duas normas (N1 e
ma N3. Já em SDP3 a
a N3. Portanto, em
}.
seja ela revogada ou jurídico. Isso ocorre, vez que mesmo que lsas do ordenamento
ntre normas somente
Assim, fechando nossa conclusão, toda norma jurídica, justamente por ser jurídica, possui uma relação com o ordenamento jurídico. Disso decorre o conceito de validade (relação da parte com o todo). Já a relação entre norma jurídica e sistema jurídico é o que determina a vigência da norma (relação entre as partes no todo).
O estudo da validade e da vigência é fundamental para compreensão de nosso objeto de estudo, e serão aprofundadas no item 1.7 desse trabalho.
Porém, após essas considerações no sentido de que não é possível compreender as normas jurídicas de forma isolada, torna-se relevante a compreensão da norma jurídica em sentido completo.
1.3. Norma jurídica em sentido completo
Quanto à estrutura normativa, já destacamos no primeiro item desse capítulo que essa pode ser representada formalmente pela fórmula D[(h p)]. Ocorre que essa estrutura não demonstra por completo o mecanismo normativo que tem como finalidade regular as condutas humanas. Para que a conduta seja regulada é preciso que haja outro juízo hipotético condicionado e dependente à primeira estrutura.
Temos então duas estruturas do tipo D[(h p)], em que a primeira prescreve o comportamento regulado e a segunda prescreve como a conduta será efetivada no caso de descumprimento da primeira norma. Considerando essa estrutura coordenada entre duas normas em sentido estrito é que se fala em norma primária e norma secundária.
É importante ressaltar que apesar de norma primária e norma secundária
Enquanto a norma primária regula uma conduta decorrente de uma hipótese, a norma secundária possibilita a atuação coercitiva do Estado-juiz, no caso de descumprimento da conduta regulada na norma primária.
Há, portanto, uma relação entre norma primária e norma secundária, em que o antecedente dessa última é a hipótese de descumprimento do consequente da primeira27.
E essa relação se dá porque uma norma só é jurídica, em sentido estrito, se puder ser aplicada coercitivamente na hipótese de seu descumprimento. Logo, para regular a conduta, é necessário que exista ao menos duas estruturas condicionais.
Assim, a norma jurídica em sentido completo seria composta tanto pela norma primária, como pela norma secundária, podendo ser reduzida à seguinte fórmula: “D[(h p).(-p s)]”.
Percebe-se, portanto, que a nota distintiva entre norma primária e norma secundária é justamente a presença ou não de jurisdição28, ou seja, do Estado-Juiz aplicando o monopólio da força. Em outras palavras, as normas primárias tratam de direito material e as normas secundárias de direito processual29.
Todavia, não é difícil perceber que há normas primárias que se relacionam com outras normas primárias, sem que haja qualquer providência do
27 LOURIVAL VILANOVA resume a estrutura da seguinte forma: “Seguimos a teoria da estrutura dual
da norma jurídica: consta de duas partes, que se denominam norma primária e norma secundária. Naquela, estatuem-se as relações deônticas direitos/deveres, como consequência da verificação dos pressupostos, fixados na proposição descritiva de situações fáticas ou situações já juridicamente qualificadas; nestas preceituam-se as consequências sancionadoras, no pressuposto do não-cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida”. Estruturas lógicas e o sistema de direito positivo, p. 105.
28 O conceito de jurisdição será trabalhado no item 6.2 desse trabalho.
29 Nesse sentido, AURORA TOMAZINI DE CARVALHO ensina que: “A distinção, no entanto, entre
normas primárias e normas secundárias, repousa na relação constituída em seus conseqüentes, uma de índole material e outra de índole processual viabilizadora do exercício da coercitividade jurídica.”.
Estado-Juiz. Por exemplo, a relação entre uma norma que determina uma conduta e a norma que prescreve a sanção na hipótese de descumprimento dessa conduta.
Note que as normas que prescrevem sanções não se tratam de normas secundárias, pois não possuem uma atuação jurisdicional do Estado. Por exemplo: quando há a aplicação de multa pela autoridade administrativa. Nesse caso somente teremos norma secundária se a Administração Pública ajuizar ação judicial cobrando a multa perante o Poder Judiciário.
Diante dessa observação alguns autores30 decompõem a norma primária, com a finalidade de evidenciar as relações entre normas primárias que têm como antecedente o descumprimento de deveres, mas não possuem no consequente a aplicação coercitiva pelo Estado-juiz.
Nesse sentido são as lições de CARLOS COSSIO31, para quem a norma primária se decomporia em duas partes, por ele denominadas de endonorma e
perinorma. A primeira regula a conduta, e a segunda prescreve a consequência jurídica não coercitiva no caso de descumprimento da primeira.
Esse desmembramento da norma primária é importante para compreender a exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista que a data de vencimento é o critério temporal do antecedente da perinorma, conforme veremos no item 2.1 desse trabalho.
30 Por exemplo, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI divide a norma primária em duas espécies:
primária dispositiva e primária sancionadora. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 37-38.
31 “La conducta efectiva, en tanto que intuición que verifica este concepto, es decir, en tanto que dato
A partir disso completa da norma, que
Portanto, cab secundárias há relações
Além disso, representadas pelo ope Contudo, essa relação p
implicação ( ) e o “ou-i
ser utilizado internorma adotamos nesse trabalh pertinência entre norma e
A utilidade de Nesse momento se faz funciona a dinâmica do d incidência, aplicação e p
32 Nesse sentido, esclarecedo
(por abreviatura, apenas) com podemos indiferentemente un Por isso que as proposiçõe disjuntivo excludente “v”, que seu conjunto se não ocorrer ambas não-válidas). Se as pr jogo a lei-de-exclusão-de-terc alternativa contraditória.” Estr
p. 117-118. Note que nesse excludente”. Nesse trabalho o é utilizado para o “ou-includen
so, podemos construir em linguagem e ficaria assim:
abe observar que entre normas pri s internormativas de coordenação.
, observamos que as relações inte erador lógico conjuntivo (“e”, formalizad pode ser representada por outros conect
includente” (v). O único conectivo lógico ativamente é o “ou-excludente” ( ). E lho um modelo teórico em que a valida a e ordenamento jurídico32.
esses conceitos será demonstrada ao lo z necessário tecer algumas consideraçõ direito positivo. Em outras palavras, tratar processo de positivação.
doras as palavras de LOURIVAL VILANOVA: “Se t omo a norma secundária S são válidas na propo uni-las pelos operadores (conectivos) ou, e, bem c
es P e S são simultaneamente válidas, seria e se lê: uma ou a outra, porém não ambas. Quer er o caso de as proposições constituintes sere
roposições partes da disjunção excludente forem rceiro. A disputa não é, por si, potente para indic
truturas lógicas e o sistema de direito positivo. No se trecho o autor utiliza o símbolo “v” para in o símbolo utilizado para o “ou-excludente” é “ ”. ente”.
formal a estrutura
rimárias e normas
ternormativas estão do pelo símbolo “.”). ctivos lógicos como a o que não é possível isso ocorre porque dade é a relação de
longo desse trabalho. ões acerca de como aremos dos temas da
1.4. O direito em movimento: incidência e aplicação
Conforme expusemos anteriormente, uma das formas que as normas jurídicas se relacionam no ordenamento é a subordinação. E essa, basicamente, consiste nas relações verticais de fundamentação e derivação. Dito de outra forma: é por meio das relações entre normas superiores e inferiores que o direito caminha em direção às condutas humanas.
Ocorre que entre essas partes do todo, há sempre algo que as conecta. Esse algo é justamente a incidência das normas jurídicas. Metaforicamente falando, se as normas fossem os tijolos de uma construção, a incidência seria a aplicação do cimento que os liga, e compõe o todo do edifício.
É nesse aspecto que se revela a perspectiva dinâmica do direito positivo, ou seja, na sua construção feita pelos aplicadores.
Por conta disso os temas da incidência, aplicação e processo de positivação são fundamentais para a compreensão da suspensão da exigibilidade, pois o ato de exigir nada mais é do que caminhar na direção da extinção do crédito tributário.
Assim, nesse item falaremos das teorias da incidência, e sua relação com a ideia de aplicação do direito. Compreendido isso, trataremos da classificação das normas jurídicas com base nesse critério. Firmadas essas premissas, analisaremos o processo de positivação, que é a visão macro de toda a fenomenologia.
Comecemos pela incidência.
Quanto a isso, a geometria confere a este vocábulo a acepção de “encontro de duas linhas ou superfícies”33. Em sentido semelhante, os físicos falam sobre a incidência de luz sobre os objetos. Em todos esses campos do conhecimento, a noção de incidência é o encontro de algo com outra coisa.
33 AULETE, Caldas. Aulete Digital – Dicionário contemporâneo da Língua Portuguesa. Disponível em:
No campo do direito, o termo incidência foi cunhado por PONTES DE MIRANDA34. Para esse autor, o conceito se refere à juridicização de fatos e à instalação da relação jurídica correspondente. Dito de outra forma, a incidência seria o encontro da norma jurídica com o fato social por ela regulado, e a produção de seus efeitos jurídicos.
Com base nisso, sua teoria da incidência foi construída pautada na noção de que esta ocorre de forma automática e infalível35. Ou seja, a incidência se verifica no momento em que ocorre o acontecimento na realidade social. A aplicação surge posteriormente, quando a incidência é formalizada pela autoridade competente.
Nota-se, portanto, que para teoria ponteana os conceitos de incidência e
aplicação são distintos. Cada um ocorre em momento diverso, podendo, inclusive, um ocorrer sem o outro. A aplicação seria apenas a formalização de direitos, supostamente já atingidos pela incidência. Conclusão disso é que a incidência seria algo que ocorre independente de ato humano, enquanto a aplicação é algo que depende da vontade.
Por outro lado, PAULO DE BARROS CARVALHO desenvolve sua teoria da incidência partindo de premissas diversas. Para o autor, “não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina”36.
Dentro dessa perspectiva, o direito positivo e a realidade social são planos que não se confundem. Enquanto o primeiro se caracteriza por uma
34 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1970.
35 “Infalibilidade da incidência. A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e
nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros ‘pontos’ do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurídicas. E, portanto, movel. Tal o jurídico, em sua especificidade, frente aos outros processos sociais de adaptação. A incidência ocorre para todos, posto que não a todos interesse: os interessados é que têm de proceder, após ela, atendendo-a, isto é, pautando de tal maneira a sua conduta que essa criação humana, essencial á evolução do homem e á sua permanência em sociedade, continue de existir.” Idem, p. 16.
36 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5ª Ed. São
linguagem prescritiva de condutas (mundo do dever ser), o segundo se caracteriza por uma linguagem descritiva (mundo do ser).
Essa premissa faz com que o autor chegue à conclusão de que enquanto não houver relato em linguagem jurídica, nada existe para o direito. É preciso que os fatos sociais sejam constituídos em linguagem prescritiva para que ingressem no ordenamento e produzam efeitos jurídicos.
No que tange essas duas teorias, destacamos que TÁCIO LACERDA GAMA apresentou estudo sobre as premissas adotadas por esses dois autores, e chegou à conclusão que as duas teorias são compatíveis. As conclusões de cada um são divergentes pelo simples fato de partirem de pontos de vistas distintos: o ponto de vista do observador e o ponto de vista do participante37.
Nesse sentido, a teoria da incidência de PONTES DE MIRANDA vê a incidência do ponto de vista do observador, ou seja, de quem está fora do ordenamento jurídico. Da perspectiva do observador, não se distingue o ordenamento jurídico da realidade social. É por isso que esse autor entende que a linguagem do direito vai diretamente ao encontro da linguagem da realidade social, sem precisar de qualquer ato humano para incidir.
Já a teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO parte do ponto de vista do participante, ou seja, de quem atua dentro do ordenamento jurídico. Sob essa perspectiva, a incidência é dependente de ato humano que constitua em linguagem jurídica os eventos ocorridos na realidade social. Por conta disso, não haveria distinção entre incidência e aplicação. Em outras palavras, “não há hipótese da norma incidir por conta própria e não ser aplicada. Sempre que ela incidir é porque foi aplicada por alguém”38.
37 “Os participantes seriam órgãos do sistema de direito positivo que interpretam e aplicam normas,
produzindo, assim, mais normas. Esses sujeitos positivam suas interpretações. Já os observadores, diversamente, expõem aquilo que entendem da leitura dos textos legais. Fixam conceitos, classificações e sugerem como deve ser entendida uma norma. Ao fazer isso, produzem doutrina, ciência jurídica, não direito positivo.” GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária – fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2008, p. 128.
38 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (o constructivismo
Dentro de tudo que foi exposto, a posição que será adotada nesse trabalho é a de PAULO DE BARROS CARVALHO, tendo em vista que o que se pretende é analisar o fenômeno da suspensão da exigibilidade sob a perspectiva do participante.
Portanto, no presente trabalho incidência e aplicação serão utilizados como conceitos sinônimos.
Dessa forma, é importante reafirmar a premissa adotada de que os planos de linguagens do direito positivo e da realidade social não se confundem, apesar de admitirmos a possibilidade de uma linguagem interferir na outra, ou seja, de norma jurídica influenciar comportamentos sociais39.
É nesse sentido que se diz que a linguagem do direito é semanticamente aberta (heterogeneidade semântica), e sintaticamente fechada (homogeneidade sintática).
Aliás, a percepção da homogeneidade sintática do direito positivo – norma como estrutura bimembre (antecedente e consequente) - é que torna possível a classificação das normas jurídicas com base no fenômeno da incidência. Esse é o tema que será abordado a seguir.
39 “Convém esclarecer, entretanto, que aludir-se a ‘alterar a conduta’ não significa uma intervenção
1.5. Classificação das normas com base no fenômeno da incidência
A classificação das normas jurídicas com base no fenômeno da incidência parte de dois critérios: (i) abstração/concretude, aplicado ao antecedente normativo; e (ii) generalidade/individualidade, aplicado ao consequente normativo40.
Portanto, o tema da relação entre norma individual e concreta e norma geral e abstrata passa pela fenomenologia da incidência jurídica, ou aplicação, que aqui utilizamos como expressões sinônimas, conforme já exposto anteriormente.
Assim, é importante que expliquemos o sentido de cada um desses critérios utilizados na classificação adotada nesse trabalho.
O primeiro ponto que deve ser ressaltado é que essas características são excludentes entre si. Em outras palavras, não é possível que uma norma seja abstrata e concreta ao mesmo tempo. O mesmo vale para as normas gerais e individuais.
Em termos práticos, afirmar que uma norma é abstrata significa necessariamente dizer que ela é não-concreta. Da mesma forma, afirmar que uma norma é geral, significa dizer que ela é não-individual.
Retomando a análise, se o antecedente normativo estiver em linguagem conotativa, estabelecendo critérios para inclusão de elementos em determinado conceito, teremos uma abstração, ou seja, uma possibilidade de ocorrências voltadas para o futuro. Nesses casos, dizemos que a norma é abstrata.
40 Nesse sentido: “Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus
Por outro lado, se os enunciados do antecedente forem denotativos, voltados para o passado, delimitando um acontecimento específico no espaço e no tempo, dizemos que a norma é concreta.
No primeiro caso (abstração), o antecedente normativo é denominado de
hipótese. Já no segundo caso (concretude), o antecedente é chamado de fato jurídico.
No que se refere ao consequente normativo, em sua composição temos o que chamamos de relação jurídica intersubjetiva em sentido estrito. Ou seja, o consequente indica sempre um comportamento modalizado como obrigado (O), proibido (V); ou permitido (P)41. A partir disso que se verifica que essa relação entre sujeitos implica em um direito subjetivo, e um dever jurídico correlato.
Aqui o critério utilizado se verifica na determinação (individualidade) ou indeterminação (generalidade) dos sujeitos que compõem os termos relacionais do consequente.
Se a linguagem for conotativa, apontando critérios para inclusão de sujeitos na classe, temos uma norma geral. Por outro lado, se a linguagem for denotativa, com a especificação de sujeitos individualizados, teremos uma norma
individual.
Em síntese, abstração/concretude se referem ao antecedente; e
generalidade/individualidade se referem ao consequente, conforme ilustrado no diagrama abaixo:
41 “Somente com o enunciado do consequente da norma individual e concreta é que aparecerá o fato
Pela combina entre si42, concluímos qu estrito, conforme a segui
Abstração
V F V F
Dessa forma enunciação de normas
validade normas gerais e
Por isso não sempre será necessário à vontade humana. Tam todo ato humano é passí
A ocorrência d consequência no mundo relato em linguagem com
42 Deve-se entender da se
individualidade.
natória desses critérios, relembrando qu que existem quatro espécies de normas j uinte tabela de casos possíveis:
Generalidade Espécie
V Norma geral e abstra
V Norma geral e concre
F Norma individual e abst
F Norma individual e conc
a, temos que a incidência (ou aplica
s individuais e concretas, que terão co
e abstratas.
o é adequado afirmar que a incidência é o ato humano de aplicação. Ou seja, a inc mpouco é adequado dizer que a incidên sível de falhas.
do evento na realidade social não gera, o jurídico. Para produzir efeitos jurídicos, mpetente, ou seja, a norma precisa ser ap
seguinte forma: abstração = não concretude;
que são excludentes jurídicas em sentido
rata reta
strata ncreta
icação) se refere à omo fundamento de
é automática, já que cidência não é alheia ência é infalível, pois
a, por si só, qualquer s, é preciso que haja aplicada/incidida.
Porém, para que uma norma seja introduzida no ordenamento jurídico é necessário que outra norma faça isso. Essa norma é o que chamamos de veículo introdutor, que é sempre do tipo geral e concreta43.
Concreta porque seu antecedente é um fato jurídico, delimitado no espaço e no tempo (enunciação-enunciada). Geral porque no seu consequente há um comando prescrevendo que todos estão obrigados a obedecer aos enunciados prescritivos por ela introduzidos. É a partir desses enunciados prescritivos introduzidos que se constroem as normas jurídicas em sentido estrito que todos estão obrigados a obedecer.
Quanto às normas (em sentido estrito) introduzidas, podemos afirmar que podem ser de qualquer uma das quatro espécies já apontada: geral e abstrata;
individual e concreta; geral e concreta ou individual e abstrata.
Quanto a essas últimas – normas individuais e abstratas -, cabe mencionarmos que o sistema as comporta de forma menos comum. Dentro dos parâmetros aqui estabelecidos, estas possuem no antecedente uma linguagem conotativa (hipótese), e no consequente uma linguagem denotativa (relação jurídica individualizada).
Essa noção de norma individual e abstrata é de extrema importância para o presente trabalho, e será retomada quando formos tratar de causas de suspensão que ocorrem antes do surgimento da exigibilidade. Especialmente quando falamos de ações judiciais preventivas.
Feitas essas considerações de como as normas jurídicas se manifestam de acordo com o fenômeno da incidência, cabe advertirmos que essa classificação se trata de uma simplificação, e deve ser adotada com algumas ponderações.
43 “Rememoremos que a norma sobre a produção jurídica descreve, em seu antecedente, um agente
Quando falamos que uma norma é abstrata ou concreta, deve ser compreendido que há níveis de abstração. Dito de forma mais simples, é possível afirmar que há normas mais abstratas que outras, da mesma forma que há normas mais concretas que outras.
Se não fosse assim, seria impossível que normas consideradas como individuais e concretas servissem como de fundamento de outras normas. Ou ainda, que normas tidas como gerais e abstratas fossem derivadas de outras normas superiores.
A título de exemplo, consideremos uma sentença judicial, que é classificada como norma individual e concreta. Se essa norma possuísse o nível máximo de concretude, não seria possível que ela fundamentasse o procedimento de execução judicial, por exemplo.
De forma semelhante, se considerarmos uma norma que institui tributo, que é um típico exemplo de norma geral e abstrata, também não poderíamos dizer que ela é derivada da norma de competência tributária prevista na Constituição Federal.
Portanto, o que se pretende afirmar é que a classificação de normas com base em critérios da incidência tem como única finalidade reduzir complexidades. Todavia, se considerada em termos absolutos, ela impede a visualização do fenômeno completo, que é chamado de processo de positivação.
1.6. Processo de positivação
Conforme já dispusemos linhas acima, o direito positivo é um conjunto de normas jurídicas que tem como finalidade regular as condutas humanas. Todavia, o direito não toca diretamente a realidade das condutas44. A abstração e generalidade das normas jurídicas por si só não são suficientes para regular os comportamentos.
44 Nesse sentido Daniel Peixoto ensina que “(...), o direito só consegue dizer como as condutas
Por isso o direito positivo possui mecanismos de aproximação com a realidade das condutas. E essa aproximação se dá com a edição de normas individuais e concretas fundamentadas em normas gerais e abstratas. Dito de outra forma, o direito positivo se realiza por meio da incidência, que sempre é direcionada à realidade das condutas humanas.
É esse percurso de aproximação com a realidade das condutas que PAULO DE BARROS DE CARVALHO45 chama de processo de positivação.
Assim, podemos afirmar que, para compreender o direito como regulador de condutas, é preciso estudá-lo em seu aspecto dinâmico.
A norma somente surge por meio de outra norma, partindo de seu mais alto grau de abstração e generalidade, até seu máximo grau de concretude e individualidade. Esse processo de positivação pode ser representado graficamente46 da seguinte forma:
exigibilidade do crédito tributário. Proposta de equacionamento teórico das causas suspensivas à luz das normas de competência tributária administrativa. In SANTI. Eurico Marcos Diniz de
(coord.). Curso de Especialização em Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 601.
45 “Caracteriza-se o processo de positivação exatamente por esse avanço em direção ao
comportamento das pessoas. As normas gerais e abstratas, dada sua generalidade e posta sua abstração, não têm condições efetivas de atuar num caso materialmente definido. Ao projetar-se em direção à região das interações sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado. E nessa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas, que chamamos de ‘processo de positivação do direito’, entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos conhecidos como fontes de produção normativa. Vale repetir que é o homem que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos intersubjetivos”. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5 ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 36.
46 Desatacamos que essa verticalidade exposta no gráfico serve apenas para enfatizar o aspecto
A compreensã relevância para a análise suspensão da exigibilid trabalho.
Portanto, fixem
de positivação decorre ordenamento jurídico. Ne à relação entre normas s
Nada obstant termos relacionais. Esta abordados no próximo ite
1.7. Validade, Vigênc
Nesse item fa
eficácia. Essas noções s de conceitos limítrofes47.
47 “O conceito de validade, be
seja, estão no ponto de inter dificuldade de tais delineame
tributário. 2 ed. São Paulo: No
são do fenômeno do processo de positi
se da cobrança do crédito tributário, e, con lidade, conforme será demonstrado no
emos a premissa que a incidência (ou ap
rem das relações de subordinação oc esse sentido, tais conceitos são relaciona superiores e normas inferiores.
nte, há outros conceitos que também po tamos falando da validade, vigência e item desse trabalho.
ncia e Eficácia: uma questão relacional
falaremos dos conceitos fundamentais de são tradicionalmente estudadas em conj
.
bem como os conceitos de vigência e eficácia são erseção (corte metodológico) de nosso objeto de entos conceptuais.” MOUSSALLEM, Tárek Moys
oeses, 2006, p. 167.
itivação é de grande onsequentemente, da o item 2.2.2 desse
aplicação) e processo
ocorridas dentro do nais, e dizem respeito
podem ser vistos em
eficácia, que serão
e validade, vigência e njunto, pois se tratam
