5. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL
5.2. Depósito judicial e faculdade do sujeito passivo
A questão que se coloca nesse item é sobre a possibilidade de se exigir do sujeito passivo o depósito. Dito de outra forma: o depósito como causa de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário se trata de uma faculdade do sujeito passivo?
Primeiramente, cabe relembrar que as condutas modalizadas nos consequentes normativos estão sujeitas a apenas três formas: obrigado (Op), proibido (Vp) e permitido (Pp). Não há uma quarta forma. Isso é o que PAULO DE BARROS CARVALHO denomina de lei ontológica do quarto excluído231.
231 “Válido e não válido são os dois (e somente dois) valores lógicos das proposições do direito posto,
que não se confundem com os modalizadores das condutas intersubjetivas. Estes são três e somente três (lei deontológica do quarto excluído): o obrigatório (Op), proibido (Vp) e permitido (Pp). O chamado comportamento facultativo (Fp) não é um quarto modal, precisamente porque se resolve sempre numa permissão bilateral: permitido cumprir a conduta, mas permitido também omiti-la (Pp.P- p)”. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo, Noeses, 2008, p. 83.
Não existe o modal deôntico facultativo (Fp). A faculdade representa uma permissão bilateral, ou seja, o sujeito está permitido cumprir a conduta, mas também permitido a se omitir quanto a ela (Pp.P-p).
Portanto, o que iremos verificar é se a conduta de realizar o depósito com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário é uma faculdade do sujeito passivo.
Ressaltamos que o debate se iniciou na jurisprudência a partir do disposto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, que condiciona a discussão judicial pela via de Ação Anulatória ao depósito preparatório:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do
valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. (Destacamos)
Todavia, o depósito judicial como pressuposto para ajuizamento de ação anulatória foi afastado com a edição da Súmula 247 do antigo Tribunal Federal de Recursos: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito
de que cuida o Art. 38 da Lei 6.830, de 1980”.
Tal entendimento foi incorporado à jurisprudência do STJ, que se consolidou no sentido que o depósito se trata de uma faculdade do sujeito passivo, com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, e sequer depende de requerimento ao juízo para realizá-lo. Isso se verifica na seguinte ementa232:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IPTU – DEPÓSITO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 151, II, DO CTN – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO CONTRIBUINTE. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN) e
constitui faculdade do contribuinte, sendo desnecessário o ajuizamento de ação cautelar específica para a providência, porque pode ser requerida na ação ordinária ou em mandado de segurança, mediante simples petição.
232 Em sentido semelhante: (REsp 196235/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,
2. Hipótese em que a autora procedeu ao depósito de que trata o art. 151, II, do CTN, sem, contudo, formular pedido expresso ao juízo.
3. Se a parte efetuou o depósito sponte propria, inequívoca a manifestação de vontade de beneficiar-se da suspensão da exigibilidade, de onde se conclui que houve pedido implícito.
4. Em se tratando de faculdade do contribuinte e não sendo possível ao indeferir o pedido, constitui-se excesso de rigor formal determinar a devolução dos valores tão-somente porque não houve pedido expresso. 5. Recurso especial provido.
(REsp 715.898/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 531) (Destacamos)
Portanto, por se tratar de uma faculdade, o sujeito passivo está permitido a realizar o depósito, como também está permitido em se omitir sobre isso. Isso quer dizer que havendo o depósito cabe ao sujeito ativo aguardar o resultado da prestação jurisdicional, sendo este proibido de ajuizar a respectiva execução fiscal.
Além disso, não pode o Poder Judiciário exigir que o sujeito passivo efetue o depósito, pois, por se tratar de faculdade, este não está obrigado a fazê-lo, apesar de ser comum que juízes condicionem o deferimento de tutelas de urgência à realização do depósito judicial. Esse tema será analisado no item 7.6 desse trabalho.
O que devemos firmar é que, enquanto causa de suspensão da exigibilidade, o depósito se refere a um direito do sujeito passivo, ou seja, de uma
faculdade. Por conta disso é que este não pode ser obrigado a efetuar o depósito,
tampouco pode ser proibido. Temos aqui verdadeiro direito potestativo233, no sentido de prerrogativa jurídica de impor unilateralmente à outra pessoa a sujeição ao seu exercício.
Entendimento contrário implicaria no solve et repete234, que não é acolhido pelo direito brasileiro. Portanto, por conta do princípio da inafastabilidade da
233 “Todavia, conquanto pressuponha um processo, o depósito em dinheiro corresponde a uma pura
manifestação de vontade do particular, produtora de efeito suspensivo ex lege, sem a necessidade de cooperação do titular do crédito tributário, nem a intervenção do juiz, nem a verificação de pressupostos para o seu exercício. Trata-se, em suma, de um direito potestativo do particular, ou seja, de um poder do particular produzir modificações na esfera jurídica de outrem (a suspensão do poder de execução do fisco) sem que o destinatário do seu exercício deva concorrer para a produção do efeito e sem que se lhe possa opor.(...)”. XAVIER, Alberto. Princípios do Processo Administrativo e
Judicial Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 297.
234 “De acordo com a regra solve et repete, o contribuinte só pode contestar a legitimidade de um
tributo, após havê-lo pago (ou, pelo menos, haver posto à disposição do fisco a quanto por este reclamada, a título de tributo). É uma regra medieval, que só se justificava quando se entendia que o fisco, na relação jurídica tributária, ocupava posição de preeminência, em face do contribuinte.”
jurisdição, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o depósito deve ser visto como uma faculdade do sujeito passivo235.
Feitas essas considerações, passaremos a tratar de outra característica do depósito, que é a questão da integralidade.
5.3. Depósito como fato jurídico determinado no espaço e no tempo: que