Direito Comercial II

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OTÁVIO AUGUSTUS CARMO

Professor de Direito Comercial da Universidade Estadual de Santa Cruz (Uesc). Advogado. Professor de Direito Comercial da Universidade Estadual de Santa Cruz (Uesc). Advogado.

Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estadual de Santa Cruz. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estadual de Santa Cruz.

DIREITO

COMERCIAL

Volume 2

Direito Societário e Títulos de Crédito

1ª edição (versão remix) 1ª edição (versão remix)

2008 2008

Organização, Diagramação e Transcrições Organização, Diagramação e Transcrições Aquele Que Ingeriu Nescau com Água da

Aquele Que Ingeriu Nescau com Água da TorneiraTorneira

EDITORA EDITORA ESQUIZOFRENIA ESQUIZOFRENIA HITS HITS

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PARTE 1

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Aula n.º 01

07 de março de 2008

SOCIEDADES

TEORIA GERAL

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito. 2.1. A sociedade enquanto contrato. 2.1.1. Natureza jurídica do ato constitutivo. 2.1.2. A sociedade unipessoal.

1. INTRODUÇÃO

O estudo das sociedades, independentemente de seu modelo societário, possui importância fundamental para o operador do Direito. De maneira simplista, pode-se afirmar que o Direito é uma das esferas de regulação da conduta das pessoas. Há, pois, dois tipos de pessoas: a pessoa natural e a pessoa jurídica. Excluindo-se as pessoas jurídicas de direito público (União, municípios, autarquias etc.), observa-se a magnitude das sociedades em relação às pessoas jurídicas de direito privado, representando quase 90% delas (as demais, associações e fundações, têm importância, para o ordenamento jurídico, quantitativa e qualitativamente, quase residual). Logo, o fenômeno social em que se inserem as sociedades é muito maior, não só pela quantidade, mas em razão da dimensão socioeconômica que se nota em torno delas – muito mais significativa do que a das fundações e associações.

Sob essa perspectiva, falar em pessoas jurídicas de direito privado seria falar em sociedades – levando à conclusão fática de que há dois tipos de pessoas, então: pessoas naturais e sociedades. Quando se estudam as sociedades, logo, estuda-se “uma das duas” pessoas que atuam na ordem jurídica.

Somente esses argumentos seriam suficientes para delinear o valor das sociedades para o Direito, mas há outra questão relevante: enquanto o médico e o biólogo cuidam do estudo da anatomia da pessoa natural, é o jurista quem examina a “anatomia” da pessoa jurídica – que participa de relações jurídicas de Direito Empresarial, Tributário, Penal,

Constitucional, Civil etc. Por conseguinte, muitos aspectos da estrutura da pessoa jurídica – estudados em especial pelo Direito Empresarial – geram efeitos naquelas relações de direito material, tais quais: a possível responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade; quais são os poderes de representação conferidos ao seu administrador; se este responde penalmente pelos atos daquela; se as cláusulas do contrato social são lícitas. Tudo isso dependerá do modelo societário ou de outros aspectos ligados à feição interna da sociedade. O domínio do regramento jurídico relativo à pessoa jurídica (em especial as sociedades) tem uma relevância que extravasa1 _{o âmbito do Direito Empresarial – tendo maior importância fora do que} dentro dele.

2. CONCEITO

A primeira visão que se deve ter quando se estudam as sociedades é a da sua dupla dimensão; existem enquanto contrato e enquanto ente dotado de personalidade jurídica. Sob o primeiro enfoque, pode-se conceituar a sociedade com o auxílio do texto legal do Código Civil:

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Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

2.1. A sociedade enquanto contrato

Dissecando o conceito expresso anteriormente, observam-se os seguintes aspectos: a) Natureza jurídica: a lei já expressa a natureza contratual da sociedade.

b) U nião de capital e esforços visando a um objetivo comum.

Dessa forma, o contrato em que duas ou mais pessoas se unem, carreando nessa união esforços individuais e capital, na busca de um escopo comum é denominado contrato de sociedade. É interessante, aqui, abrir um parêntese para diferenciar a sociedade dos outros

contratos de comunhão – porque há outros contratos ou situações jurídicas em que poder-se-ia aplicar o conceito definido acima, levando a uma possível confusão entre eles. Como exemplo, pode-se citar a parceria agrícola, em que duas pessoas unem esforços e capital em proveito de uma atividade comum, compartilhando os resultados (positivos e negativos). Nem por isso será considerada a parceria um exemplo de sociedade. Da mesma forma, o condomínio; há a comunhão de pessoas, união de bens e capital e finalidade comum, mas não se configura uma sociedade – apenas uma comunhão de interesses.

A distinção entre contrato de sociedade e os demais contratos citados (além de outros similares) se refaz na amplitude da comunhão de interesses. Geralmente, nos outros contratos, há um objeto muito mais restrito ou específico, ao contrário do escopo mais generalista da sociedade. Esta pode praticar todo e qualquer ato ligado à atividade econômica dentro do seu objeto social (por exemplo, comércio – compra e venda – de calçados), pois faz parte daquilo que os sócios querem de forma conjunta, unindo esforços e capital. Já no condomínio, a comunhão de interesses se refere única e exclusivamente à administração do bem submetido ao regime de co-propriedade (condomínio = “co-domínio”, pluralidade de domínio). A ligação entre os condôminos se dá exclusivamente em virtude da administração do bem comum, logo, em condomínio, só se podem praticar atos que guardem ligação com essa finalidade.

Outra questão relevante na distinção entre sociedade e outros contratos de comunhão é a unificação das pessoas em relação a terceiros. A sociedade, mesmo aquela despersonificada, por natureza ou por irregularidade – embora o fenômeno da unificação ocorra de maneira muito mais visível nas sociedades personificadas –, gera uma união de seus sócios perante terceiros; logo, todos os sócios representarão apenas um pólo ou feixe de interesses – a unificação de seus sujeitos. Nas sociedades despidas de personalidade jurídica, a unificação não chega a esse ponto, mas, mesmo assim, gera união das esferas jurídicas dos sócios perante outrem. Os sócios, aqui, embora não separados de terceiros pela pessoa da sociedade, constituem um pólo único de interesses – mesmo numa situação de litisconsórcio, em que o autor move ação contra cada um dos sócios (já que a sociedade não é dotada de personalidade jurídica); no entanto, esses, em conjunto, têm a mesma posição jurídica em relação ao autor.

Esse fato não ocorre nos outros contratos de comunhão. Na parceria agrícola, há distinção visível entre o parceiro outorgante e o parceiro outorgado, e não há nenhuma

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forma, em função do contrato estabelecido, de haver unificação subjetiva perante terceiros. Evidencia-se, então, que contrato de comunhão é gênero, e sociedade espécie daquele, cujo elemento coesivo é muito mais evidente.

2.1.1. Natureza jurídica do ato constitutivo

De acordo com Otávio Augustus, “é uma das discussões mais ricas e bonitas do Direito Privado”, que teve contribuição importante do jurista italiano Tullio Ascarelli2_{, por conta da} figura que ele criou para designar a natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades – a de contrato plurilateral. A polêmica doutrinária a respeito desse tema surge na comparação com os demais contratos.

Na sociedade, cada um dos sócios possui obrigações distintas, não podendo se configurar, portanto, um contrato unilateral (com obrigações para apenas uma das partes). Também não pode ser considerado um contrato bilateral em função do sinalagma, presente nessa modalidade contratual – em que a causa de uma prestação reside na existência da contraprestação (uma relação de reciprocidade no campo das obrigações). Examinando os contratos bilaterais pelo plano da equivalência ou reciprocidade das prestações, observam-se as posições antagônicas dos contratantes. Representando graficamente um contrato de compra e venda, tem-se:

C

V

Comprador Vendedor

Num dos pólos, o comprador quer a propriedade do bem, mediante o pagamento de seu respectivo valor. No outro, há o vendedor, que deseja o valor do preço do bem, mediante a transferência de sua propriedade. Os interesses são, logo, contrapostos (e daí vem “contratos” = atos contrários).

O contrato de sociedade, por outro lado, se caracteriza pela unicidade de objetivos; a causa da obrigação de cada sócio não é uma contraprestação. Cada um não quer, diretamente, obter o capital do outro, mas sim, através da comunhão de interesses e capital, atingir um proveito comum – que é o objetivo de todos os sócios. Graficamente, tem-se:

SócioA SócioB SócioC SócioD

Observa-se que o contrato de sociedade não possui sinalagma, logo não é bilateral. Surge, então o questionamento: por que é contrato, se não é uni ou bilateral, e todo contrato possui apenas dois pólos? Todo contrato têm somente duas partes (numa compra e venda, partes compradora e vendedora, não importando quantas pessoas figurem em cada pólo). Ao se analisar o gráfico, pode-se inferir (erroneamente) que o contrato possui apenas uma parte,

2_{É Ascarelli, e não “A Ciccarelli”.}

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em função da unificação dos múltiplos interesses. Não obstante estarem presentes o escopo comum e a inexistência do sinalagma, subsiste o conflito de interesses entre os sócios, situações jurídicas distintas, que impedem que todos eles sejam considerados como apenas uma parte – que, aliás, geraria outra dificuldade em se compreender um contrato com um único pólo.

Há pluralidade de partes – em razão da existência de tantos pólos de interesse jurídico quanto sócios presentes na sociedade – que mantêm sua individualidade jurídica (por exemplo, na construção da sociedade, os sócios podem divergir quanto à divisão dos resultados ou quanto a quem serão conferidos os poderes de administrador). Paradoxalmente, os sócios constituem, isoladamente, esferas jurídicas e pólos de interesses distintos, mas, em função da sociedade, visam a um interesse comum – portanto, não há que se falar em sinalagma.

Essa constatação produz conseqüências de natureza subjetiva: se uma das partes (ou um de seus sujeitos integrantes) de uma compra e venda (contrato bilateral) for absolutamente incapaz, o contrato é nulo, pois trata-se de “contrato fechado”. Mas como a sociedade é um “contrato aberto”, a nulidade só ocorrerá em relação a uma possível vinculação de um menor como parte, mas nunca em relação ao contrato em si, em função de sua plurissubjetividade.

Não sendo contrato uni nem bilateral, restou a Ascarelli3 _{construir a figura do contrato} plurilateral, sendo a teoria mais aceita para se designar a natureza jurídica do ato que cria a

sociedade. No entanto há outras construções doutrinárias divergentes.

A primeira delas é a da teoria do ato complexo. Segundo ela, o ato que cria a sociedade não é um contrato, mas uma declaração coletiva de vontade, que tem o objetivo de criar uma pessoa. O encontro de vontades não se deu para criar direitos e obrigações entre os sócios (como nos contratos). A existência da sociedade e a participação nela é que gerará direitos e obrigações inerentes à condição de sócio. A finalidade do ato constitutivo inviabilizaria a sua inserção na seara contratual.

A teoria do elemento institucional também guarda semelhança com a anterior, pois os sujeitos envolvidos visam a criar uma instituição: a sociedade. Os direitos e deveres dos sócios não são gerados a partir desse vínculo; decorrem da existência da instituição e do status de sócio. É o que se observa no mercado de ações (em especial o secundário, em que as ações já são adquiridas de terceiros, e não diretamente da sociedade que as emitiu); as relações jurídicas daí decorrentes subsistem simplesmente pelo fato de os sócios terem comprado

ações, e não de terem celebrado um contrato para a formação daquela sociedade – há apenas adesão a um estatuto pré-definido, em cujo texto não constam sequer os nomes dos sócios.

2.1.2. A sociedade unipessoal

A dificuldade que se apresenta, referente à natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades, ainda perdura quando se admite, pela lei das S/As, a existência de sociedades subsidiárias integrais. São sociedades unipessoais por natureza (anônimas, mas há quem

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admita uma subsidiária integral limitada, por meio de aplicação subsidiária do dispositivo a todas as sociedades de capital), cujo único sócio é outra sociedade (que detém todas as ações ou quotas – se anônima ou limitada, respectivamente - daquela). Como se explicaria um contrato com uma parte apenas? No Brasil, só há essa previsão de sociedade unipessoal permanente, cuja característica ímpar nada influi na sua relação com terceiros. Para que uma pessoa natural consiga limitar sua responsabilidade no exercício da atividade empresarial, é necessário que se agrupe a uma ou mais pessoas (não há, no direito brasileiro, qualquer forma de limitação da responsabilidade do empresário individual).

Em Portugal, criou-se o instituto do estabelecimento individual de responsabilidade limitada – uma espécie de separação patrimonial do empresário individual (há o patrimônio empresarial e o particular). Esse conjunto de bens e relações jurídicas ativas e passivas separado responde apenas pelas obrigações contraídas no exercício da empresa (trata-se de um patrimônio de afetação para aquelas obrigações específicas). Criou-se, também, posteriormente, a sociedade unipessoal – fruto de uma diretiva da União Européia incorporada pelo direito português – como mais uma possibilidade de limitação de responsabilidade do empresário individual. A discussão em torno disso leva a concluir, simploriamente, que se trata, no caso de sociedade unipessoal, de um contrato com uma parte apenas.

Voltando ao direito brasileiro, somente a sociedade subsidiária integral é permanentemente unipessoal. Há, também, sociedades unipessoais momentâneas – aquelas que, de forma superveniente, após sua constituição (pois nesse momento é exigida a pluralidade de sócios), o número de sócios é reduzido a um – os demais saíram da sociedade ou morreram, por exemplo.

Antes do Código Civil de 2002, defendia-se a dissolução da sociedade nessas circunstâncias, por ferir um dos pressupostos do contrato (a pluralidade de partes). Posteriormente, por aplicação de um princípio que vem permeando o Direito Societário – o da preservação da empresa4 –, passou-se a se estabelecer um prazo para que a sociedade reduzida a um sócio pudesse recompor a pluralidade no seu quadro social. Dessa forma, visou-se a evitar, por diversos motivos de interesse público, a extinção do empresário coletivo5 _{e todas as implicações daí advindas (fechamento de postos de trabalho,} diminuição da arrecadação de tributos, extinção de um agente dentro da atividade econômica de fornecedores e compradores etc.). Esse princípio está incrustado na lei de Falência e Recuperação Empresarial (lei n.º 11.101/2005), cuja principal finalidade é a preservação da empresa.

A instituição de prazo para recomposição da pluralidade de sócios foi instituída a partir de 1976, com a lei das sociedades anônimas (lei n.º 6.404/1976). Seu texto contém um dispositivo o qual estabelece que a sociedade reduzida a um número de sócios inferior ao previsto legalmente tem até o final do exercício societário previsto em seu

4 _{Deve-se lembrar sempre de fazer a operação de “tradução” da expressão empresa. A preservação, aqui, se refere}

à atividade empresarial.

5 _{A dissolução da sociedade importa a sua extinção. No caso do empresário individual, segundo Otávio Augustus,}

este se extingue “fisicamente” ou “dialeticamente”: morrendo (extinção física) ou encerrando sua atividade empresarial (extinção “dialética” – a “antítese” do empresário).

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estatuto para reconstituir sua regularidade no quadro social. Com o tempo, tal dispositivo passou a ser aplicado analogicamente a outros tipos de sociedade, fundado no mesmo princípio. Hoje, o CC/02 traz, expressamente, o prazo de seis meses, seja qual for o modelo societário.

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SOCIEDADES

TEORIA GERAL (Continuação)

SUMÁRIO: 2.1.3. Elementos da sociedade. 2.1.3.1. Elementos gerais. 2.1.3.2. Elementos específicos. 2.2. A sociedade enquanto pessoa. 2.2.1. Teorias sobre a natureza da pessoa jurídica 3. Distinção das demais pessoas jurídicas de Direito Privado. 4. Atributos. 5. Desconsideração da pessoa jurídica.

2.1.3. Elementos da sociedade

No contrato de sociedade, há presença de elementos gerais e específicos, que serão estudados a seguir.

2.1.3.1. Elementos gerais

São aqueles inerentes a qualquer ato jurídico: capacidade das partes, licitude do objeto e forma prevista ou não-defesa em lei.

2.1.3.2. Elementos específicos

São as exigências previstas no art. 997 do Código Civil:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Os incisos do artigo anterior prevêem todos os elementos específicos do contrato de sociedade, à exceção de um: o elemento subjetivo do contrato, ligado à vontade das partes, denominado em latim como affectio societatis.

Podem-se esquematizar os elementos do contrato de sociedade da seguinte forma:

Capacidade das partes Gerais Licitude do objeto

Forma prevista ou não-defesa em lei ELEMENTOS

Pluralidade de sócios

Específicos Contribuição para o capital e/ou contribuição em serviços Participação nos resultados

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O affectio societatis diz respeito ao intuito dos sujeitos de se associarem na busca de um resultado comum. Essa vontade de “estar no mesmo barco dos outros” é um aspecto que não está presente em outras modalidades contratuais, nem mesmo nos demais contratos de comunhão (condomínio, parceria agrícola etc.), em que, embora haja vínculo entre os objetivos das partes, a finalidade almejada (como visto na aula anterior) e as possibilidades de atuação são muito mais restritas.

A presença do affectio societatis como elemento indispensável à sociedade pode ser observada num exemplo simples. Há um dispositivo no estatuto da Unimed, uma cooperativa de trabalho, o qual estabelece que o médico cooperado não pode prestar serviço a entidade concorrente, salvo se se tratar de, por exemplo, um plano de saúde mais fechado, como aqueles específicos para funcionários de determinada empresa6 _{pública, ou} sem intuito de lucro. Questionava-se se tal cláusula imposta feria a livre iniciativa ou o exercício da atividade profissional (garantias constitucionais), além de violar a livre concorrência – crime previsto na lei antitruste, o que levou o Ministério Público, em Ilhéus a oferecer denúncia7 baseada nesse último aspecto. Por fim, alegava-se que isso era uma prática lesiva ao consumidor.

A defesa da Unimed se concentrou no argumento de que o sócio não pode fazer concorrência à sociedade, levando seus conhecimentos sobre os negócios empresariais ao concorrente sem que haja qualquer retribuição ou compartilhamento dos negócios individuais por parte do cooperado. Não haveria, assim, qualquer possibilidade de comunhão ou vinculação de interesses, o elemento subjetivo do contrato de sociedade.

Dessarte, a impossibilidade de o sócio fazer concorrência à sociedade não é simplesmente uma cláusula lícita e possível, mas sim um caractere intrínseco àquele contrato8. Se fosse diferente, não seria possível se visualizar o affectio societatis. No exemplo ilustrado, trata-se de limitação, ao médico cooperado (e não a um prestador de serviço9_), salutar à sociedade, pois aqueles, enquanto sócios, decidem o destino da cooperativa. Trabalhando para seus concorrentes, poderiam vir a ter interesses contrários à sua própria sociedade, não sendo lógico nem aceitável, nesse caso, que participem de qualquer tipo de deliberação. O STJ, encerrando a questão, decidiu em favor da Unimed, principalmente em razão do affectio societatis.

Outro elemento é a contribuição para o capital e/ou contribuição em serviços. É aqui que se observa uma das obrigações das partes, vinculada ao elemento subjetivo. É prevista no contrato social e será estudada mais adiante.

6_{Alguém pode me dizer como eu me livro desse termo empresa aqui? Seria sociedade empresarial pública?} 7_{Bom, Otávio Augustus diz que foi assim...}

8 _{O professor, nesse momento, tentou fazer uma comparação com os caracteres intrínsecos do contrato de compra e}

venda – como a “transferência de propriedade”, que, segundo ele, é inerente, e não apenas possível no contrato. É melhor você fingir que não ouviu isso, porque o cara viajou; a compra e venda NÃO opera a transferência de propriedade, funciona apenas como negócio jurídico causal que enseja a tradição. Tanto que se você comprar um bem de alguém que, logo depois da realização do contrato, vende a terceiro de boa-fé, não há direito real de seqüela com relação ao bem (ou ao leite derramado...), mas somente às perdas e danos. Lições da velha Paola.

9 _{Mas, pensando bem, até nesse caso a cláusula valeria – pois, num trabalho subordinado, pode-se exigir}

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Por fim, há a participação nos resultados, um dos direitos dos sócios, assim como a capacidade de deliberação. No entanto, os resultados podem ser positivos ou negativos, e a depender da situação, os sócios poderão compartilhar somente dívidas. Logo, é mais adequado se utilizar a expressão “participação nos resultados”, em vez de “participação nos lucros”. Algumas sociedades, por sinal, não têm lucro – um bom exemplo disso é a sociedade cooperativa; trata-se de um fenômeno mal compreendido pelos operadores do Direito, que, por vezes, não concebem a coexistência da atividade econômica com a ausência de lucro.

A cooperativa é uma sociedade instrumental “ao quadrado”; toda sociedade é um instrumento dos sócios para o desenvolvimento de atividade comum. Nas sociedades cooperativas, a instrumentalidade é ainda maior, porque estas não prestam serviço a terceiros, mas sim aos próprios sócios, organizando-os para que, de forma coletiva e articulada, possam prestar seus serviços (no caso de cooperativa de trabalho) de maneira mais eficiente do que se o fizessem isoladamente. Logo, as cooperativas não têm lucro, pois tudo aquilo que recebem está em nome e por conta dos sócios, repassando integralmente todo o ganho financeiro a eles (descontadas somente as despesas). Nem por esse serviço organizacional a cooperativa cobra. São os cooperados quem tem todo o proveito econômico da atividade desenvolvida. De fato, são os sócios, numa cooperativa de trabalho, que prestam serviço a terceiros, e não a pessoa jurídica da sociedade. Assim, são eles os sujeitos passivos de ISS (caso fossem as cooperativas, a base de cálculo seria zero, pois é este, também o valor do serviço que prestam aos seus cooperados).

2.2. A sociedade enquanto pessoa

Nesse segundo plano de estudo das sociedades, é necessário saber em que momento elas adquirem personalidade jurídica. Se empresariais, o marco é o registro do seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) na Junta Comercial; se simples, a formalidade se dá no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Numa comparação (bem tosca) com a pessoa natural, pode-se afirmar que a “fecundação” da sociedade se dá na instrumentalização do ato constitutivo; o “parto” ocorre quando do registro do contrato ou estatuto no órgão respectivo. Mas a lei também “põe a salvo os direitos do nascituro” (essa foi o fundo do poço...), quando tutela e regula, de certa forma, os atos praticados entre o “parto” e o “nascimento” da pessoa jurídica. Todavia, negócios que sejam praticados “durante a gestação”, podem acarretar responsabilidade ilimitada dos sócios, pois uma sociedade despersonalizada não pode ser titular de bens.

2.2.1. Teorias sobre a natureza da pessoa jurídica

a) teoria da ficção legal – a personificação da sociedade é uma realidade criada tão-só no plano jurídico, decorrente exclusivamente do Direito. Retirando-se o texto normativo, nada existe de fato.

b) teoria da realidade – a atribuição de personalidade a uma sociedade existe num plano que antecede o Direito, que apenas a reconhece e dá determinados efeitos jurídicos. Defende que a atividade conjunta dos sócios, a existência de bens destinados a essa finalidade e a prática de atos em função da atividade em comum constituem uma realidade distinta da dos sócios individualmente considerados. Para essa teoria, pessoas humanas e sociedades existem da mesma maneira.

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Entretanto, comparando-se com a pessoa natural, observa-se que não é a sua mera existência que lhe garante personalidade. Embora esta, hoje, seja considerada um valor fundamental do ordenamento jurídico, conferida à pessoa natural por sua simples condição de ser humano, o Direito já negou a existência de personalidade aos escravos – tutelados como coisas. Assim, a personalidade jurídica do ser humano pode ser considerada, também, uma criação do Direito.

c) teoria institucionalista, da realidade técnica ou da realidade jurídica – existe uma realidade criada pela atividade dos sócios a qual o Direito, por objetivos técnicos de melhor regular a sua conduta e suas relações com terceiros, opta por tratar esse complexo de atos e de bens como se uma pessoa fosse. É uma técnica direcionada aos objetivos da personificação, que são, basicamente, dois:

• Unificar relações que seriam plurais; uma sociedade despersonalizada, numa relação

com terceiros, acaba por relacioná-los, diretamente a seus sócios, ainda que haja certa unificação de interesses entre eles (conforme visto anteriormente). Outorgando-se personalidade à sociedade, as relações se dão somente entre ela e terceiros, simplificando a sua regulação;

• Garantir separação patrimonial entre os sócios e a pessoa jurídica; novamente, numa

sociedade despersonalizada, há confusão patrimonial entre os bens particulares dos sócios e aqueles destinados à atividade empresarial, impedindo qualquer tentativa de limitação de responsabilidade.

3. DISTINÇÃO DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO 3.1. Fundação x Sociedade

É uma distinção simples, uma vez que a fundação não possui membros, sendo apenas um conjunto de bens destinados a uma finalidade lícita.

3.2. Associação x Sociedade

A associação, assim como a sociedade, é formada pela reunião de duas ou mais pessoas, que unem esforços e capital na busca de um proveito comum (praticamente o mesmo conceito de sociedade). A diferença reside na ausência de partilha de resultados, que não ocorre na associação. A atividade econômica e o lucro, nesta, são meios, enquanto na sociedade são um fim em si mesmos.

4. ATRIBUTOS

Falar em atributos da personalidade, aqui, significa falar das conseqüências da personificação das sociedades. São elas:

a) capacidade jurídica – possibilidade de atuar na ordem jurídica enquanto sujeito de direito. No entanto, o fenômeno da personificação não esgota toda a subjetividade, uma vez que há entes despersonalizados que são sujeitos de direito (ex.: massa falida, espólio, sociedade irregular, Câmara de Vereadores); capacidade patrimonial; capacidade judiciária;

Os demais atributos decorrem do primeiro: b) nome (firma ou denominação);

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c) nacionalidade; d) domicílio; e) patrimônio.

5. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Não é a extinção da personalidade jurídica, mas a não produção de efeitos, em determinadas situações previstas em lei, do ato ou da situação jurídica da sociedade, afetando, diretamente, as pessoas dos sócios. Uma das dificuldades da matéria é separar aquilo que é atribuição de responsabilidade a terceiro por dívida alheia e o que, de fato, é desconsideração da pessoa jurídica. A primeira é um instituto velho conhecido do Direito -como exemplo, a fiança e o aval; não se desconsidera a pessoa do afiançado ou do avalizado para se cobrar a dívida do fiador ou do avalista. Quando o Código Tributário estabelece que, em certos casos, o sócio administrador responde pelas dívidas da sociedade, não se trata de desconsideração da personalidade desta, mas de atribuição legal da dívida ao sócio.

Historicamente, observam-se fases da tratativa do Direito quanto à personificação das sociedades: a de criação (fase iniciada no Código de 1916, que incluía as sociedades no rol de pessoas jurídicas; o Código Comercial de 1850 não atribuía personalidade às sociedades. No final do século XIX, começa a haver construções doutrinárias e jurisprudenciais conferindo, a determinados tipos de sociedade, a personalidade jurídica, no sentido de ente diverso dos sócios); a de consolidação (a antiga lei de Falência continha a seguinte aberração: “em caso de falência da sociedade, não se considera falido o sócio de responsabilidade limitada, mas este se submete aos efeitos daquela”10_{); e a de relativização (conforme a lei 11.101/2005,} falindo a sociedade, os sócios também são declarados falidos).

A desconsideração é aplicada quando a personalidade jurídica é usada de forma ilícita, em caso de abuso ou confusão patrimonial do sócio com a sociedade, além de outras situações específicas, como: crime ambiental; nas hipóteses do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor; em matéria tributária, quando o sócio administrador ou procurador age em descumprimento a lei ou contrato social. Aqui, o sócio, simplesmente por sua condição, não tem responsabilidade subsidiária pelas dívidas tributárias da sociedade, que só ocorre quando o não pagamento dos tributos é decorrente do ato contrário à lei ou contrato social/estatuto (ex.: distribuição de lucro sem recolhimento de tributos). A desconsideração, no entanto, não é prevista na legislação trabalhista – campo onde, segundo Otávio Augustus, mais ocorre o fenômeno11_.

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10 _{Na tradução de Otávio Augustus: “em caso de falência da sociedade, não se considera falido o sócio de}

responsabilidade limitada, mas é como se fosse...”.

11 _{Eu me recuso a transcrever o que esse professor fala em defesa dos empresários sobre esse tema. Como isso}

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CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES

SUMÁRIO: 1. Quanto à natureza. 2. Quanto à personificação. 3. Quanto à responsabilidade dos sócios. 4. Quanto ao affectio societatis. 5. Quanto ao capital. 6. Quanto à regularidade. 7. Quanto ao prazo.

1. QUANTO À NATUREZA

a) empresária – é aquela que exerce atividade empresarial, conforme o art. 966 do Código Civil. São sociedades empresariais: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em conta de participação, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade por ações e sociedade em comandita por ações. Quando há uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou limitada, não necessariamente há uma sociedade empresária, pois o que define essa característica é a atividade, não o modelo societário adotado. Por outro lado, as sociedades anônimas, por ações e em comandita por ações são, obrigatoriamente, empresários coletivos.

b) simples – é aquela que desenvolve atividade econômica especulativa, mas excluída do conceito de empresário do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A lei prevê um regramento especial para as sociedades simples. Estas podem, todavia se constituir com base num modelo das sociedades empresárias, aplicando-se os dispositivos referentes às sociedades simples somente de forma supletiva. Antes do CC/02, havia sociedades comerciais e civis; as primeiras desenvolviam atividades comerciais; as últimas englobavam as sociedades simples de hoje mais as empresárias cujo objeto era prestação de serviço.

REGRAMENTO DO DIREITO COMERCIAL ANTIGO Sociedades comerciais

Prestadoras de serviço Sociedades civis (empresária)

(não-comerciais)

Sociedades com objeto artístico, literário ou científico

REGRAMENTO DO DIREITO EMPRESARIAL (CC/02) Sociedades empresárias Sociedades comerciais Prestadoras de serviço Sociedades com

Sociedades simples objeto artístico, (não-empresárias) literário ou científico

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OTÁVIO AUGUSTUS CARMO

2. QUANTO À PERSONIFICAÇÃO

a) não-personificadas – aquelas que não têm o seu contrato registrado na Junta Comercial. a1_{) em comum – aquela que o Direito regula após a sua constituição, mas antes do seu} registro na Junta Comercial. É uma sociedade não-personificada momentânea;

a2_{) em conta de participação – é do próprio modelo societário a ausência de personificação. É} a “verdadeira sociedade anônima”, que sequer nome possui; existente só no plano do contrato, vincula apenas os sócios entre si. Para terceiros, ela não produz efeitos. Ocorre quando um dos sócios age perante outrem em nome próprio (sócio ostensivo), por sua conta e risco, mas divide os lucros com o sócio participante (oculto). Ex.: cacauicultor, envergonhado de vender suas bananas na feira, combina com alguém para vendê-las, dividindo os lucros em 60% para si, o produtor (sócio participante), e 40% para o intermediário (sócio ostensivo).

b) personificadas – todas as demais sociedades empresárias. 3. QUANTO À RESPONSABILIDADE

Esse aspecto se refere à responsabilidade dos sócios, não da sociedade, uma vez que toda pessoa natural ou jurídica responde integralmente com seu patrimônio para satisfazer toda e qualquer obrigação. Quando os bens da sociedade (o patrimônio, não o capital) não são suficientes para o adimplemento das obrigações contraídas, os sócios podem ou não ser responsabilizados subsidiariamente por elas.

a) limitada – a responsabilidade dos sócios possui limite estabelecido; b) ilimitada – a responsabilidade subsidiária dos sócios não possui limite; c) mista – possui sócios de responsabilidade limitada e ilimitada.

4. QUANTO AO AFFECTIO SOCIETATIS

Essa classificação refere-se ao motivo que levou os sócios a se associarem entre si. a) sociedade de pessoas – atributos pessoais (aptidão para o negócio, seriedade, honradez, confiança mútua etc.) direcionam o affectio societatis. Ex.: sociedade limitada a qual estabelece em seu contrato que, havendo morte de um dos sócios, seus herdeiros não assumem seu posto na sociedade.

b) sociedade de capital – o concurso de somas monetárias (não importando a figura dos sócios) é o motivo determinante. É o caso das sociedades anônimas – pois basta comprar ações para se associar, além de o ato constitutivo (estatuto) não conter os nomes dos sócios – e de algumas sociedades contratuais (aquelas que possuem o contrato social como ato constitutivo).

Nessa última hipótese é mais difícil se perceber o motivo determinante, pois se trata de elemento subjetivo do contrato de sociedade. Quando, na mobilidade do quadro social, for necessária a anuência dos demais sócios, tem-se uma sociedade de pessoas. Se não, a sociedade é de capital. A distinção é importante, pois os sócios de uma sociedade de capital jamais respondem subsidiariamente por dívidas desta.

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DIREITO COMERCIAL II

Aula n.º 02 Aula n.º 02 08 de 08 de marçomarço de 2008 de 2008

5. QUANTO AO CAPITAL 5. QUANTO AO CAPITAL

O capital está previsto no contrato social ou no estatuto, bem como a forma como O capital está previsto no contrato social ou no estatuto, bem como a forma como será integralizado pelos sócios. Em regra, as sociedades têm

será integralizado pelos sócios. Em regra, as sociedades têm capital fixocapital fixo, demandando, para, demandando, para que seja aumentado ou diminuído, alterações em seu ato constitutivo. As cooperativas, no que seja aumentado ou diminuído, alterações em seu ato constitutivo. As cooperativas, no entanto, possuem

entanto, possuem capital variávelcapital variável, flutuando conforme a entrada e saída de s, flutuando conforme a entrada e saída de sócios, que levamócios, que levam consigo o capital investido quando deixam a sociedade (o que não ocorre nas de capital fixo, consigo o capital investido quando deixam a sociedade (o que não ocorre nas de capital fixo, pois nestas, quem entra, compra as quotas ou ações de quem saiu, mantendo a quantidade pois nestas, quem entra, compra as quotas ou ações de quem saiu, mantendo a quantidade de capital, mesmo com as mudanças no quadro social). Outro exemplo de sociedade dessa de capital, mesmo com as mudanças no quadro social). Outro exemplo de sociedade dessa categoria é a de

categoria é a de capital autorizadocapital autorizado (cujo ato constitutivo prevê que, a critério da(cujo ato constitutivo prevê que, a critério da administração, pode haver aumento ou redução de capital, sem necessidade de assembléia administração, pode haver aumento ou redução de capital, sem necessidade de assembléia para sua aprovação). Há quem entenda, todavia, se tratar de sociedade de capital fixo, cuja para sua aprovação). Há quem entenda, todavia, se tratar de sociedade de capital fixo, cuja variação é pré-aprovada.

variação é pré-aprovada.

6. QUANTO À REGULARIDADE 6. QUANTO À REGULARIDADE a) regular –

a) regular – aquela que, além de registrar seu ato constitutivo na Junta Comercial, mantémaquela que, além de registrar seu ato constitutivo na Junta Comercial, mantém em ordem sua escrituração empresarial.

em ordem sua escrituração empresarial. b) irregular –

b) irregular – aquela que não tem seus atos registrados na Junta Comercial, ou os tem deaquela que não tem seus atos registrados na Junta Comercial, ou os tem de forma defeituosa.

forma defeituosa.

A principal conseqüência da irregularidade da sociedade é a ausência de A principal conseqüência da irregularidade da sociedade é a ausência de personalidade jurídica, com todas as implicações que advém dessa

personalidade jurídica, com todas as implicações que advém dessa circunstância.circunstância. 7. QUANTO AO PRAZO

7. QUANTO AO PRAZO a) por prazo determinado –

a) por prazo determinado – as sociedades que têm seu prazo previsto no ato constitutivo.as sociedades que têm seu prazo previsto no ato constitutivo. b) por prazo indeterminado –

b) por prazo indeterminado – aquelas que não estabelecem termo final para aquelas que não estabelecem termo final para o contrato.o contrato.

A escolha por uma das duas deverá obedecer às regras gerais dos negócios jurídicos A escolha por uma das duas deverá obedecer às regras gerais dos negócios jurídicos com ou sem termo final. A

com ou sem termo final. A única questão pertinentúnica questão pertinente exclusivamente às sociedades é referentee exclusivamente às sociedades é referente à prorrogação do seu prazo

à prorrogação do seu prazo ou conversão em prazo indeterminado; para que a alteração sejaou conversão em prazo indeterminado; para que a alteração seja válida, deve ocorrer dentro do limite temporal previamente delimitado (ou seja, antes do válida, deve ocorrer dentro do limite temporal previamente delimitado (ou seja, antes do termo final) - não se pode deixar vencer esse prazo. Caso isso ocorra, estar-se-á diante de termo final) - não se pode deixar vencer esse prazo. Caso isso ocorra, estar-se-á diante de outra sociedade (possivelmente irregular), e não mais aquela cujo prazo seria dilatado ou outra sociedade (possivelmente irregular), e não mais aquela cujo prazo seria dilatado ou convertido em prazo

convertido em prazo indeterminadindeterminado.o.

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DIREITO COMERCIAL II

Aula n.º 03 Aula n.º 03 14 de 14 de marçomarço de 2008 de 2008

SOCIEDADES NÃO-PERSONIFICADAS

SUMÁRIO:

SUMÁRIO: 1.1. Sociedade em comum.Sociedade em comum. 1.1.1.1. Sociedade de fato e sociedadeSociedade de fato e sociedade irregular.

irregular. 1.1.1.1.1.1. Ação com base em sua existência.Ação com base em sua existência. 1.1.2.1.1.2. Inexistência deInexistência de patrimônio em separado.

patrimônio em separado. 1.2.1.2. A separação patrimonial nas sociedades emA separação patrimonial nas sociedades em comum

comum.. 1.3.1.3. Inexistência de registro e de tipo específico.Inexistência de registro e de tipo específico. 2.2. Sociedade emSociedade em conta de participação.

conta de participação. 2.1.2.1. Ausência de personalidade jurídica.Ausência de personalidade jurídica. 2.2.2.2. SócioSócio ostensivo.

ostensivo. 2.3.2.3. Sócio participante.Sócio participante. 2.4.2.4. Prova.Prova. 2.5.2.5. Patrimônio especialPatrimônio especial 2.6.

2.6. Anuência para novos sócios.Anuência para novos sócios. 2.7.2.7. Normas subsidiárias.Normas subsidiárias. 2.8.2.8. Liquidação.Liquidação.

A partir deste momento do curso, se dará o estudo das sociedades em espécie, a A partir deste momento do curso, se dará o estudo das sociedades em espécie, a começar pela sociedade em conta de participação. Mas, antes, dentro da teoria geral do Direito começar pela sociedade em conta de participação. Mas, antes, dentro da teoria geral do Direito Societário, deve-se atentar para uma figura importante nesse campo, que são as, hoje, Societário, deve-se atentar para uma figura importante nesse campo, que são as, hoje, chamadas s

chamadas sociedades em comum (anteriormente designadas soociedades em comum (anteriormente designadas sociedadesciedades de fatode fato ouou irregularesirregulares),), que dividem com as sociedades em conta de participação a classe das sociedades que dividem com as sociedades em conta de participação a classe das sociedades não-personificadas. Como visto nas aulas anteriores, a ausência de personalidade jurídica pode advir personificadas. Como visto nas aulas anteriores, a ausência de personalidade jurídica pode advir do próprio modelo societário (ex.: em conta de participação) ou da ausência de registro, como do próprio modelo societário (ex.: em conta de participação) ou da ausência de registro, como é o caso da sociedade em comum, a ser abordada a seguir.

é o caso da sociedade em comum, a ser abordada a seguir. 1. SOCIEDADE EM COMUM

1. SOCIEDADE EM COMUM

É prevista no Código Civil do art. 986 ao 990. Existente no plano do contrato entre os É prevista no Código Civil do art. 986 ao 990. Existente no plano do contrato entre os sócios

sócios1212_{, não adquire personalidade jurídica em virtude da inexistência de registro. O Código}_{, não adquire personalidade jurídica em virtude da inexistência de registro. O Código} Comercial, de 1850, tratava essa figura em regime específico; a doutrina, por conseguinte, Comercial, de 1850, tratava essa figura em regime específico; a doutrina, por conseguinte, fazia distinção entre sociedade de fato e irregular como espécies de sociedade fazia distinção entre sociedade de fato e irregular como espécies de sociedade não-personificada por ausência de registro.

personificada por ausência de registro.

1.1. Sociedade de fato e sociedade irregular 1.1. Sociedade de fato e sociedade irregular

A sociedade de fato existia como relação contratual, mas sem instrumento escrito A sociedade de fato existia como relação contratual, mas sem instrumento escrito (somente oral

(somente oral1313_{) – uma vez que a formalidade só é necessária se a lei assim exige, não havendo}_{) – uma vez que a formalidade só é necessária se a lei assim exige, não havendo} questionamento quanto a sua possibilidade jurídica, mas somente quanto à prova de sua questionamento quanto a sua possibilidade jurídica, mas somente quanto à prova de sua existência, que pode ficar comprometida. A doutrina admitia até mesmo contrato tácito como existência, que pode ficar comprometida. A doutrina admitia até mesmo contrato tácito como forma de constituição de sociedade de fato: em caso de haver uma negociação em comum forma de constituição de sociedade de fato: em caso de haver uma negociação em comum entre duas ou mais pessoas, sem declaração de vontade expressa direcionada à formação de entre duas ou mais pessoas, sem declaração de vontade expressa direcionada à formação de uma sociedade, porém dentro de circunstâncias propícias para que o contrato se forme

uma sociedade, porém dentro de circunstâncias propícias para que o contrato se forme1414_..

A sociedade irregular, por outro lado, era aquela cujo ato constitutivo estava A sociedade irregular, por outro lado, era aquela cujo ato constitutivo estava instrumentalizado por escrito, sem, no entanto, se submeter a registro. É

instrumentalizado por escrito, sem, no entanto, se submeter a registro. É irregular irregular uma vezuma vez que o que outorga personificação e regularidade à sociedade não é a existência de que o que outorga personificação e regularidade à sociedade não é a existência de instrumento escrito, mas sim, o

instrumento escrito, mas sim, o registro na Junta Comercial, se sociedade empresária.registro na Junta Comercial, se sociedade empresária.

12

12 _{Não se deve esquecer da dupla dimensão}_{Não se deve esquecer da dupla dimensão da sociedade – enquanto contrato e enquanto pessoa.}_{da sociedade – enquanto contrato e enquanto pessoa.} 13

13 _{Otávio Augustus falou em “contrato bucal:}_{Otávio Augustus falou em “contrato bucal: engraçado, mas científico”. Mas como é que se}_{engraçado, mas científico”. Mas como é que se eliminariam cláusula}_{eliminariam cláusulass}

nocivas desse contrato? Com Colgate Total 12®? nocivas desse contrato? Com Colgate Total 12®?

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1.1.1. Ação com base em sua existência

Várias situações jurídicas gravitavam em torno do tópico anterior, relacionadas, hoje, à sociedade em comum. Conforme o Código Comercial, de 1850, sem contrato escrito, os sócios não poderiam propor ações entre si, nem contra terceiros, se tivessem como pressuposto a existência da sociedade – pois a prova da sociedade só se dava por instrumento escrito. O Código Civil dispõe de maneira semelhante:

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

A doutrina contextualizou essa norma, relativizando-a. Ao se interpretar aquele dispositivo em seu sentido literal, poder-se-ia gerar uma fonte de iniqüidades – como enriquecimento sem causa (por exemplo, um sócio poderia receber de outro um patrimônio a ser empregado na sociedade, sem ter que devolver os bens após sua dissolução, pois o sócio prejudicado não teria ação contra ele com o fito de reaver o capital ou os resultados que lhe pertencem). Quando a discussão entre os sócios se refere à devolução do valor recebido, por conta do contrato de sociedade, a doutrina admite a ação com base na existência daquela. No entanto, nem todas as ações entre os sócios têm esse pressuposto (ex.: dar execução ao próprio contrato de sociedade, obrigar o sócio a fazer determinada atividade prevista no ato constitutivo).

Em relação a terceiros, a restrição à ação sem contrato escrito é muito mais contrastante. As ações de terceiros contra os sócios (a sociedade não-personalizada não pode figurar como pólo de uma relação processual) não demandam existência de contrato escrito; podem eles provar a existência da sociedade por qualquer meio lícito (testemunhas, v.g.). Pode-se ilustrar uma situação relacionada a esse último aspecto por meio do seguinte exemplo: terceiro celebrou determinado contrato com um dos sócios, gerando direito de ação daquele contra este, em caso de inadimplemento das obrigações; contudo, o terceiro sabendo que o sujeito com quem contratou praticou os atos em execução de um contrato de sociedade, poderia acionar não somente aquele determinado sócio, mas todos os demais – desde que provasse a existência da sociedade. De acordo com o Código Comercial derrogado15_:

Art. 304. São, porém, admissíveis, sem dependência da apresentação do dito instrumento as ações que terceiro possa intentar contra a sociedade em comum, ou contra qualquer dos sócios em particular. A existência da sociedade, quando por parte dos sócios não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os instrumentos de prova admitidos em comércio, e até por presunções, com dados enfáticos de que existe ou existiu a sociedade. Art. 305. Presume-se que existe ou existiu sociedade sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade e que, regularmente, não costuma praticar sem a qualidade social. Dessa natureza são, especialmente:

I – negociação promíscua em comum;

II – aquisição, alienação, permutação ou pagamento em comum;

III – se um dos associados16 se confessa sócio, e os outros não o contradizem por uma forma pública;

15 _{Não tenho certeza se o texto legal é esse mesmo, porque o meu vade mecum não tem o Código Comercial. Não}

comprem vade mecuns da Editora Manole.

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DIREITO COMERCIAL II

Aula n.º 03

IV – se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum; V – a dissolução da associação como sociedade;

VI – o emprego do pronome “nós” ou “nosso” nas cartas, correspondências, faturas, livros, contas e demais papéis comerciais;

VI – o fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social; VII – o uso de marca comum nas fazendas ou volumes;

VIII – o uso do nome com a adição de “e cia.”;

Esse era um rol meramente exemplificativo das situações em que se poderia presumir a existência de um contrato de sociedade. Havendo prova disso, o terceiro tinha, logo, ação contra os sócios.

1.1.2. Inexistência de patrimônio em separado

Nas antigas sociedades de fato ou irregulares, os negócios eram celebrados entre terceiros e cada um dos sócios (uma vez que, como se sabe, aquelas não possuem personalidade jurídica), mesmo que, em determinado ato, só se tenha figurado um deles – desde que o negócio tenha sido realizado na execução do contrato de sociedade. A relação jurídica estabelecida se estende a todos os demais sócios.

O Código Comercial, ao regular os dois tipos de sociedade não garantia aos seus integrantes a possibilidade de haver patrimônio em separado (ao contrário do que existe hoje com a sociedade em comum, como será estudado posteriormente). Em não havendo personalidade conferida à sociedade, esta não poderia ter patrimônio. Para os sócios, não havia distinção entre seu patrimônio particular e aquele dedicado à atividade empresarial, conforme a ilustração a seguir:

Assim, um credor particular (Pac-Man laranja) do sócio poderia penhorar quaisquer de seus bens, ainda que destinados à atividade empresarial; da mesma forma, um credor da “sociedade” (Pac-Man azul), tinha o mesmo direito de suscitar a penhora dos bens particulares daquele sócio, já que não há patrimônio de afetação delimitado para cada débito. Todo o patrimônio do sócio respondia por toda e qualquer obrigação.

Hoje, para que um credor de uma sociedade em comum possa executar bens particulares dos sócios, é necessário que não haja patrimônio social suficiente para o adimplemento das obrigações. A responsabilidade do sócio, seja qual for o modelo societário, é sempre subsidiária17 (os limites dessa subsidiariedade é que podem variar, se limitada ou ilimitada).

1.2. A separação patrimonial nas sociedades em comum

Hoje, o Código Civil regula a existência de separação patrimonial dos sócios da sociedade em comum. Os bens destinados à atividade empresarial continuam pertencendo

17 _{Quanto o texto legal menciona a responsabilidade solidária dos sócios, se refere à solidariedade entre eles, e}

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OTÁVIO AUGUSTUS CARMO

aos sócios, mas, em seu complexo de relações ativas e passivas, há a criação de um patrimônio de afetação exclusivo para as obrigações decorrentes do exercício da empresa. É o que se observa na ilustração:

O credor particular (Pac-Man laranja) do sócio não pode penhorar os bens destinados à atividade empresarial, assim como o credor da sociedade (Pac-Man azul) não pode executar bens particulares do sócio. O credor particular só poderia suscitar a execução dos bens especiais levando-se em conta três aspectos:

a) o sócio não pode ter outros bens; em não havendo, surge o direito do credor, que não pode invadir o patrimônio da sociedade, uma vez que esta é pessoa diversa, e seus bens não estão em regime de co-propriedade entre os sócios. É necessário que o devedor não tenha outros bens disponíveis, pois a penhora das quotas afeta a sociedade, e não apenas o sócio. b) penhoram-se, preferencialmente, os resultados obtidos. Penhorando-se as quotas propriamente ditas e leiloando-as18, forçar-se-ia a entrada de um sócio sem a anuência dos demais;

c) não se auferindo lucros suficientes para adimplir as obrigações adquiridas, liquida-se parcialmente a sociedade, gerando ao credor direito obrigacional perante ela, limitado ao percentual de participação do devedor no capital social. Em resumo: as quotas são penhoradas, liquidadas, e seu valor é apurado conforme o patrimônio total da sociedade. Se os demais sócios não adquirirem as quotas do devedor, o capital social é diminuído.

Assim, percebe-se que a diferença entre a sociedade em comum do Código Civil e as sociedades de fato e irregular do Código Comercial reside na existência de patrimônio de afetação exclusivo para as obrigações decorrentes da atividade empresarial, e nas conseqüências dessa criação, explicitadas, anteriormente, por meio das ilustrações. Só se rompe a barreira do patrimônio de afetação – para dentro ou para além – quando este não é suficiente para o adimplemento das obrigações empresariais (em caso de débitos decorrentes dessa atividade) ou quando o patrimônio particular do sócio não é suficiente para saldar seus débitos individuais. O Código Civil não distingue as sociedades em razão da existência (sociedade irregular) ou não (sociedade de fato) de contrato escrito.

1.3. Inexistência de registro e de tipo específico

A ausência de registro, que caracteriza a sociedade em comum, inviabiliza a escolha, por seus sócios, de qualquer dos modelos societários previstos no Código Civil – não há sociedade em comum anônima ou limitada, por exemplo. Toda sociedade em comum, seja qual for o tipo adotado no contrato, se houver, será regulada pelos artigos 986 a 990, com aplicação subsidiária das normas relativas às sociedades simples. A tipologia só é adquirida com o devido registro do ato constitutivo.

18 _{É um exemplo meramente hipotético, já que a venda de quotas em hasta pública é vedada pelo ordenamento}

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DIREITO COMERCIAL II

Aula n.º 03

2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

É uma sociedade que, necessariamente, existe apenas no plano contratual – jamais enquanto pessoa. Seus caracteres são mais bem compreendidos quando se analisa o histórico da edificação do Direito Societário. Primeiramente, há a construção da própria sociedade – a sociedade em nome coletivo, em que todos os sócios têm os mesmos direitos e obrigações, havendo apenas um tipo status social (todos os seus integrantes respondem, subsidiariamente, de forma ilimitada pelas obrigações contraídas pela sociedade). Com o desenvolvimento da economia e da atividade empresarial, surgiu a necessidade de se limitar a responsabilidade dos sócios (ou apenas de alguns deles). Por exemplo: determinado sujeito queria dedicar parte de seus recursos à atividade negocial, mas, ao não poder ou não querer19 _{participar do} empreendimento (nem administrá-lo, nem aparecer vinculado a ele), prestava somente a quantia necessária à sua realização, pondo em risco somente o que foi disponibilizado à sociedade.

Essa necessidade leva a construção de dois modelos societários: a sociedade em comandita simples e a sociedade em conta de participação. Em ambos os casos, um tipo de sócios (de responsabilidade subsidiária limitada) porá em risco somente os bens os quais disponibilizou à sociedade. A diferença: na primeira, os sócios “aparecem”, enquanto na última, os sócios de responsabilidade limitada permanecem ocultos.

O porquê desse último aspecto também se encontra na história; antigamente, havia sociedades denominadas “de commenda”20 _{– um contrato marítimo em que um dos sócios} era responsável pela expedição (dono do navio, por exemplo), e o outro lhe fornecia o capital (sócio capitalista). Se o empreendimento desse lucro, esse era dividido; se resultasse em prejuízo, o do sócio capitalista se limitava à quantia investida.

2.1. Ausência de personalidade jurídica

É uma característica inerente à sociedade em conta de participação, que se observa de maneira permanente – e não momentânea como ocorre, pelo menos em tese, com a sociedade em comum. Apresenta dois tipos de sócios, a saber:

2.2. Sócio ostensivo

É aquele que, no exercício da atividade negocial e no cumprimento das obrigações previstas no contrato, pratica atos em nome próprio É sempre único. Terceiros desconhecem, juridicamente, a existência da sociedade – e se a conhecem, de fato, não sofrem seus efeitos. Todos os atos praticados produzem efeitos restritos somente às pessoas do terceiro e do sócio ostensivo – que, perante o sócio participante, pratica os atos em função de um contrato de sociedade. Esse contrato, no entanto, estabelece os limites da atuação do sócio ostensivo perante terceiros.

É como no velho exemplo do cacauicultor envergonhado de vender sua produção de bananas na feira, que encarrega a venda um intermediário. Os feirantes que adquirirem a mercadoria celebram contrato diretamente com o intermediário (sócio ostensivo), por desconhecerem a existência da sociedade. O feirante não tem qualquer pretensão contra o produtor.

19 _{A segunda opção é mais provável. Covarde.}

20 _{Palmas para quem conseguiu decorar as 557 páginas do volume dois do Curso de Direito Comercial de Haroldo}

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OTÁVIO AUGUSTUS CARMO

2.3. Sócio participante

É o sócio que permanece incógnito diante de terceiros nas negociações desses com o sócio ostensivo. Sua responsabilidade, como já adiantado, é limitada à contribuição direcionada ao exercício da empresa. Antigamente era denominado sócio oculto, mas, para evitar interpretações pejorativas, decidiu-se pela expressão participante.

2.4. Prova

Por qualquer meio lícito pode-se provar a existência de uma sociedade em conta de participação.

2.5. Patrimônio especial

A sociedade em conta de participação, em decorrência da não-personificação, não possui patrimônio. Entretanto, o Código Civil, no artigo 994, estabelece o seguinte:

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

§ 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Há toda uma problemática referente a esse artigo. Em relação ao caput , não há muitos problemas: a especialização patrimonial ocorreria da mesma forma que na sociedade em comum. Já o parágrafo primeiro complica a interpretação, uma vez que a especialização patrimonial se refere à limitação de responsabilidade. Como a responsabilidade patrimonial perante terceiros limita-se ao sócio ostensivo (logo, aqueles não têm pretensão alguma contra o sócio participante – nem mesmo subsidiária), Otávio Augustus não compreende o sentido desse dispositivo21_.

2.6. Anuência para novos sócios

Para que o sócio ostensivo admita novos sócios participantes na sociedade, é necessária a anuência dos demais, pois quanto maior a quantidade de sócios, menor será o lucro em empreendimentos desse tipo.

2.7. Normas subsidiárias

As normas referentes à sociedade simples são aplicadas subsidiariamente às sociedades em conta de participação, guardadas as devidas adaptações22.

21 _{Aliás, para ele, esse parágrafo primeiro é tão repleto de sentido quanto o refrão do “Rap das armas”, de MC}

Júnior & MC Leonardo, a saber: “Parapa papapá papapá papá, parapa papapá papapá papá, papará papará papará clá-qui-bum, parapa papapá papapá papá”.

22 _{Aliás (de novo), para Otávio Augustus a aplicação dessas normas subsidiárias guarda certa relação com a nota}

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DIREITO COMERCIAL II

Aula n.º 03

2.8. Liquidação

As sociedades personificadas se liquidam por meio de apuração de seu patrimônio líquido e posterior partilha entre os sócios, conforme a participação de cada um no capital social. Já a sociedade em conta de participação, se encerra pela prestação de contas (só presta contas quem administra bens alheios). O sócio ostensivo, que é, também, administrador, apresenta, na ocasião, aos sócios participantes todos os detalhes dos negócios realizados.

* *

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DIREITO COMERCIAL II

Aulas n.º 04 e 05

15 e 28 de março de 2008

SOCIEDADE SIMPLES

SUMÁRIO: 1. Conceito e natureza jurídica. 2. Forma. 3. Regras gerais do Direito Societário. 4. Requisitos do contrato. 5. Alteração do contrato social. 6. Registro do contrato social. 7. Responsabilidade dos sócios. 8. Contribuição dos sócios. 9. Natureza da deliberação dos sócios. 10. Substituição das funções dos sócios. 11. Cessão das quotas. 12. Integralização do capital. 13. Exclusividade.

Ainda no campo das sociedades não-personificadas, estudou-se uma espécie de sociedade empresária, a em conta de participação – as sociedades em comum, como visto anteriormente, podem ter ou não atividade empresarial. O critério utilizado até agora para a categorização das sociedades, logo, foi a presença ou não de personalidade jurídica, em vez da empresarialidade. Doravante, portanto, o curso enfocará aquelas que constituem, verdadeiramente, pessoas jurídicas, começando pela sociedade simples.

1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

É uma sociedade com fins econômicos23_{, que busca a produção e circulação de bens e} serviços, sem, no entanto, ser empresária. O Código Civil estabelece:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Assim, sendo uma pessoa natural quem desenvolve a atividade prevista no caput do artigo, tratar-se-á de um empresário individual – cujo papel preponderante é o de organizar o exercício da atividade econômica desenvolvida. Se, por outro lado, se enquadra na descrição do parágrafo único, estar-se-á diante de um artista, cientista ou profissional liberal (médico, advogado, entre outros).

Quando a atividade do caput do art. 966 é desenvolvida por uma sociedade, esta passa a ser considerada empresária. Se, no entanto, se encaixa nas exceções previstas no parágrafo único, configura-se a sociedade simples (ex.: sociedade de médicos, de artistas ou de advogados), cuja atividade econômica não consiste em administração – quando há, verifica-se de maneira acessória.

A maioria das sociedades simples é composta de sociedades uniprofissionais, em cujos quadros sociais, há somente sócios que exercem a mesma profissão. Submetem-se essas a dois regimes jurídicos: o da sociedade simples e o das normas relativas ao exercício da profissão. As sociedades de advogados, por exemplo, não podem ter a forma de sociedades empresárias

23 _{É de se ressaltar a impropriedade técnica da expressão “com fins econômicos”, pois é característica implícita de}

toda sociedade. A intenção, no entanto, é destacar essa finalidade, ainda que não se observe atividade empresarial desenvolvida – por se enquadrar nas hipóteses do parágrafo único do artigo 966.