Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC-SP
Lygia Maria Moreno Molina Henrique
Proteção de dados pessoais: um direito relevante no mundo digital
Mestrado em Direito
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC-SP
Lygia Maria Moreno Molina Henrique
Proteção de dados pessoais: um direito relevante no mundo digital
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo –
PUC/SP, como exigência parcial para
a obtenção do título de MESTRE EM
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS,
sob a orientação do Professor Dr.
Marcelo Gomes Sodré.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________
_______________________________
AGRADECIMENTOS
A conclusão desta dissertação não teria sido possível sem os ensinamentos,
orientações, auxílio de pessoas muito queridas e importantes ao meu
desenvolvimento, assim, agradeço:
A
Deus
, por ter iluminado meu caminho.
Ao meu orientador,
Marcelo Gomes Sodré
, excelente Professor, por ser sempre
tão atencioso e dedicado a minha formação.
Aos professores
Roberto Senise Lisboa
e
Frederico da Costa Carvalho Neto,
pelas essenciais ponderações e sugestões realizadas em banca de qualificação.
Aos demais professores do curso, que me ensinaram com maestria e em muito
contribuíram para que pudesse cumprir esta etapa importante.
Ao meu estimado chefe,
Vitor Morais de Andrade
, pelos debates e críticas,
sugestões e considerações feitas ao longo do desenvolvimento deste trabalho.
Ao meu esposo,
André de Olyveira Henrique
, pela paciência, compreensão,
carinho e amor.
HENRIQUE, Lygia Maria Moreno Molina.
Proteção de dados pessoais
: um direito
relevante no mundo digital. 2016. 166 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.
RESUMO
Essa dissertação tem como ponto central o estudo do direito à proteção de dados
pessoais e de que modo este direito se relaciona com a circulação de dados
pessoais, impulsionada pela nova e dinâmica economia da Internet. De forma
reflexiva, analisaremos questões pertinentes ao tema e ao momento atual,
iniciando com uma abordagem social, mais ampla e abrangente, a qual de forma
desdobrada culminará na evolução da tutela de dados pessoais, tanto na
legislação internacional, como na brasileira. Será ainda, objeto de estudo a
utilização dos dados como matéria-prima para prestação dos serviços das
empresas.com, de modo a criar inovações e acirrar a concorrência entre estas.
Assim como, vamos demonstrar quais as opções de controle e tutela em relação
à circulação de dados pessoais o consumidor/usuário possui a resguardar sua
privacidade. De modo conclusivo, mediante a avaliação das proposituras
legislativas brasileiras acerca da proteção de dados pessoais, emitiremos um
juízo crítico-reflexivo sobre as falhas e êxitos de cada propositura, frente aos
temas relevantes à tutela de dados pessoais.
HENRIQUE, Lygia Maria Moreno Molina.
Protection of personal data
: a relevant
law in the digital Word. 2016. 166 f. Dissertation (Masters in Law)
–
Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.
ABSTRACT
This work has as its central point the study of the right to protection of personal
data and how this right is related to the flow of personal data, driven by dynamic
new Internet economy. Reflectively, we will analyze issues relevant to the topic
and to the current moment, starting with a social approach, broader and more
comprehensive, which unfolded form will culminate in the development of the
protection of personal data, both in international law, as in Brazil. Also, it will be
object of study the use of data as a raw material for the provision of the services
offered by companys.com, in order to create innovation and increase competition
between them. As well as, we will demonstrate which options of control and
protection of personal data the consumer / user has to protect their privacy.
Conclusively, by evaluation of brazilian legislative propositions about personal
data protection, we will issue a critical-reflective judgment about the failures and
successes of each one front to the topics relevant to the protection of personal
data.
LISTA DE ABREVIATURAS
ABEMD Associação
Brasileira de Marketing Direto
ASNEF
Asociación Nacional de Estabelecimientos Financieros de
Crédito
FECEMD
Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo
CADE Conselho
Administrativo de Defesa Econômica
CAPEM
Código de Autorregulamentação para a Prática de e-mail
marketing
CGI
Comitê Gestor da Internet
CONAR
Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária
DNS
Domain Name System
1DPDC
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
EUA
Estados Unidos da América
Forcom
Fórum Permanente da Indústria da Comunicação
FTC
Federal Trade Comission
INPI Instituto
Nacional de Propriedade Industrial
NIC.BR
Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR
OCDE
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico
PII Personally
Identifiable
Information
2PL Projeto
de
Lei
PLS
Projeto de Lei do Senado
TCP/IP
Transmission Control Protocol
3/Internet Protocol
4SENACON
Secretaria Nacional do Consumidor
UE União
Europeia
WWW
World Wide Web
51 Sistema de Gerenciamento de nomes 2 Informação de Identificação Pessoal 3 Protocolo de Controle de Transmissão 4 Protocolo de Internet
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1
A INFLUÊNCIA DA TECNOLOGIA NA PRIVACIDADE DOS MEMBROS
DA SOCIEDADE DE CONSUMO ... 13
1.1
Um panorama da Sociedade de Consumo ... 13
1.2
As mudanças tecnológicas vivenciadas pela sociedade de
consumo. ... 17
1.3
As influências tecnológicas da sociedade de consumo na
privacidade ... 21
1.3.1 Contextualização acerca do direito à privacidade ... 21
1.3.2 A relação entre as diversas concepções da privacidade frente o
avanço tecnológico ... 25
1.4
A evolução da tutela à proteção de dados pessoais na Legislação
Internacional... 29
1.5
O Tratamento de Dados Pessoais na Legislação Brasileira. ... 46
2
PROTEÇÃO DE DADOS NA NOVA ECONOMIA E AMBIENTE DA
INTERNET ... 57
2.1
Serviços que integram o tratamento de dados em seu modelo de
negócio ... 61
2.2
Buscadores: utilização dos dados como matéria-prima e eficiência ... 62
2.2.1 A
atividade do buscador ... 62
2.2.2 A ausência de neutralidade como característica inerente à atividade
de um buscador ... 64
2.2.3 Inovação como alavanca da concorrência ... 66
2.2.4 Caso Google (EUA, UE e Brasil) ... 68
2.3
Buscadores e o direito de escolha do usuário/consumidor ... 76
2.3.1 Os conceitos de Web 2.0 e Prosumer ... 76
2.3.2 A poder de escolha do consumidor ... 82
3
CONTROLE SOBRE A CIRCULAÇÃO E TRATAMENTO DOS DADOS
PESSOAIS PELO USUÁRIO ... 89
3.1
Instrumentos de controle e tutela de dados pessoais ... 93
3.2
Direito ao esquecimento como garantia do usuário ... 103
4
PROPOSTAS LEGISLATIVAS E REGULAMENTAÇÕES: SUAS
FALHAS E SEUS ÊXITOS ... 117
CONCLUSÕES ... 151
INTRODUÇÃO
O avanço tecnológico das últimas décadas, responsável pelo surgimento da
Internet e da tecnologia digital, causou alterações em nossa sociedade, no modo
como vivemos, como nos comunicamos, como pensamos e até em como nos
relacionamos comercialmente.
É inegável que a Internet nos apresentou um novo espaço, até então,
desconhecido: o espaço digital, um novo ambiente sem fronteiras e limites de
acesso. Em razão de tais características, é que o espaço digital modificou não só
a sociedade, mas também a economia, que encontrou neste a facilidade para o
desenvolvimento de pequenas empresas e ideias inovadoras, agilidade na
comunicação e divulgação.
A tecnologia digital, igualmente, permitiu a compressão de dados, possibilitando a
circulação deles em grande escala, assim como o próprio armazenamento, fator
que se presta, por um lado, a impulsionar inovações, e por outro, a possibilidade
de vir a trazer ameaças à privacidade do usuário/consumidor, principalmente, em
seu critério referente à proteção de dados pessoais.
Assim, o que se pretende por meio deste título
Proteção de dados Pessoais: um
direito relevante no mundo digital
é justamente demonstrar como as alterações
criadas pela tecnologia digital na sociedade e na economia trouxeram benesses,
tendo em vista um mercado mais sadio do ponto de vista concorrencial. Além
disso, defender a ideia da importância de se tutelar os dados pessoais na Era
Tecnológica, preocupação que, no mundo analógico, era de amplitude menor.
No
Capítulo 2
, trataremos de como o ambiente da Internet propiciou o surgimento
de uma nova economia, na qual se inserem empresas que se utilizam dos dados
pessoais como matéria-prima para a prestação de um serviço, criando inovações
e acirrando a concorrência. Neste capítulo, ainda, abordaremos como o mundo
digital e o novo conceito da Internet, Web 2.0, influíram nas relações de consumo,
nas escolhas exercidas pelos consumidores e no poder de mercado destes.
No
Capítulo 3
, apresentaremos quais as opções de controle e tutela em relação à
circulação de dados pessoais o consumidor/usuário possui à sua disposição
frente à exacerbada exposição de dados e informações proporcionada pelo
ciberespaço. Além disso, neste capítulo analisaremos ainda a aplicação do direito
ao esquecimento, outra faceta do direito à privacidade, em prol da tutela dos
dados pessoais e do resguardo da identidade de seus titulares.
No
Capítulo 4
, analisaremos as proposituras legislativas brasileiras acerca da
proteção de dados pessoais, realizando um juízo crítico acerca de como estas
tratam de alguns assuntos que geralmente assumem certa relevância em
legislações internacionais de proteção de dados pessoais, como: (i) a
necessidade de consentimento para tratamento de dados; (ii) a criação de uma
autoridade com funções regulatórias e fiscalizatórias para tal tutela; (iii) a
delimitação do conceito de dados pessoais e dados sensíveis; (iv) a possibilidade/
obrigação de cancelamento de dados; (v) a possibilidade de conservação dos
dados anonimizados; e (vi) a transferência internacional de dados.
1 A INFLUÊNCIA DA TECNOLOGIA NA PRIVACIDADE DOS MEMBROS DA
SOCIEDADE DE CONSUMO
1.1 Um panorama da Sociedade de Consumo
A sociedade de consumo nem sempre existiu. É um produto cultural, fruto da
Revolução Industrial, cuja produção acelerada e em grande escala resultou na
permissão e no incentivo à sociedade para tratar o consumo como prioridade, ou
seja, como questão central da organização social.
Resultante da produção em massa e da promoção do consumo, as pessoas
passaram a dar importância relevante aos atos para esse fim, de tal modo que
acabaram por incluir uma forma irrefletida de comportamentos de compras, em
seus próprios estilos de vida. Assim, a sociedade de consumo nada mais é do
que um tipo de sociedade,uma opção cultural e valorativa de seus membros.
Antigamente, o processo de compra e venda, isto é, o consumo era algo que
tomava apenas parte da vida do cidadão, atualmente, o “consumismo” está
presente, a todo momento, na vida das pessoas, não podendo se dizer inclusive
que há mais diferença entre os conceitos de cidadão e consumidor. Esta
passagem do consumo ao consumismo, em que aquele passou a ser um valor
muito importante para a sociedade, é denominada “revolução consumista”. Acerca
deste tema, nos esclarece Zygmunt Bauman ter ocorrido a seguinte
transformação: “[…]
quando “nossa capacidade de ‘querer’, ‘desejar’, ‘ansiar por’
e particularmente de experimentar tais emoções repetidas vezes de fato passou a
sustentar a economia” do convívio humano
6”.
Na sociedade de consumo, as pessoas buscam encontrar nos produtos que
adquirem uma satisfação, um prazer, muitas vezes, visando uma posição de
destaque do ponto de vista social, outras, pelo simples conforto e bem-estar que
determinado produto ou serviço possa lhe proporcionar. Desta forma, o objeto de
busca incessante pela sociedade de consumo é a felicidade e, de certa forma,
acredita-se que esta possa ser obtida por meio da aquisição dos bens constantes
6 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
no mercado. Do contrário, o consumismo não subsistiria como opção cultural e
valor social. Sobre este valor da sociedade de consumo, Bauman nos ilustra que:
O valor mais característico da sociedade dos consumidores, na verdade seu valor supremo, em relação ao qual todos os outros são instados a justificar seu mérito, é uma vida feliz. A sociedade de consumidores talvez seja a única na história humana a promoter felicidade na vida terrena, aqui e agora e a cada “agora” sucessivo7.
No entanto, para que esta busca incessante pelo consumo em vista da felicidade
não se esgote, o que é, inclusive, interesse do mercado, mostra-se necessário
uma atualização frequente dos produtos e serviços disponibilizados, de modo que
os antigos se tornem obsoletos e imprestáveis, ao passo que os novos sejam
capazes de despertar compulsão, ambição de consumo.
Assim sendo, a sociedade de consumo deixa para trás a economia baseada na
compra e venda de produtos duráveis e que dificilmente se esgotavam, exigindo
uma economia fundamentada no excesso de produção e alimentada pela
descartabilidade dos produtos e serviços colocados no mercado.
Desta maneira, esta sociedade de consumo que, no seu início, trazia a
necessidade de aumento da produção, atualmente, não se basta apenas com a
produção em massa e exige que, além desta alta produtividade, as empresas,
cada vez em espaços menores de tempo, inovem no mercado, lançando novos
produtos e serviços, que agucem os anseios incessantes dos consumidores por
felicidade, uma felicidade momentânea e, que por sua instantaneidade, é apenas
outro elemento do ciclo do consumismo.
E, para sustentar este ciclo de inovação, no qual se funda a economia da
sociedade de consumo, bem como para a promoção dos bens de consumo como
bens essenciais a uma vida feliz, desenvolveram-se estratégias comerciais várias,
das quais uma é a publicidade, responsável, justamente, por não deixar o
consumidor abandonar a busca da felicidade, bem como por fazê-lo acreditar que
esta se encontra no novo produto divulgado.
7 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
As estratégias de marketing não são, entretanto, apenas utilizadas pelos
fornecedores, mas também pelos próprios consumidores que, muitas vezes,
necessitam se promover diante do mercado, demonstrando serem capazes de
adquirir determinado produto ou serviço almejado, vez que as empresas não têm
interesse por consumidores sem poder de compra ou mesmo que não dê em sinal
de garantia de pagamento sobre o produto.
Desta feita, a sociedade chega a um ponto em que seus membros, além de
consumidores de mercadorias, transformam-se na própria mercadoria, uma vez
que valem pelo que têm, promovem-se para, de alguma forma, manterem-se
integrados na sociedade e, consequentemente, no ciclo do consumismo. Esta
constatação é bem delineada por Bauman, a saber:
São (as pessoas) ao mesmo tempo, os promotores das mercadorias e as mercadorias que promovem. São, simultaneamente, o produto e seus agentes de marketing, os bens e seus vendedores […]. Seja lá o nicho em que possam ser encaixados pelos construtores de tabelas estatísticas, todos habitam o mesmo espaço social conhecido mercado. Não importa a rubrica sob a qual sejam classificados por arquivistas do governo ou jornalistas investigativos, a atividade em que todos estão engajados (por escolha, necessidade ou, o que é mais comum ambas) é o marketing. O teste que precisam passar para obter os prêmios sociais que ambicionam exige que remodelem a si mesmos como mercadorias, ou seja, como produtos que são capazes de obter atenção e atrair demandas e fregueses8.
Um bom exemplo desta promoção, marketing pessoal, na realidade brasileira é
justamente o cadastro positivo de consumidores, regulado pela Lei no 12.414, de
09 de junho de 2011, que possibilita a existência de um banco de dados com
informações de adimplemento das pessoas, sendo que alguns tipos de
prestadores de serviços somente podem disponibilizar estas informações, caso
seja autorizado pelo cadastrado (art.11, da Lei n
o12.414/11
9). Assim, o cadastro
positivo é um exemplo deste tipo de marketing, do qual os membros da sociedade
de consumo se utilizam para se promoverem junto ao mercado.
8 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
Tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 13.
9 “Art. 11. Desde que autorizados pelo cadastrado, os prestadores de serviços continuados de
Focando o olhar para este cenário, que é mundial, globalizado, verificamos que os
conceitos de sociedade civil e mercado estão se confundindo com o fadado
conceito de sociedade de consumo. Na pós-modernidade, o conceito de
sociedade civil acabou sendo absorvido pelo mercado, e não pelo Estado, o que
resultou por enfraquecer este último e representar a privatização tanto da política,
quanto da cidadania, porque na sociedade de consumo impera a soberania do
mercado. Este invadiu, com o consentimento dos membros desta sociedade e até
para atender aos seus anseios, todos os espaços públicos.
Esta privatização do espaço público, pelo mercado consumidor, de certa forma,
limita a liberdade dos cidadãos, cada vez mais, a tão somente o ato de consumir.
Com a globalização e a Revolução Tecnológica, a privatização vem se ampliando,
fortalecendo-se, bem como transformando o espaço público em um espaço
publicitário. Acerca desta transformação, igualmente fruto da sociedade de
consumo, Gilberto Dupas, elucida-nos que:
Na teoria clássica, incorporada ao inconsciente coletivo das sociedades, o espaço público era o equivalente ao espaço de liberdade dos cidadãos, no qual estes exerciam a sua capacidade de participação crítica na gestão dos assuntos comuns, sob o princípio da deliberação; um espaço que se opunha, portanto, ao espaço privado regido pela dominação do poder. Hoje, as corporações apropriaram-se do espaço público e o transformaram em espaço publicitário; os cidadãos que os frequentam não fazem mais como cidadãos, mas como consumidores de informação.
[…] Com isso, os espaços sociais se convertem em uma auto exibição infinitamente móvel de produções midiáticas, comunicacionais e publicitárias que se transformam na própria realidade social, confundindo-se com ela10.
Sendo assim, podemos dizer que na sociedade de consumo, o mercado tomou
conta dos espaços públicos, transformando-os em espaços de comunicação
midiática, mas o fez com o aval do próprio Estado, que se rendeu aos interesses
mercadológicos e dos próprios membros da sociedade, os quais alimentam o
mercado e exigem que este supra os seus anseios de felicidades momentâneas,
incessantemente.
10 DUPAS, Gilberto. Tensões Contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e
Desta forma, considerando este breve panorama acerca da sociedade de
consumo, não se pode chegar à outra conclusão a não ser a de que a soberania
do mercado, hoje vigente, foi no passado uma escolha cultural que ainda persiste.
1.2 As mudanças tecnológicas vivenciadas pela sociedade de consumo.
Paralelamente e de certa forma relacionada a esta mudança social, surgiu e
caminha a evolução da tecnologia, que podemos analisar como resultado do
desenvolvimento da pesquisa científica, com alguns marcos históricos como a
invenção da escrita, a criação do livro, a descoberta da eletricidade, a criação da
imprensa: o telégrafo, o rádio, a televisão e a tecnologia digital (Internet), bem
como a convergência destas tecnologias entre si, com a comunicação, informação
e conhecimento, perpassando por todas as ciências e pelas artes, trouxe a cada
marco novas mentalidades e novas formas de sentir e de pensar à sociedade.
O surgimento de cada novo meio de comunicação provocou mudanças
intrínsecas na sociedade em geral e nos próprios indivíduos em particular, que
passaram a se adaptar à nova realidade trazida pela tecnologia ou mídia, portanto
podemos afirmar que o poder da tecnologia molda as pessoas e sua maneira de
pensar.
Dentre estes marcos, um em especial trouxe uma alteração drástica da forma de
pensar da sociedade: a tecnologia digital, em muito representada pela Internet.
Isso, pois, esta não representou, apenas, uma nova mídia ou meio de
comunicação, mas sim, um novo espaço (ciberespaço), uma nova forma de
organização da realidade, a qual, como se verá adiante, não restou alheia aos
domínios do mercado.
Devido suas capacidades “neuroplásticas”
11, os cérebros das pessoas passaram
a se acostumar com este novo meio, captando o máximo de informações
possíveis ao mesmo tempo, sem muito se aprofundar em cada assunto, vez que a
Internet não alterou apenas o espaço ou como a informação é passada, mas
também o tempo, no sentido de que a velocidade da informação é muito mais
rápida e, muitas vezes, em instantes, uma informação pode se tornar obsoleta.
Assim, tem-se um meio que permite visualizar milhares de informações em um
único momento e que se atualiza com uma rapidez incrível, o que justamente
dificulta aos seus visitantes se aprofundarem nos assuntos e nas informações
veiculadas.
Em razão de tais alterações tecnológicas e em virtude da ânsia pelo consumo de
informação relevante, a sociedade atual também ficou conhecida como sociedade
da informação. Sobre esta nos elucida Roberto Senise Lisboa que:
A sociedade da informação resulta desses acontecimentos, viabilizando-se a comunicação mais rápida e a obtenção adequada de dados. Verifica-se a concentração de empresas mundiais de informação. Busca-se o acesso a todo tipo de obra ou de informação disponível, inclusive em rede de telecomunicações, por meio de uma base de dados obtida em obras multimídia e em trabalhos desenvolvidos pela internet12.
Esta alteração dinâmica da tecnologia trouxe à sociedade atual um novo modo de
pensar e de processar o conhecimento pela sociedade de consumo, agregando
outra característica à esta, a de uma sociedade superficial. Nicholas Carr, em seu
livro “A Geração Superficial”, esclarece-nos como o meio digital, a Internet, tem
mudado a forma de pensar da sociedade atual, a saber:
O alcance de seu uso (da Internet) é sem precedentes, mesmo pelos padrões de mídia de massa do século XX. O alcance de sua influência é igualmente amplo. […]
Parece que chegamos, como McLuhan disse que chegaríamos, a um importante divisor de águas em nossa história intelectual e cultural, um momento de transição entre dois modos diferentes
11 Forma como o cérebro age e reage diante de uma alteração do meio ambiente ou com o
desenvolvimento de uma habilidade.
12 LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondência na Internet. In:LUCCA, Newton
de pensamento. O que estamos dando em troca das riquezas da net – e somente um rabugento se recusaria a ver as riquezas é o que Karp chama do nosso antigo processo de pensamento linear. A mente linear, calma, focada, sem distrações, está sendo expulsa por um novo tipo de mente que quer e precisa tomar e aquinhoar informação em surtos curtos, desconexos, frequentemente superpostos – quanto mais rapidamente melhor13.
A Internet não representa somente um novo meio de comunicação, mas um novo
espaço, uma nova forma de organização do conhecimento, a mesma como a
sociedade de consumo organiza o seu conhecimento: de modo superficial.
Além do conhecimento superficial, outra questão surge com a evolução
tecnológica, a dependência tecnológica do membro da sociedade atual, vez que
este quando se depara com um problema criado pela tecnologia, soluciona-o com
outra tecnologia. Assim, a tecnologia passa a ser utilizada por uma questão de
necessidade, de dependência e de sua fácil disponibilidade.
O conhecimento superficial, bem como a dependência tecnológica ao espaço da
Internet, vivenciados pela sociedade de consumo, como já ressaltado, não
ficaram alheios aos olhos do mercado. Este avaliou, nestas características, novas
possibilidades para inovar no sistema de produção, previu um novo espaço para
se desenvolver, utilizando-se da rapidez da informação e desta nova forma de
apreensão do conhecimento dos consumidores, para veicular o maior número de
publicidades possível, com o intuito de atender aos anseios de consumo da
sociedade vigente.
O sistema digital propiciou, por meio da compressão de dados, um acesso
irrestrito às informações, ou seja, garantiu um ambiente de ampla divulgação,
potencial este muito bem aproveitado pelo mercado, que por vezes excede o
razoável e ameaça transformar o “espaço público” em “espaço publicitário”.
Assim, o enfoque da sociedade civil, o qual antes era justamente o da Política,
passa a ser o da Economia, sendo que esta acaba por se confundir com a
sociedade civil. Neste contexto, surge um novo projeto social deflagrado pelo
13 CARR, Nicholas. A Geração Superficial: o que a internet está fazendo com os nossos cérebros.
avanço tecnológico, pelo crescimento exacerbado do mercado e do
individualismo, em que o conceito de cidadãos, como outrora ressaltado, foi
absorvido pelo conceito de consumidor, de tal modo que os primeiros, não
estando incluídos, serão os excluídos da sociedade de consumo e da tecnologia
disponível, definitivamente os excluídos digitais.
Percebe-se, então, haver uma lógica interdependência entre a sociedade de
consumo e a tecnologia digital, em muito representada pela Internet, porque se
uma pessoa é excluída da sociedade de consumo, possivelmente é também um
excluído digital e vice-versa.
A dominação do mundo digital, do espaço da Internet pelo mercado,
principalmente, com o objetivo de veicular informações e publicidades de produtos
e serviços, fez surgir uma nova economia, que se movimenta em função e por
meio da Internet, como bem nos adverte Manuel Castells, a saber:
[…] a nova economia é a economia da indústria da internet. Em outra abordagem, observamos o crescimento de uma nova economia a partir de dentro da velha economia, como o resultado do uso da Internet pelas empresas, para o seu próprio objetivo e em contextos específicos14.
Este mercado da Internet é capaz de levar a divulgação de bens e serviços muito
além das fronteiras estatais, bem como se caracteriza pela vantagem de, pelo uso
da tecnologia e da troca de informações que a Internet proporciona, criar novas
formas de abordagem do consumidor, como as realizadas por e-mails e redes
sociais.
Todavia, se por um lado, estas novas formas de abordagem proporcionadas por
este novo meio de comunicação acirram a concorrência comercial, a favor do
consumidor, por outro lado, muito se tem discutido acerca da invasão da
privacidade deste consumidor, pelo mercado e em prol da promoção de produtos
e serviços (marketing). Assim, passamos a analisar a influência da tecnologia
digital na privacidade destes membros da sociedade de consumo.
14 CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet: reflexões sobre a internet, os negócios e a
1.3 As influências tecnológicas da sociedade de consumo na privacidade
1.3.1 Contextualização acerca do direito à privacidade
Antes de tratarmos especificamente das influências e alterações que a tecnologia
trouxe ao direito à privacidade, vale, de forma sucinta e para melhor elucidar o
assunto, contextualizarmos este direito fundamental.
O termo privacidade se mostrou ser, ao longo dos tempos, vago e dinâmico, à
medida que seu significado e limites se alteraram com a cultura e costumes das
sociedades. Desta forma, a doutrina tem encontrado dificuldade para delimitá-lo e,
até mesmo, tem se questionado sobre a utilidade de fazê-lo. Ao realizar reflexão
semelhante, Marcel Leonardi citou, em consonância com este posicionamento, o
entendimento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a saber: “Até mesmo o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos afirmou “não considerar possível, nem
necessário, procurar uma noção exaustiva para a noção de vida privada”
15.
Cumpre ainda destacar que a doutrina muito se esforça para estabelecer uma
diferenciação entre intimidade e privacidade, contudo, estes conceitos são
amplamente vagos e muito próximos, tão próximos que alguns aduzem ter a
Constituição Federal de 1988 sido redundante ao eleger como garantias
constitucionais no art.5º, X, a “intimidade” e a “vida privada”. Nesse sentido,
observa Marcel Leonardi ao referenciar as lúcidas palavras de Luiz Vicente
Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior:
No entanto, parte da doutrina enfatiza que a Constituição de 1988 foi redundante, não havendo a necessidade de distinguir entre o direito à intimidade e o direito à vida privada: “Embora seja princípio de hermenêutica de que a lei não deve abrigar expressões inúteis, de todo dispensável a menção, feita pela Constituição de 1988, à inviolabilidade da vida privada. Bastaria a referência à intimidade, que compreende a vida privada16.
Sobre esta proximidade de tais direitos fundamentais e o conceito destes, ainda,
nos esclarece Frederico da Costa Carvalho Neto que:
15 LEONARDI, Marcel. Tutela e Privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 49.
Privacidade e Intimidade dizem respeito a assuntos que são exclusivos do cidadão. O que é público, registros de propriedade, profissão, qualificação, por exemplo, pode ser conhecido por todos, inclusive porque oponíveis erga omnes, mas a vida privada, como vive, o que gosta ou deixa de gostar, o que fez ou faz, com quem se comunicou, que site visita, quanto tem, quanto deve, pelo que se interessa, tudo isso diz respeito somente à própria pessoa e não pode em nenhuma hipótese chegar ao conhecimento de quem quer que seja17.
Desta forma, optamos por não distinguir tais direitos fundamentais, por
entendermos não haver relevância em tal distinção, bem como por utilizar o termo
“privacidade” de um modo genérico e de forma a abranger o termo “intimidade”.
Pois bem, a privacidade é tratada pela doutrina por diversos aspectos, mas é
possível eleger quatro, que se ressaltam sempre nos debates sobre esta garantia:
(i) direito a ser deixado só (de não sofrer interferências alheias); (ii) sigilo; (iii)
controle de dados pessoais; (iv) o direito ao esquecimento.
O direito a ser deixado só (
right to be alone
) foi criado, nos Estados Unidos, em
1888, por um jurista americano Thomas Cooley e, posteriormente, sedimentado
por dois advogados, Samuel Warren e Louis D. Brandeis, por meio do artigo
denominado “Right to Privacy”, que retratava o direito à privacidade frente à
atuação fotográfica dos paparazzi, em 1890. Por meio desta faceta da
privacidade, defende-se o que se chama em inglês de zero-relationship, ou seja, a
ausência total de interação ou de relacionamento com o outro.
Marcel Leonardi entende esta faceta da privacidade como falha, devido a sua
amplitude exacerbada que deixa margem a diversas e irrazoáveis violações, a
saber:
[…] o conceito de privacidade como o direito a ser deixado só é falho, pois é amplo demais: definido dessa maneira, seria possível concluir que qualquer conduta direcionada a outra pessoa, quer ilícita ou não – uma agressão física, ou simplesmente pedir informações quando se está perdido, por exemplo – seria uma violação de sua privacidade. Tutelar a privacidade nessa medida significaria aniquilar o convívio humano e a formação das relações sociais; é por isso que se
17 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Novas Ferramentas e Privacidade. In: ROVER, Aires
afirma que a intimidade só faz sentido como fenômeno emergente da vida em sociedade, de relações intersubjetivas18.
Entendemos que este conceito deve ser interpretado e entendido com
razoabilidade e não isolado e da forma extremada, como exemplificado acima. O
próprio ordenamento jurídico brasileiro nos traz exemplo da aplicação deste
direito, é o caso do artigo 71
19, do Código de Defesa do Consumidor, que tipifica
como crime a realização de cobrança que interfira nos momentos de trabalho,
descanso e lazer. Reconhecendo, assim, o referido diploma que, nestes
momentos, a interferência alheia com fins de cobrança viola a privacidade do
indivíduo, justamente, neste aspecto do direito a ser deixado só.
O aspecto da privacidade referente ao sigilo não deixa de ser também uma forma
de garantia em face da intromissão alheia, do direito a ser deixado só. Acerca
deste aspecto, é importante notar que nem sempre o sigilo ou o segredo é
absolutamente secreto, considerando que, muitas vezes, o que se espera é tão
somente a confidencialidade. Inclusive, em diversos contratos atuais, em que uma
das partes revela algo à outra, com o intuito de celebrar ou executar o acordo,
acresce-se a denominada cláusula de confidencialidade, submetendo-se o seu
descumprimento a penalidades.
Quanto ao aspecto do controle de dados pessoais, de forma muito simplificada,
pode-se dizer que parte da doutrina defende que a privacidade atualmente, com o
desenvolvimento do mundo digital, se resume a este aspecto, já outra parte
entende que os demais aspectos não deixaram de existir, mas que o controle de
dados pessoais seria o mais relevante, por precisar de uma tutela mais cautelosa,
nos dias de hoje, frente ao avanço tecnológico.
Entendemos, de acordo com esta última posição, que o direito ao controle de
dados pessoais, diante do desenvolvimento da tecnologia, a qual possibilitou a
ampliação da troca, transferência e tratamento de dados pessoais, tornou-se
essencial a assegurar a privacidade e a identidade das pessoas. No entanto, vale
18 LEONARDI, Marcel. Tutela e Privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 54.
19 “Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral,
destacar que muito embora a Internet tenha colocado a vida das pessoas mais
exposta, as demais facetas da privacidade não se aniquilaram, mas tão somente
se tornaram mais frágeis. Portanto, não acreditamos que a privacidade se resuma
à proteção de dados pessoais.
Nesse sentido também é o posicionamento de Marcel Leonardi, a saber:
Em razão da tremenda importância do controle sobre informações e dados pessoais, o conceito de privacidade baseado nessa ideia representa, sem dúvida, um enorme avanço. Entretanto, um enfoque exclusivo em informações e dados torna o conceito muito limitado, pois exclui certos aspectos privados que não tem relação com informações, notadamente a autodeterminação do indivíduo, isto é, o direito de uma pessoa tomar decisões fundamentais sobre sua própria vida, corpo, crenças, entre outros aspectos – na acepção do Tribunal Constitucional alemão, o direito de o indivíduo determinar autonomamente o seu destino, sem afetar direitos de terceiros, nem a lei moral, nem a ordem constitucional […]
Por fim, a privacidade não se limita a um controle seletivo do indivíduo a respeito de como serão utilizados seus dados pessoais, pois pode ser violada, ainda que ninguém tenha acesso a dados ou informações sobre o indivíduo. Barulhos ruidosos, cheiros desagradáveis e vizinhos indiscretos são problemas comuns que atingem a privacidade do indivíduo em seu lar, sem ter qualquer relação com dados pessoais20.
Quanto ao direito ao esquecimento, conforme lecionado em palestra ministrada
pela Profa. Maria Christine Di Cicco na Pontifícia Universidade Católica, em 14 de
abril de 2015, este é o Direito que a pessoa tem de não ver veiculado, no futuro,
fatos de sua vida passada, depois de transcorrido um tempo razoável.
Este direito não consiste em apenas um aspecto da privacidade, mas igualmente
está atrelado à identidade pessoal. Isso, pois, por diversas vezes, a pessoa já não
mais reconhece um fato passado de sua vida como condizente com a sua
identidade atual e não quer revelá-lo.
1.3.2 A relação entre as diversas concepções da privacidade frente o
avanço tecnológico
Considerando o novo conceito de sociedade, “sociedade de consumo”, a
convergência digital e a invasão mercadológica, verificamos que embora ainda
subsista, como já destacado, quase não há espaço para o exercício do direito à
privacidade, em sua concepção clássica, que em muito se assemelha ao “direito
de ser deixado só”, e que representava uma garantia do indivíduo face ao Estado.
O conceito clássico de privacidade, como outrora delineado, estava estritamente
ligado ao foro íntimo do indivíduo, ao direito ao segredo, ao sigilo e ao isolamento.
Este direito à privacidade, em sua modalidade originária, era um direito, cujo
exercício era negativo, a pessoa tinha o direito de não ser invadida em sua
intimidade pelo Estado ou por terceiros.
Apesar de Warren e Brandeis terem refletido acerca do direito a ser deixado só,
considerando sua violação frente ao avanço tecnológico, à época tal avanço
diferia do atual pela amplitude da exposição dos usuários ameaçando a
privacidade somente do ponto de vista negativo. A fim de refletir melhor tal
pensamento, cumpre destacar trecho do artigo “Right to Privacy”
21, escrito pelos
autores:
Fotografias instantâneas e empreendimentos jornalísticos têm invadido os recintos sagrados da vida particular e doméstica; e inúmeros dispositivos mecânicos ameaçam tornar verdadeiro o prognóstico de que “o que é sussurrado no armário será proclamado nos telhados.
[…] A intensidade e complexidade da vida, continuadas com o avanço da civilização, tornaram necessário uma retirada do mundo – e o homem, sob refinada influência da cultura, tornou-se mais sensível à publicidade, tanto que a solidão e a privacidade vem se tornando essenciais ao indivíduo.
Muito embora a privacidade ainda apresente resquícios de sua concepção
clássica, a ameaça a este direito não é mais exclusiva da ação estatal, visto que,
conforme já salientado, o Estado sequer é o ente que possui o domínio do espaço
21 WARREN, Samuel D. BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review, v. IV, n.
público. Desta forma, a invasão do espaço privado, atualmente, vem sendo
perpetrada, em grande parte, por meio das práticas de mercado.
Todavia, convém ressaltar que não é somente o mercado que, por meio de suas
práticas comerciais, acaba por invadir o espaço privado, mas também o próprio
indivíduo que, por vezes, expõe a sua privacidade junto ao meio digital, seja por
necessidade, seja por livre escolha.
Assim, o fato de os membros da sociedade de consumo buscarem promover-se
socialmente e profissionalmente, de modo a evitar qualquer tipo de exclusão,
atrelado ao fato de que os consumidores vem utilizando-se do auxílio da
tecnologia digital, levou à fragilização da privacidade dos membros da sociedade
de consumo.
Por outro lado, o mercado observou toda esta movimentação e com o objetivo de
fomentar seus produtos e serviços, de diferenciar os consumidores “falhos” (sem
poder de compra ou que não se interessam com avidez pelo ato de consumir),
aproveitou-se desta exposição de diversas formas, utilizando-se das novas
tecnologias para atualizar seus bancos de dados. Sobre esta necessidade do
mercado em diferenciar as pessoas, elucida-nos Zygmunt Bauman que:
As empresas precisam identificar os clientes menos valiosos” […] Elas precisam de uma forma para alimentar o banco de dados com o tipo de informação capaz acima de tudo, de rejeitar os “consumidores falhos” – essas ervas daninhas do jardim do consumo, pessoas sem dinheiro, cartão de crédito e/ou entusiasmo por compras e imunes afagos do marketing. Assim como resultado da seleção negativa, só jogadores ávidos e ricos teriam a permissão de permanecer no jogo do consumo22.
Esta nova ameaça à privacidade atrelada à exposição propiciada pela tecnologia,
à nova economia e ao fato de que para se incluir na sociedade de consumo, o
indivíduo, muitas vezes, abdica de sua privacidade, na concepção originária,
trouxe ao direito da privacidade uma nova concepção ou temática: a sua
dimensão coletiva.
22 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
Desta feita, a privacidade deixa de ser um direito apenas com enfoque negativo
de não invasão, de isolamento, vez que muito da vida privada já está exposta. A
privacidade passa, então, a ter um enfoque positivo, de acordo com o qual devem
ser propiciados meios ao indivíduo de controle e conhecimento acerca da
informação veiculada sobre si, sobre seus dados pessoais circulados. Este
movimento é bem delineado por Danilo Doneda, no seguinte excerto:
A privacidade nas últimas décadas passou a relacionar-se com uma série de interesses, o que modificou substancialmente o seu perfil. Chegamos assim ao ponto de verificar que, de acordo com a lição de Stefano Rodotà, que o direito à privacidade não se estrutura mais em torno do eixo “pessoa – informação – segredo”, no paradigma da zero-relationship, mas sim em um eixo “pessoa – informação – circulação – controle”23.
Na lição de Stefano Rodotà:
Talvez seja possível traçar um esquema deste processo, ressaltando que parece cada vez mais frágil a definição de “privacidade” como o “direito a ser deixado só”, que decai em prol de definições cujo centro de gravidade é representado pela possibilidade de cada um controlar o uso das informações que lhe dizem respeito.
[…] De sua tradicional definição como “direito a ser deixado só” passa-se, justamente pela influência da tecnologia dos computadores, àquela que constituirá um constante ponto de referência na discussão: “direito a controlar o uso que os outros façam das informações que me digam respeito”. Em fase mais recente surge um outro tipo de definição, segunda a qual a privacidade se consubstancia no “direito do indivíduo de escolher aquilo que está disposto a revelar aos outros.
[…] pode-se dizer que hoje a sequencia quantitativa mais relevante é “pessoa-informação-circulação-controle”, e não mais apenas “pessoa-informação-sigilo”, em torno da qual foi construída a noção clássica de privacidade. O titular do direito à privacidade pode exigir formas de “circulação controlada”, e não somente interromper o fluxo das informações que lhe digam respeito24.
Muitos questionam diante desta mudança profunda sofrida pelo direito à
privacidade, se este direito teria deixado de existir ou mesmo se a sua proteção
23 DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 23.
24 RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância – a privacidade hoje. Tradução: Danilo
não teria se tornado inviável frente ao avanço tecnológico e à exposição
propiciada por este. Entendemos que não.
Não há que se olvidar que, de fato, ocorreu uma fragilização exacerbada do
direito à privacidade em sua concepção clássica, daquele direcionado ao
isolamento, entretanto, por outro lado, esta fragilização fez surgir uma nova faceta
deste direito, a faceta positiva, que deixa o âmbito individual e repercute em um
âmbito coletivo, possibilitando ao indivíduo interagir socialmente e com o
mercado, trocando dados e, ao mesmo tempo, mantendo para si o controle desta
transferência, bem com o controle de como os seus dados serão eventualmente
tratados.
Ou seja, esta dimensão coletiva da privacidade busca proteger as relações
estabelecidas e as informações trocadas pelo membro da sociedade de consumo
e o exterior. Acerca desta dimensão coletiva, Danilo Doneda salienta que:
Desta dimensão coletiva surge, enfim, a conotação contemporânea da proteção da privacidade, que se manifesta, sobretudo (porém não somente) através da proteção de dados pessoais; e que deixa de dar vazão somente a um imperativo de ordem individualista, mas passa a ser frente onde irão atuar vários interesses ligados à personalidade e às liberdades fundamentais da pessoa humana, fazendo com que na disciplina da privacidade passe a se definir todo um estatuto que acaba por compreender as relações da própria personalidade com o mundo exterior25.
Assim, para a proteção desta dimensão coletiva da privacidade, mister se mostra,
do ponto de vista do aplicador do direito, uma nova postura para interpretar as
normas existentes no ordenamento acerca do direito da privacidade, tendo em
vista as mudanças sofridas em seu conceito.
Ademais, surge igualmente a necessidade de regulamentar proteção de dados
pessoais. Entretanto, vale destacar que diante do avanço tecnológico e da
Internet, apesar de não se mostrar inviável, a efetivação de eventual
regulamentação encontra dificuldades frente a esta barreira estrutural,
representada pela tecnologia. Isso, pois, a inteligência de dados na internet é
25 DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
veloz e capaz, inclusive, de determinar fatores intrínsecos da personalidade de
um indivíduo, sem que este tenha sequer conhecimento a respeito da formação
deste seu “perfil” virtual.
Deste modo, entendemos haver a necessidade de se criar uma regulamentação
que transcenda as regras formais, que atinja também esta estrutura, arquitetura
tecnológica, utilizando-se da própria tecnologia a fim de garantir a mencionada
proteção.
Dessa forma, observamos que o avanço tecnológico representado pela
convergência digital, trouxe significativas mudanças na forma de pensar dos
indivíduos, na sociedade de consumo, e, no conceito de privacidade, sendo certo
que apenas restaram resquícios do clássico direito “a ser deixado só”.
Por outro lado, considerando que a proteção desta nova dimensão coletiva da
privacidade se dá justamente pela proteção dos dados pessoais trocados pelo
indivíduo com o exterior, muito se tem discutido a respeito da efetivação da tutela
dos dados pessoais por meio de outra faceta da privacidade – o direito ao
esquecimento, tópico que iremos nos debruçar no capítulo 3 desta dissertação.
1.4 A evolução da tutela à proteção de dados pessoais na Legislação
Internacional
Antes mesmo da era digital, o tratamento de dados já era uma ferramenta
utilizada pelo setor do marketing, com o intuito de angariar clientes e ofertar
produtos com certa especificidade, visto que, já no século XX, as empresas se
valiam de bancos de dados manuais criados a partir de cadastros realizados
pelos consumidores.
Obviamente, que a eficiência e a atualização destes bancos de dados era, de
certa forma, mais precária e ineficiente, o que melhorou com o avanço da
tecnologia, principalmente, com a informática.
titulares dos dados captados e tratados. Assim, as primeiras regulamentações
sobre tratamento de dados surgiram no final do século supramencionado, mais
precisamente, na década de 70.
Cumpre ainda destacar que antes mesmo de tais regulamentações serem
criadas, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos trouxe em seu
artigo 12
26, a proteção da vida privada, em uma concepção muito semelhante à
concepção clássica deste direito.
Em seguida, o direito à vida privada foi objeto de estudo, no campo internacional
da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, adotada pelo Conselho Europeu
em 1950, sendo certo que esta em seu artigo 8º trouxe à baila a proteção à vida
privada, ao domicílio e à correspondência, bem como a proibição da ingerência do
estado da vida privada, nos seguintes termos:
ARTIGO 8°
Direito ao respeito pela vida privada e familiar
1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.
2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, à defesa da ordem e à prevenção das infracções penais, à proteção da saúde ou da moral, ou à proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.
Em 1970, na Alemanha, fora realizada a primeira tentativa de elaboração de um
sistema de proteção de dados: a Lei de proteção de dados pessoais do Land de
Hesse (tratava-se de uma lei sintética que abordava a proteção de dados
pessoais geridos pelo Poder Público).
Em 1973, a Suécia criou a Primeira Lei Nacional sobre a Proteção de dados
pessoais. Ainda neste ano, fora editada uma Resolução do Comitê de Ministros, a
pedido da Assembleia Consultiva do Conselho Europeu, que acabou por
relacionar a coleta de dados pessoais ao direito da privacidade, consolidando a
26 “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua
ideia de que a proteção de dados pessoais seria uma das facetas do direito à
privacidade. Esta resolução classificou alguns dados como sensíveis, trazendo
restrições à obtenção de tais dados, além de ter previsto, como direito do titular
de dados, o conhecimento acerca da coleta de seus dados pessoais.
Em consonância com o avanço da legislação europeia, em 1977, a Alemanha
promulgou sua Lei Federal sobre o assunto e, em 1978, a França, de modo
inovador, promulgou uma Lei sobre proteção de dados pessoais, que previa a
criação de um órgão para a sua tutela.
Apesar do surgimento das legislações internas terem se mostrado como um
avanço, a evolução da tecnologia demonstrou que não há fronteiras ao tráfego de
dados. Assim, passaram a se destacar, no âmbito internacional, legislações mais
amplas e que abrangiam diversos países.
Desta forma, alguns diplomas de maior amplitude ganharam extrema relevância,
passando a influenciar diversas legislações locais, por isso, não podemos deixar
de mencioná-los neste trabalho. São estes: (i) “Guidelines on the Protection of
Privacy and Transborder Flows of Personal Data”
27(Diretrizes da OCDE para a
proteção da privacidade e dos Fluxos Transfronteiriços de dados pessoais),
publicadas pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico) em 1980; (ii) a Convenção 108 da União Europeia sobre a proteção
das pessoas em relação ao tratamento automatizado de dados de caráter pessoal
28, assinada em 1981; (iii) as Diretivas 95/46 CE
29e 2002/58/CE
30, ambas do
27 OECD. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos. Diretrizes Orientando
a Proteção da Privacidade e dos Fluxos Transfronteiriços de Dados Pessoais. OECD, 2003. Síntese. Disponível em: <http://www.oecd.org/sti/ieconomy/15590254.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2015.
28 CNDP. Comissão Nacional de Proteção de Dados. Convenção para a protecção das pessoas
relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal. Estrasburgo, 28 jan. 1981. Disponível em: <http://www.cnpd.pt/bin/legis/internacional/Convencao108.htm>. Acesso em: 02 ago. 2015.
29 PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Directiva 95/46/CE, de 24 de outubro de 1995.
Relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. Luxemburgo, 24 out. 1995. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML>.
Acesso em: 02 ago. 2015.
30 Id. Directiva 2002/58/CE, de 12 de Julho de 2002. Relativa ao tratamento de dados pessoais e
Parlamento Europeu e que tratam, respectivamente, da proteção às pessoas
físicas, no que diz respeito ao tratamento de dados e da circulação destes, bem
como do tratamento destes dados de forma eletrônica; e, (iv) o “Safe Harbour
Privacy Principles”
31, acordo realizado entre a União Europeia e os Estados
Unidos em 2000, recentemente invalidado por acórdão da Corte de Justiça
Europeia, como se verá adiante
32.
Vale destacar, ainda, que o Conselho Europeu está, desde 2012, trabalhando na
unificação e atualização da legislação referente à proteção de dados pessoais,
com vistas a garantir a economia digital e combater a criminalidade transnacional
e o terrorismo. O pacote referente à reforma de proteção de dados envolve duas
propostas: (i) um regulamento geral sobre proteção de dados pessoais e (ii) uma
diretiva sobre a proteção de dados pessoais tratados para efeitos de aplicação da
lei
33, sendo certo que estas viriam a revogar a Diretiva 95/46 CE.
Recentemente, em 15 de junho do ano de 2015, os ministros da Justiça e dos
Assuntos Internos
acabaram por definir uma orientação geral
sobre o
regulamento. Em razão deste acordo, em 24 de junho de 2015, o Parlamento
Europeu, o Conselho e a Comissão Europeia iniciaram as negociações acerca da
proposta de regulamento geral sobre a proteção de dados, este é um
procedimento informal denominado de trílogo.
A Autoridade Europeia sobre Proteção de Dados, em Parecer 3/2015, no qual
apresentou recomendações sobre as opções da UE para a reforma da proteção
de dados, indicou que o trílogo deveria ser concluído até o final de 2015, o que
provavelmente permitiria uma adoção formal dos instrumentos de regulação no
início de 2016, seguindo um período de dois anos de transição
34.
31 EXPORT.GOV. U.S.-EU Safe Harbor Overview. Washington, DC, 18 dez. 2013. Disponível em:
<http://www.export.gov/safeharbor/eu/eg_main_018476.asp>. Acesso em: 02 ago. 2015.
32 Id. U.S.-EU Safe Harbor List. Washington, DC, 2015. Disponível em: <https://safeharbor.
export.gov/list.aspx>. Acesso em: 15 nov. 2015.
33 CONSELHO EUROPEU. Conselho da União Europeia. Proteção de dados: Conselho chega a
acordo sobre orientação geral. Bruxelas, 15 jun. 2015. Disponível em: <http://www.consilium.europa.eu/pt/press/press-releases/2015/06/15-jha-data-protection/>.
Acesso em: 25 ago. 2015.
34 EDPS. European Data Protection Supervisor. A grande oportunidade da Europa.
Em relação aos diplomas ora destacados, cumpre consignar que as diretrizes da
OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) se
voltaram para a questão do tráfego internacional de dados, tendo criado “padrões
mínimos suscetíveis de serem suplementados com medidas adicionais
35, a serem
promovidas pelos países membros em prol da privacidade e da liberdade
individual de seus cidadãos.
Muito embora, as diretrizes não possuam força vinculante, não se pode olvidar de
que tiveram e continuam a ter um papel de destaque, tendo, inclusive,
sedimentado diversos princípios acerca da proteção de dados pessoais que, hoje,
verificamos em legislações posteriores e em proposituras legislativas elaboradas
em nosso país. Seriam estes: (i) princípio da limitação da coleta, (ii) princípio da
qualidade de dados, (iii) princípio da definição da finalidade, (iv) princípio de
limitação de utilização, (v) princípio do back-up de segurança, (vi) princípio de
abertura, princípio de participação do indivíduo, (vii) princípio de
responsabilização
36.
Bruxelas: EDPS, 28 jul. 2015. Disponível em: <https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/ webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2015/15-10-09_GDPR_with_ addendum_PT.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2015.
35 OECD. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos. Diretrizes Orientando
a Proteção da Privacidade e dos Fluxos Transfronteiriços de Dados Pessoais. OECD, 2003. Síntese. Disponível em: <http://www.oecd.org/sti/ieconomy/15590254.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2015.
36 “Princípio de limitação da coleta
7. A coleta de dados pessoais deveria ser limitada e qualquer desses dados deveria ser obtido através de meios legais e justos e, caso houver, informando e pedindo o consentimento do sujeito dos dados.
Princípio de qualidade dos dados
8. Os dados pessoais deveriam ser relacionados com as finalidades de sua utilização e, na medida necessária, devem ser exatos, completos e permanecer atualizados.
Princípio de definição da finalidade
9. Os propósitos da coleta de dados pessoais devem ser indicados no momento da coleta de dados ao mais tardar e o uso subsequente limitado à realização destes objetivos ou de outros que não sejam incompatíveis e que sejam especificados cada vez que mudar o propósito.
Princípio de limitação de utilização
10. Dados pessoais não deveriam ser divulgados, comunicados ou utilizados com finalidades outras das que foram especificadas de acordo com o Parágrafo 9, salvo :
1. com o consentimento do sujeito dos dados; ou 2. por força de lei.
Princípio do back-up de segurança
11. Back-ups de segurança regulares deveriam proteger os dados pessoais contra riscos tais como perda, ou acesso, destruição, uso, modificação ou divulgação desautorizados de dados.
Princípio de abertura
Estes princípios criados pelas Diretrizes da OCDE foram adotados por legislações
posteriores sob as seguintes nomenclaturas: (i) o princípio da transparência; (ii) o
princípio da informação; (iii) o princípio da finalidade; (iv) o princípio da
proporcionalidade; (v) o princípio da exatidão dos dados; (vi) o princípio da
confidencialidade e da segurança; e, (vii) o princípio da temporalidade do uso.
O princípio da transparência, proveniente do princípio da definição de proteção de
dados e de participação do indivíduo, afirma que a coleta e tratamento de dados
deve ser noticiada, publicizada ao titular destes dados e, muitas vezes, a uma
determinada autoridade a depender das exigências da legislação local. Sobre tal
princípio, nos esclarece Manoel J. Pereira Santos que:
[…] o tratamento de dados pessoais e a formação do banco de dados devem ser revelados, e não mantidos em sigilo, de tal forma que se revistam da necessária publicidade. A maneira como essa publicidade é assegurada depende das condições específicas para o tratamento de dados pessoais, que é estabelecida em cada regime, uma vez que o exercício dessa atividade no caso concreto pode depender de notificação à autoridade de controle, de obtenção de consentimento prévio da pessoa em causa ou de simples comunicação ao interessado37.
estabelecer a existência e natureza de dados pessoais, as finalidades principais de seu uso, bem como a identidade e residência habitual do controlador de dados.
Princípio de participação do indivíduo
13. Um indivíduo deveria ter o direito de :
1. obter do controlador de dados, ou por outro meio, a confirmação de que este possui ou não dados referentes a ele;
2. de que lhe sejam comunicados dados relacionados a ele 1. dentro de um prazo razoável;
2. por um preço, caso houver, que não seja excessivo; 3. de maneira razoável; e
4. de modo prontamente compreensível para ele;
3. obter explicações caso for rejeitado um pedido feito conforme o disposto nos subparágrafos 1 e 2, e ter meios de contestar tal recusa; e
4. contestar dados relacionados a ele e, se a contestação for recebida, pedir que os dados sejam apagados, retificados, completados ou modificados.
Princípio de responsabilização
14. O controlador de dados terá de prestar contas pela observância das medidas que dão efeito aos princípios acima indicados” (OECD. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos. Diretrizes Orientando a Proteção da Privacidade e dos Fluxos Transfronteiriços de Dados Pessoais. OECD, 2003. Síntese. Disponível em: <http://www.oecd.org/sti/ieconomy/15590254.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2015).
37 SANTOS, Manoel J. Pereira. Princípios para Formação de um Regime de Dados Pessoais. In:
