JESSÉ FILIPE STEPHANINI
MICRO E PEQUENA EMPRESA FRENTE ÀS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Ijuí (RS) 2018
JESSÉ FILIPE STEPHANINI
MICRO E PEQUENA EMPRESA FRENTE ÀS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Prof. Dr. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho a todos que fizeram parte desta incrível jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família e minha namorada pelo incentivo, apoio e compreensão durante toda a caminhada acadêmica.
Ao meu orientador Aldemir que não hesitou em compartilhar seu vasto conhecimento e que sempre esteve disposto a ajudar quando solicitado.
A todos os amigos e colegas que estiveram comigo neste caminho de aprendizado.
“A verdadeira viagem de descobrimento não consiste em procurar novas paisagens, mas em ter novos olhos.” Marcel Proust
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso faz uma análise da participação das micro e pequenas empresas nas licitações públicas. Analisa os benefícios concedidos a essas empresas nos certames realizados pelos entes governamentais e as hipóteses de inaplicabilidade. Aborda os instrumentos criados a partir da Lei Complementar 123/2006 e as alterações posteriores promovidas pelas Leis Complementares 147/2014 e 155/2016. Estuda as disposições constitucionais que garantem aos micros e pequenos empresários tratamento favorecido e simplificado. Faz uma análise da finalidade da licitação, bem como analisa a proposta mais vantajosa para a Administração, bem como, pondera sobre o princípio do interesse público nos certames destinados ás pequenas empresas. Aborda acerca do princípio da isonomia, demonstrando que é pacifico o entendimento que a criação dos dispositivos de incentivo a participação das micro e pequenas empresas nos certames não fere tal princípio. Finaliza concluindo que as normas em questão são importantes geradoras de fomento ao desenvolvimento regional, como bem preceitua o artigo 47 do Estatuto da Micro e Pequena Empresa.
Palavras-Chave: Licitações públicas. Micro e pequena empresa. Princípio da isonomia. Tratamento favorecido e simplificado.
ABSTRACT
This essay makes an analysis of the micro and small enterprises participation in the public biddings. It analyzes all the benefits granted by those enterprises at the biddings realized by the government beings and the hypotheses of non-implementation. It encompasses the conception of the instruments created starting from the Complementary Law 123/2006 and the posterior alterations promoted by the Complementary Law 147/2014 and the 155/2016. This essay also does an analysis of the finality of the bidding, and studies the most beneficial proposition to the Administration, as well as it considers the principle of the public interest at the public biddings designated to the small business. It approaches the isonomy’s principle, demonstrating that this is a pacific understanding that the creation of these tools encouraging the participations of the micro and small enterprises in the public biddings don’t attack such principle. At least, this essay concludes that the standards at issue are important generators of the promotion to the local development, as shown by the article 47 of the Statute of the Micro and Small Enterprises
Keywords: Public biddings. Micro and small enterprises. Isonomy’s principle. Favored and simplified treatment.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 LICITAÇÕES PÚBLICAS E AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS ... 11
1.1 Definição de Licitação ... 12
1.2 Finalidade da Licitação ... 14
1.3 Definição de Micro e Pequena Empresa ... 15
1.4 Previsões constitucionais do tratamento diferenciado nas licitações ... 17
1.4.1 A supremacia do interesse público nas licitações e as MEs e EPPs ... 19
1.4.2 A Seleção da proposta mais vantajosa e a Micro e Pequena Empresa ... 21
2 ESTATUTO DA MICRO E PEQUENA EMPRESA E A LEI DE LICITAÇÕES ... 24
2.1 Estatuto da Micro e Pequena Empresa e a Lei de Licitações e Contratos ... 24
2.2 Espécies de Benefícios concedidos ... 27
2.2.1 Da Regularidade Fiscal e Trabalhista ... 27
2.2.2 Do Empate Ficto ... 30
2.2.3 Da Cédula de Crédito Microempresarial ... 33
2.2.4 Da Licitação Exclusiva ... 35
2.2.5 Da Subcontratação ... 37
2.2.6 Da Cota de 25 % na aquisição de bens divisíveis ... 38
2.2.7- Da Prioridade de Contratação para as MEs e EPPs sediadas Local ou Regionalmente ... 40
2.3 Da Inaplicabilidade dos Benefícios ... 41
2.3.1 Da falta de competidores ... 42
2.3.2 – Da inexistência de Vantagem para a Administração Pública... 43
2.3.3 – Da Contratação Direta ... 44
2.4 Princípio da Isonomia e o tratamento diferenciado da Micro e Pequena Empresa ... 45
CONCLUSÃO... 49
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos benefícios concedidos às micro e pequenas empresas nas licitações públicas, a fim de verificar o tratamento simplificado e favorecido disposto na Carta Magna. Essa é uma ferramenta muito importante para todo o coletivo, uma vez que o fomento a esse ramo empresarial traz consigo benefícios coletivos, e principalmente visam ao fomento da economia regional.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico a fim de demonstrar a pertinência do tema, revelando a importância da licitação pública não somente para o ente administrativo ao qual os bens e serviços são destinados, mas também à implicância que o as licitações e as pequenas empresas possuem em nossa sociedade.
Inicialmente, trata o primeiro capitulo de discorrer sobre a licitação e a micro e pequena empresa, demonstrando as suas definições, bem como a função da licitação disposta no artigo 3º da Lei 8.666/1993. Segue uma análise das previsões constitucionais do tratamento simplificado e favorecido, bem como analisa a supremacia do interesse público e da seleção da proposta mais vantajosa.
No segundo capitulo são analisados os benefícios em espécies apresentados pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa demonstrando as peculiaridades que essas empresas detêm nos certames públicos. Ainda, trata o segundo capitulo de analisar o princípio da isonomia frente à participação
favorecida das micro e pequenas empresas, a fim de evidenciar que tal preceito não é fragilizado com as prerrogativas conferidas.
A partir desse estudo verifica-se que o fomento à participação das micro e pequenas empresas torna-se essencial para o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, na ampliação da eficiência das políticas públicas e no incentivo à inovação tecnológica, colocados pelo legislador como objetivos norteadores dessas normas.
1 LICITAÇÕES PÚBLICAS E AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
As licitações públicas são um procedimento que podem estar constantemente presentes nas relações jurídicas estabelecidas pelos micro e pequenos empreendimentos, embora possa não ser muito perceptível no primeiro momento. As primeiras são regulamentadas através da Lei 8666/1993, enquanto os segundos se encontram regidos pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa estabelecido pela Lei Complementar 123/2006.
Na constituição de tais relações jurídicas, diferentemente do que se possa imaginar, esses empreendimentos recebem tratamento diferenciado, conforme consta no inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). O artigo 179 da Constituição Federal estabelece à União, aos Estados e aos Municípios que ofereçam tratamento jurídico diferenciado a tais organizações visando incentivar, pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. Ainda que tais dispositivos da Carta Magna Brasileira não citem expressamente as licitações como forma de oferecer tratamento favorecido, foi escolha do legislador infraconstitucional legitimar tal entendimento no seio da Lei Complementar 123/2006. Essa diferenciação decorre justamente do permissivo constitucional que atribui à lei estabelecer as exceções à regra da obrigatoriedade licitatória.
A exceção estabelecida vem justamente no sentido de que embora sejam empreendimentos de porte reduzido, são de grande importância para os diversos ramos da sociedade. Como veremos a seguir, ninguém pode negar a relevância destas empresas na participação do Produto Interno Bruto (PIB), nem mesmo dos empregos gerados direta ou indiretamente, ainda mais em tempos de turbulência econômica, em que a saída para muitos é o empreendedorismo.
Feitas as primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar os conceitos de micro e pequenas empresas, bem como de licitações. Soma-se, ainda, a averiguação da previsão constitucional
de tratamento diferenciado a estas empresas a partir da análise dos princípios da Indisponibilidade do interesse público nas licitações e da proposta mais vantajosa.
1.1 Definição de Licitação
Licitação é o procedimento realizado pelas entidades e órgãos públicos, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios para a aquisição de bens e serviços.
No Brasil, segundo José de Carlos Oliveira (2013), a primeira legislação a tratar do tema foi o Decreto número 2.926 de 14 de maio de 1862 e visava a contratação de serviços para o então Ministério da Agricultura, Comércio, e Obras públicas. Seu funcionamento lembra a ideia da modalidade pregão, embora só se poderia dar um único lance, em ordem determinada por sorteio. Atualmente as licitações são regidas basicamente por duas leis: a Lei 8.666/1993 e a Lei 10.520/2002, das quais decorrem as demais regulamentações esparsas.
As licitações são divididas em tipos, conforme os critérios de julgamento. Neste aspecto são classificadas em licitação de maior lance, menor preço, melhor técnica e técnica e preço. Além disso, existem seis modalidades de licitações dispostas por nosso ordenamento jurídico, cinco delas regidas pela Lei 8.666/1993: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A sexta modalidade é o pregão, introduzida pela Lei 10.520/2002, o qual se desdobra em presencial e eletrônico. É necessário esclarecer que dentre as modalidades citadas, o concurso e o leilão não visam a aquisição pública de bens e serviços. Enquanto aquele é uma modalidade para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, este é uma modalidade para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração.
É oportuno mencionar que várias são as definições de licitação fornecidas pela doutrina brasileira. Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2012, p. 532):
Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir.
Destaca-se que contrariando o senso comum, a licitação não visa tão somente a aquisição de bens e serviços pelo menor preço, mas visa escolher a proposta mais vantajosa ao interesse público, que muitas vezes não decorre de preço, mas dos benefícios diretos e indiretos que acompanham a compra pela Administração.
Além de visar a seleção da proposta mais vantajosa, dispõe-se o procedimento licitatório a ser isonômico em todos os seus sentidos, garantindo a competitividade dos concorrentes e equidade no tratamento ofertado pelo ente público, conforme expõe Hely Lopes Meirelles (2010, p. 281):
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição.
Assim, a licitação é uma série de atos que seguem um procedimento administrativos previamente estabelecido, o qual visa à aquisição de bens e materiais segundo critérios objetivos definidos em um documento convocatório, em regra o edital, pelo órgão que realiza a disputa. Segundo Marçal Justen Filho (2009, p. 374):
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais
vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência especifica. Através das definições fornecidas pelos autores, verificamos duas ideias preponderantes: a primeira, de que se constitui um procedimento que visa a sanar as necessidades públicas sempre sob a ótica da proposta mais vantajosa sob o binômio custo versus benefício; a segunda, que decorre da existência de isonomia entre os participantes e da concorrência justa entre todos.
1.2 Finalidade da Licitação
As finalidades das licitações encontram-se previstas no artigo 3º da Lei 8.666/1993 e consistem em “[...] garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.”.
Segundo a exposição de Marinela (2006, p. 257) a respeito da finalidade da licitação:
A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, além de permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais, tenha a possibilidade de contratar, representando o exercício do princípio da impessoalidade.
Esse procedimento apresenta três exigências públicas impostergáveis: a) proteção dos interesses públicos e recursos governamentais; b) respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (art. 5º e art. 37, caput, ambos da CF); c) obediência aos reclames da probidade administrativa (art. 37, caput e art. 85, V, da CF).
Sendo assim, a licitação fica adstrita a esses preceitos básicos que buscam a isonomia, a impessoalidade e a proteção dos interesses públicos. Além disso, o artigo 3º da lei de licitações e contratos, com redação determinada pela Lei número 12.349/2010, deixa evidente a finalidade que se busca em um processo licitatório. Destaca-se que o legislador optou por adicionar ao caput do referido artigo o “[...] desenvolvimento nacional sustentável [...]”, junto ao princípio da isonomia e a seleção da proposta mais
vantajosa, o que caracteriza uma preocupação válida e demonstra que o lado econômico não pode sobressair a outros a qualquer custo.
Podemos salientar que a legislação transmite a ideia de que as compras dos órgãos públicos são totalmente responsáveis, não somente no viés ecológico, mas econômico e social também. Transparece o interesse do Estado de transformar suas aquisições em importantes fomentadores do bem estar social. Sendo assim, o Estado busca mais do que o disposto no artigo 3º da Lei 8666, busca através dele satisfazer o interesse coletivo, base ideológica do Direito Administrativo.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (2012, p. 101),
[...] a Administração Pública está por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetiva-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir. Fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função”, instituto, que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É a situação oposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado.
Nesse contexto a finalidade da licitação vai além da concretização dos princípios expostos na lei de licitações, busca a inteira concretização dos princípios da Administração Pública dispostos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como dos demais princípios que, implícitos ou explícitos, orientam o Direito Administrativo.
1.3 Definição de Micro e Pequena Empresa
Com a instituição do Estatuto da Micro Empresa (ME) e Empresa de Pequena Porte (EPP), através da Lei Complementar 123/2006, definiu-se o tamanho das empresas através dos rendimentos brutos anuais compreendidas por estas.
Em princípio o artigo 3º da Lei Complementar 123/2006 definia como micro empresa aquela cujo valor bruto arrecadado deveria ser de até R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e a pequena empresa aquela que deveria faturar anualmente além dessa faixa até R$ 2.400.00,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Passados mais de dez anos da implementação do estatuto, os valores foram alterados para se definir micro empresa como aquela que tem um faturamento bruto anual de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). Para ser definida como pequena empresa, o rendimento bruto anual deverá ser compreendido entre os R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e os R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), definição esta recentemente promovida pela Lei Complementar 155/2016.
As micro e pequenas empresas são as principais geradoras de riqueza no comércio no Brasil já que, conforme relatório divulgado pelo SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micros e Pequenas Empresas) (2014), tais empresas respondem por 53,4% do Produto Interno Bruto (PIB) deste setor no período analisado entre os anos de 2009 a 2011.
Ainda, segundo o relatório do SEBRAE, no PIB da Indústria, a participação das micro e pequenas empresas (22,5%) se aproximou das médias empresas (24,5%). E no setor de serviços, mais de um terço da produção nacional (36,3%) têm origem nos pequenos negócios. Além disso, vale ressaltar que os pequenos negócios respondem por 52% do emprego de mão de obra formal no país e respondem por 40% da massa salarial brasileira, além de responderem por 98% dos negócios em atividade no país.
Ressalta-se que apesar de individualmente cada empresa não significar grande interferência comercial, o conjunto de empreendimentos de pequeno porte, como já demonstrado pelos dados, é de extrema relevância para a saúde econômica, financeira e laboral brasileira.
Para participação nas licitações com direito diferenciado e favorecido, as micro e pequenas empresas tem que provar o direito de receber tais privilégios. Para tanto existem diversas maneiras utilizadas pelos licitantes, entre elas a inscrição no regime tributário denominado Simples Nacional, o qual está
somente disponível às MEs e EPPs. Todavia, segundo Santos (2015), a não inscrição no Simples Nacional não significa dizer que a empresa se enquadra ou não como micro e pequena empresa, já que o regime simplificado não é de caráter obrigatório. Outros meios de prova mais comuns consistem na apresentação do faturamento bruto anual, balanços financeiros anuais, e declarações de imposto de renda.
Cabe salientar que na modalidade pregão exige-se uma declaração de enquadramento como micro e pequena empresa no ato de credenciamento, visto a inversão de procedimentos licitatórios, com a oferta de lances antes da verificação documental da empresa. A falta de comprovação do enquadramento comomicro e pequena empresa como nos moldes do edital do órgão contratante, vedará o tratamento diferenciado e favorecido na licitação.
1.4 Previsões constitucionais do tratamento diferenciado nas licitações
O tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2016 às micro e pequenas empresas se encontra orientado pelo inciso IX do artigo 170 da Constituição Federal, o qual prevê o tratamento distinto para as empresas de pequeno porte constituídas em nosso país, embora a maior disposição constitucional se encontre no artigo 179:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (BRASIL, 2016).
Para colocar em prática o disposto na Constituição, o legislador criou o estatuto da micro e pequena empresa, o qual é de grande importância para todos os empreendimentos que se enquadram como tal. Pois, além de apresentar um sistema tributário diferenciado e simplificado, trouxe em seu corpo uma verdadeira simplificação nos atos desses empreendimentos.
A ideia de ofertar “vantagens” e “favorecimentos” a essas empresas, advém de todo um ideal político concebido pela Constituição Federal de 1988, também conhecida como “Constituição Cidadã”, no qual se optou pela incentivo ao pequeno e micro negócio, pois através desses empreendimentos se observa mais claramente os objetivos fundamentais elencados no seu artigo 3º sendo aplicados. Sobre o tema assevera Gladson Mamede (2011, p. 100):
Em fato, o pequeno empresário, às micro empresas e as empresas de pequeno porte, por sua inserção social, realizam com mais eficácia os fundamentos da Republica de respeito à dignidade humana e de valorização do trabalho e da livre iniciativa; justamente por isso, tem condição privilegiada de permitir a realização dos objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, cujo registro é sempre pertinente: Construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de descriminalização.
Vê-se nas empresas de menor porte uma maior aplicabilidade dos fundamentos inseridos na Constituição; neste sentido é essencial que a ideia de tratamento diferenciado fosse abarcado nas compras e na prestação de serviços aos entes públicos, as chamadas licitações públicas. Através destas é visível a aplicação dos princípios fundamentais da república brasileira, quais sejam, garantir o desenvolvimento nacional ou os demais inseridos no artigo 3º da Carta Magna. Além disso, trata-se de um dever do Estado legislar conforme o interesse coletivo, o também denominado interesse público, conforme se verá nos itens adiante.
Pode-se dizer que o estatuto de 2006 não foi o primeiro a legislar sobre o assunto, nem que a atual Constituição foi a única a pensar nas empresas menores. O primeiro estatuto da microempresa (Lei 7.256/1984), segundo Charles (2015), foi uma alternativa para contornar o problema de sonegação de impostos e fraude administrativa, pois estas eram submetidas às mesmas exigências legais que as grandes empresas. De lá pra cá, foram instituídas várias normas que tratavam sobre o tema, no entanto nenhuma legislação trazia em seu corpo a previsão do tratamento diferenciado junto ás licitações
dos poderes públicos e suas fundações. Sobre isso comenta Charles (2015, p. 923):
[...] de 1984 até os dias atuais, houve uma sucessão de estatutos para dar tratamento diferenciado aos micro e pequenos empreendimentos, com poucas alterações em suas estruturas. Podem ser citadas várias normas, aprovadas nesse sentido, como a Lei nº 7.256/84, a Lei nº 8.864/94 e a Lei nº 9.841/1999, que estabeleceram normas gerais para microempresas. A Lei Complementar nº 123/2006, contudo, inovou ao regrar expressamente sobre tratamento diferenciado no âmbito das licitações públicas, criando dispositivos de preferência e a possibilidade de certames diferenciados, em detrimento das demais pessoas jurídicas.
Como dito anteriormente, o estatuto da micro e pequena empresa é decorrência da Constituição Cidadã. No passado, nenhum estatuto previu a oferta de benefícios a esse ramo empresarial. Foi uma novidade muito bem colocada à disposição de todos, embora não deva ser a única medida para o desenvolvimento desse ramo, deve ser considerado um importante passo constar no rol de “privilégios” a participação das MEs e EPPs nos certames públicos. Nesse sentido além da previsão do artigo 179 da Constituição, a aplicabilidade dessa norma coloca em prática muitas das ideias que nasceram com a Assembleia Constituinte.
1.4.1 A supremacia do interesse público nas licitações e as MEs e EPPs Foi escolha do legislador colocar no seio da Constituição Federal de 1988 somente cinco princípios orientadores da Administração Pública, os princípios da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A falta do princípio da supremacia do interesse público expresso no texto constitucional não o torna menos importante, a ponto de alguns autores o considerarem um dos princípios basilares da Administração Pública (BANDEIRA DE MELLO, 2012). Deveras, pois uma das atribuições mínimas do estado é justamente garantir a atuação para a coletividade.
Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello (2012, p. 99):
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a
qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo especifico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170,III, V e VI) ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.
Nesse viés, resta evidente a função social como encargo do Estado, já que segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (2012 p.100), “[...] Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade [...]”. A finalidade do Estado é garantir o bem comum e através de diversos instrumentos é dever do próprio ente estatal assegurar a aplicação de seu dever.
É nesta conjugação de fatores que justamente existe a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, de modo que restariam nulas ou inexistentes a aplicação das normas pelo Estado se assim não fosse, pois aproxima-se o interesse coletivo e afasta-se os interesses privados. Garante-se assim ao Estado um poder, que comitantemente com um dever, o torna obrigado a exercitá-lo face ao benefício comunitário.
As formas da aplicação deste dever-poder do Estado volta-se acertadamente para as licitações públicas, onde também impera o princípio da supremacia do interesse público. Para tanto foi escolha do legislador dispor os instrumentos normativos na Lei Complementar 123/2006 como maneira de incentivar e reservar uma parcela significativa dos gastos estatais com as micro e pequenas empresas visto a importância econômica e social que estes empreendimentos possuem.
A intervenção do Estado favorecendo certos ramos de empresas, tanto nas obrigações tributárias quanto nas licitações públicas, proporciona benefícios para a sociedade, seja pela maior distribuição de renda, seja pelo maior número de empregos gerados, entre outros tantos, o Estado intervêm em beneficio coletivo.
Conforme Alexandrino e Paulo (2011, p. 566):
A diferenciação entre os licitantes que a lei passou a autorizar se restringe a proporcionar compensações decorrentes de desigualdades de natureza econômica imediata entre eles; agora podem ser levados em conta aspectos mediatos, de longo prazo, estratégicos, relacionados à economia do País no plano macro, desvinculados da realidade econômica especifica respeitante a um determinado contrato que se pretenda celebrar.
Dessa maneira, é importante que as licitações façam parte da aplicação do princípio do interesse público e que, através disso, possam resultar diversos benefícios para o corpo social. É valoroso fazer dos certames mais que uma aquisição vantajosa para a Administração, pois toda a sociedade direta ou indiretamente tem a ganhar com isso.
1.4.2 A Seleção da proposta mais vantajosa e a Micro e Pequena Empresa A lei de licitações e contratos administrativos dispõe em seu artigo 3º que a licitação deve garantir e observar a seleção da proposta mais vantajosa; mas o que vem a ser a proposta mais vantajosa? Comumente se compreende que a proposta mais barata ou econômica vem a ser a proposta mais vantajosa para o ente destinatário da aquisição do bem ou serviço, desde que atenda os requisitos mínimos exigidos no edital.
No entanto, cabe ressaltar que o Estado utiliza-se de seu poder de compra para abarcar diversos benefícios sociais. Ou seja, mesmo que a aquisição saia economicamente mais cara, visa-se outros benefícios indiretos com as compras. Sobre o tema comenta Justen Filho (2009, p. 421):
[...] se deve reconhecer que, em muitas hipóteses, a disputa restrita a microempresas e empresas de pequeno porte poderá elevar os custos da Administração Pública. Nesses casos, existirá uma espécie de utilização “social” da contratação administrativa. A elevação do custo para contratação será compensada por benefícios sociais propiciados pela transferência de recursos para microempresas e empresas de pequeno porte.
Desse modo, o fomento para participação das micro e pequenas empresas pode sim caracterizar uma aquisição mais vantajosa para o Estado ao se considerar o custo-benefício dessa aquisição. É o que se depreende do disposto no artigo 47 do Estatuto da Micro e Pequena Empresa:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Busca-se através das licitações a promoção do desenvolvimento econômico e social regionalmente, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo a inovação tecnológica. Foi escolha do legislador abrir mão da aquisição mais econômica para fomentar o desenvolvimento regional. Destaca-se que desta maneira o Estado deixa evidenciado o que busca com o fomento das micro e pequenas empresas nas licitações públicas, principalmente quanto ao desenvolvimento regional.
Pode-se citar como exemplo um caso fictício de um pequeno município para ilustrar melhor tal afirmação. No caso hipotético de um município que está a licitar pneus, duas empresas apresentaram propostas, uma grande fabricante e um pequeno empresário local. Neste caso, a compra do comerciante local é mais benéfica desde que os preços estejam de acordo com o praticado no mercado, pois acarreta mais emprego na localidade, maior arrecadação para o município, e o lucro obtido com a licitação irá grande parte para o comercio local.
Sendo assim, nem sempre a aquisição do produto mais barato é o mais vantajoso. Outrossim, cabe frisar que em casos como no exemplificado, fragiliza-se o certame licitatório. Segundo Charles (2015, p. 964):
[...] criar um leque de beneficiamentos objetivos a determinada espécie de licitantes, debilita a competitividade, o que já pressupõem desvantagem para a Administração, pelo menos em relação ao seu objetivo contratual de alcançar uma melhor
proposta. Poder-se-ia alegar que há vantagem no fomento da participação das ME e EPP nos certames públicos, mas tal tese é relativa e depende de aspectos econômicos que podem ensejar embates infindáveis, com bons argumentos favoráveis ou contrários.
Desta maneira, apesar de em tese ser melhor para o comércio local, a licitação despe-se de uma das suas prerrogativas mais básicas, a competitividade, não havendo garantias para o ente licitante que sua aquisição seja realmente mais benéfica para si.
Embora seja respeitável a decisão de incentivar a participação das micro e pequenas empresas, a aquisição de produtos desses empreendimentos não assegurará a proposta mais vantajosa para a Administração, contudo é importante, e demonstra que o Estado não está inerte nesse aspecto.
2 ESTATUTO DA MICRO E PEQUENA EMPRESA E A LEI DE LICITAÇÕES
Como veremos a seguir, as disposições para participação de micros e pequenas empresas nas licitações são recentes e remontam ao atual estatuto, instituído pela Lei Complementar 123/2006. Foi uma inovação legislativa buscando a promoção do desenvolvimento regional, conforme estabelece em seu próprio corpo.
O tratamento jurídico facilitado e diferenciado conferido aos pequenos empreendimentos foi modificado recentemente pelas Leis Complementares 147/2014 e 155/2016. Essas alterações são frutos da pequena experiência obtida passados pouco mais de uma década das primeiras disposições e visam melhorar a utilização dos benefícios conferidos. Além disso tudo, é claro, está a discussão sobre o respeito ao Princípio da Isonomia.
Nesse segundo capítulo traremos os benefícios em espécie dispostos no Capítulo V do Estatuto da Micro e Pequena Empresa, suas aplicações e peculiaridades, trazendo o que é mais concernente a discussão aqui proposta.
2.1 Estatuto da Micro e Pequena Empresa e a Lei de Licitações e Contratos
A Lei Complementar 123/2006, ao instituir o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, regulamenta os artigos 170, IX, e 179 da Constituição Federal e estabelece o tratamento jurídico diferenciado para as mesmas. Pode-se considerar como um marco que designa uma série de benefícios para esses empreendimentos, os quais vão desde a abertura das empresas até o seu regime tributário diferenciado.
Conforme Santos (2015, p. 23):
Na esteira do comando constitucional, trata a lei complementar de instituir diversos mecanismos jurídicos orientadores a
efetivar a opção constitucional pelo favorecimento das empresas de pequeno porte. As normas previstas na lei determinam direitos e preferências para as microempresas e empresas de pequeno porte, estabelecem procedimentos e determinam quais são os órgãos destinados a implementar tais direitos e preferências.
O atual estatuto veio para substituir a Lei 9.841/1999 que estabelecia normas gerais para as microempresas, a qual foi antecedida por outros dispositivos que tratavam do mesmo assunto como a Lei 7.256/1984 e a Lei 8.864/1994. No entanto, a ideia para a criação de um instituto jurídico visando maior facilidade ao ramo empresarial como um todo veio antes da implementação de qualquer estatuto, com a criação do Ministério da Desburocratização em 1979.
A ideia da criação de tal Ministério era, como o próprio nome da pasta diz, desburocratizar a Administração Pública como um todo, além é claro de fazer o mesmo no setor privado. As regulamentações impostas às micro e pequenas empresas na época eram quase que restritivas, pois esses empreendimentos sujeitavam-se as mesmas exigências legais das grandes empresas. Conforme sintetiza Ramos (2008, p. 143):
No ano de 1979, o Brasil inicia um processo de desburocratização que atinge tanto a estrutura organizacional da Administração Pública quanto, sobretudo, o setor da iniciativa privada. Foi criado o Ministério da Desburocratização, pasta que ficou sob o comando do Ministro Hélio Beltrão, um respeitado técnico.
Segundo anota Rubens Requião, “o ponto alto da politica desburocratizante foi, sem duvida, sua investida para livrar as empresas, comerciais, industriais ou civis, de regulamentos e portarias, que nada impediam as fraudes”.
Nesse sentido, a principal meta a ser atingida, naquele período inicial, era a sistematização e a uniformização das normas que versavam sobre as microempresas, já que até então o que existia era apenas leis esparsas referentes a casos específicos, no mais das vezes relacionados a questões fiscais. No geral, todavia, os pequenos empreendimentos se submetiam ás mesmas exigências legais e regulamentares que as grandes empresas, razão pela qual ou se optava pela sonegação de impostos e fraude administrativa, ou estavam fadadas ao insucesso.
De tal sorte, a partir deste importante passo para a desburocratização é que houve uma série de regramentos versando especificamente sobre a micro e pequena empresa, principalmente em caráter tributário.
Como dito acima, o estatuto em vigor não foi o primeiro a conceder benefícios a esse ramo de empreendimento, no entanto, ele é o precursor no trato da participação em licitações públicas. Nenhum outro estatuto ou lei tinha legislado sobre o feito. Conforme Charles (2015, p. 923):
A Lei Complementar nº 123/2006, inovou ao regrar expressamente sobre o tratamento diferenciado no âmbito das licitações públicas, criando dispositivos de preferência e a possibilidade de certames diferenciados, em detrimento das demais pessoas jurídicas.
Sendo assim, tem-se um marco nas licitações públicas a partir da entrada em vigor do estatuto. Foi escolha do legislador inovar colocando no rol de benefícios concedidos às micro e pequenas empresas a participação com vantagens nas licitações. Desde então, várias são as prerrogativas concedidas a esse tipo de empreendimento, passando desde a concessão de privilégios até a realização de licitações exclusivas às MEs e EPPs, assunto que será aprofundado mais adiante.
Cabe ressaltar que o status da Lei Complementar 123/2006 advém da determinação constitucional que veicula matéria de natureza tributária a legislação complementar. Os artigos relativos a licitações possuem caráter ordinário, conforme dispõe o artigo 86 da lei. Decorre que o legislador optou por disciplinar todos os aspectos jurídicos das MEs e EPPs em um único diploma, incluindo nele as matérias tributárias. Sobre o tema comenta Justen Filho (2007, p. 17):
Isso significa que as normas sobre licitações contidas na LC nº 123 apresentam natureza de lei ordinária e sua prevalência em face das regras da Lei nº 8.666 deriva do princípio da posteridade (“a lei posterior revoga a anterior”), não em vista do princípio da superioridade (“a lei superior prevalece sobre a lei inferior”) nem da especialidade (“a lei complementar prevalece
sobre a lei ordinária, em matéria a ela reservada constitucionalmente”).
Ainda, conforme o autor supracitado, pode-se perceber que as normas de natureza licitatória da Lei Complementar 123/2006 sobressaem-se em relação a Lei 8.666/1993 devido a sua entrada em vigor mais recentemente, e não devido ao princípio da superioridade e nem em relação a especialidade normativa.
Diante do exposto, pode-se perceber que o estatuto da micro e pequena empresa possui uma grande importância. Ele dispõe uma série de normas visando facilitar e promover o acesso desses empreendimentos ao mercado. Além disso, inovou trazendo regulamentações das licitações públicas acreditando ser uma importante fonte de fomento local. Tudo isso só foi possível devido a uma evolução histórica, que culminou no atual estatuto.
2.2 Espécies de Benefícios concedidos
Como dito anteriormente, trouxe a Lei Complementar 123/2006 um capítulo exclusivo para dedicar sobre a participação das micro e pequenas empresas nas licitações públicas: trata-se do Capítulo V que trata “Do Acesso aos Mercados”. Neste tópico são analisadas, em especial, as previsões do respectivo estatuto que vão do artigo 42 a 49 como veremos a seguir.
2.2.1 Da Regularidade Fiscal e Trabalhista
Primeiramente, observa-se que os artigos 42 e 43 versam sobre a regularidade fiscal e trabalhista dos licitantes. Conforme transcrição da legislação:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Segundo os artigos supracitados, a inadimplência fiscal e trabalhista não são empecilhos para a participação das MEs e EPPs nas licitações, todavia, só poderão assinar o contrato administrativo após a devida regularização. Outrossim, para participação no certame, estes empreendimentos deverão apresentar a documentação exigida, mesmo que detentores de alguma restrição.
A documentação aqui exigida é aquela disposta no artigo 29 da Lei 8.666/1993. Sendo assim, diferentemente de uma licitante “comum” que teria sua proposta inabilitada, as MEs e EPPs terão um prazo de cinco dias prorrogáveis por mais cinco para apresentar a documentação regular.
Cabe ressaltar que a regularização das MEs e EPPs só será exigida caso essas venham a ganhar a licitação e forem convocadas para a assinatura do contrato administrativo. Sendo assim, as licitantes destinatárias de tal prerrogativa não necessitam apresentar a regularidade fiscal e trabalhista se não saírem vencedoras do certame.
Nesse aspecto, há vantagens e desvantagens na disposição da postergação da comprovação da regularidade fiscal e trabalhista. Em relação
aos benefícios trazidos, existe a vantagem da maior concorrência do certame e consequentemente uma maior probabilidade dos preços diminuírem para o ente destinatário da compra ou prestação de serviço. Neste caso, fomenta-se a participação de uma empresa que em condições normais não estaria apta a contratar com a Administração, mas que saindo vencedora, irá quitar seus débitos.
De outro lado, entretanto, existe o estímulo à inadimplência desse ramo empresarial, já que a regularidade perante o fisco de algumas empresas estaria estritamente vinculada a ganhar a licitação pública. Sobre o assunto comenta Charles (2016, p. 936) que
[...] não se verifica problema mais acentuado, em razão do entendimento de que as contratações públicas não devem ter como escopo a cobrança de débitos fiscais (atribuições dos setores competentes da fazenda, que devem otimizar e aperfeiçoar seus procedimentos e capacitar seu pessoal para a finalidade especifica), mas sim a busca da melhor proposta para a Administração e o interesse público.
Segundo o autor, podemos colocar em contraponto que a realização das licitações não possui o intuito de promover a regularidade fiscal, mas sim de buscar a melhor proposta tendo como pressuposto o interesse público. A questão que deve sair vitoriosa é a busca da proposta mais vantajosa, já que existem um maior número de interessados para participar do concurso.
Por outro lado existe a maior morosidade na realização das licitações, principalmente em se tratando de pregão, seja presencial ou eletrônico, já que uma das virtudes dessa modalidade é justamente a celeridade conferida.
Feitas tais considerações, a empresa que obtiver a regularidade está apta a contratar com o ente licitante, enquanto aquela que não tiver a regularidade auferida decairá do direito de contratar incorrendo nas sanções do artigo 81 da Lei 8.666/1933. Neste caso deverá a Administração convocar as próximas colocadas no certame ou extinguir a licitação se existir somente um
participante. É importante observar que dispõe o artigo 81 da lei geral de licitações:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
Como se observa, o dispositivo em questão não fixa qualquer sanção, apenas equipara a falta de regularidade fiscal ou trabalhista com a recusa injustificada da assinatura do contrato. No caso, as sanções aplicáveis deveriam corresponder àquelas do artigo 87 do mesmo diploma, quais sejam a advertência, multa, suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade para licitar. Sobre o assunto comenta Bittencourt (2007, p. 23):
[...] Esse dispositivo prevê que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o acordo ou retirar o instrumento substitutivo do contrato, no prazo prescrito, tipifica ato caracterizador de descumprimento total da obrigação assumida, tornando-o sujeito às penalidades legalmente estabelecidas. Vislumbra-se, às claras, outro equívoco do legislador, pois faz menção a artigo que trata de assunto diverso: na Lei Complementar, a matéria é de não regularização de documentação, atinente portanto, à classificação no art. 81 da Lei nº 8.666/93, o tema circunscreve recusa injustificada de celebração contratual, quando o adjudicatário estará sujeito ás sanções administrativas previstas no artigo 87 [..]
Apesar de o Estatuto ter sido modificado recentemente, tal situação não foi corrigida, sendo assim, permanecendo o equívoco do legislador que remete o leitor erroneamente a outro dispositivo, diferente daquele que seria o certo.
2.2.2 Do Empate Ficto
Os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 asseguram como critério de desempate a preferência na contratação de micros e pequenas empresas. Assim dispõe a legislação:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Segundo o ordenamento em questão, é caracterizado o empate nas situações em que as micro e pequenas empresas apresentem propostas iguais ou superiores em até 10 % (dez por cento) da melhor proposta classificada. Em se tratando de pregão essa porcentagem diminui a 5% (cinco por cento).
Ocorrendo empate realizam-se as disposições do artigo 45 do mesmo diploma:
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Acontecendo o empate ficto, a ME ou EPP melhor classificada será convocada a apresentar uma nova proposta inferior àquela que até então fora a vencedora. Caso venha a apresentar nova proposta mais competitiva, será considerada vencedora do certame. Diante da não apresentação de nova proposta, entretanto, serão chamadas as empresas beneficiárias remanescentes, desde que fiquem dentro da margem de 5% (cinco por cento) no pregão e 10% (dez por cento) nas demais modalidades.
Sobre o tema comenta Niebuhr (2007):
A rigor, reconhecendo-se o empate, nas formas dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta de preço até então considerada vencedora do certame, conforme dispõem o inc. I do art. 45 da mesma lei complementar. Enfatiza-se que não basta à microempresa ou empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se o fizer, prescreve o referido inc. I do art. 45 da Lei Complementar, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela. Assim, a lei estabelece uma grande possibilidade para que saiam vencedoras as MEs e EPPs, uma vez que as empresas que detinham as melhores propostas não poderão ofertar novamente.
A aplicação do empate ficto nas licitações não é restringida expressamente quanto ao tipo, no entanto existem dois entendimentos. Primeiramente a doutrina majoritária defende que o empate ficto deve ser utilizado somente nas licitações tipo menor preço, uma vez que nos outros tipos licitatórios, melhor técnica e técnica e preço, se adotam outros critérios para contratação; já o tipo maior oferta não se aplica nas aquisições públicas. Segundo Charles (2015, p. 939):
Este estatuto não restringe a aplicação do desempate ficto a determinado tipo (critério) licitatório, seja menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta.
Não obstante, a doutrina construiu o raciocínio de que os benefícios devem ser restritos as licitações do tipo menor preço, uma vez que nas licitações dos tipos melhor técnica ou técnica e preço seriam exigidos critérios econômicos e técnicos incompatíveis com as regras deste estatuto, de natureza simplista.
De outro lado temos a corrente que sustenta a aplicabilidade nos tipos melhor técnica e preço e melhor técnica. Conforme Santos (2015), entende-se que o direito de preferência pode ser exercido nas licitações de melhor técnica quando a Administração Pública adotar o entendimento no qual a licitante que obtiver a melhor nota técnica tem obrigatoriedade de praticar o menor preço proposto.
Ainda, segundo o mesmo autor, em caso de tipo técnica e preço, havendo empate ficto na nota final do cálculo atribuído pelo edital conforme os pesos do preço e da técnica, poderá a micro ou pequena empresa apresentar nova proposta que será incluída na formula da nota de preço.
O fato é, que o revogado Decreto 6.204/2007 que regulamentava as disposições sobre as micro e pequenas empresas no âmbito das licitações federais dispunha em seu artigo 5º explicitamente que o empate ficto só seria para o tipo melhor preço: “Art. 5º Nas licitações do tipo menor preço, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” (grifo nosso).
Ocorre que o Decreto 8.538/2015 que regulamenta atualmente os benefícios concedidos as micro e pequenas empresas nas licitações federais retirou do seu caput tal previsão, deixando margem para uma interpretação de que todos os tipos de licitações estão abrangidos.
2.2.3 Da Cédula de Crédito Microempresarial
O artigo 46 do Estatuto da Micro e Pequena Empresa criou um novo título de crédito. Trata-se da cédula de crédito microempresarial, tal título é oriundo de créditos liquidados pelos órgãos destinatários dos bens e serviços,
mas que não foram pagos há pelo menos 30 dias. Decorrido o tempo mínimo, poderá a ME ou EPP ingressar contra a fazenda pública com um título passível de execução. Assim dispõe o referido artigo:
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.
A cédula de crédito microempresarial é um instrumento que visa proteger as MEs e EPPs da inadimplência. Segundo Santos (2015, p. 116) “[...] o destinatário da prerrogativa legal é qualquer microempreendedor ou empresa de pequeno porte que seja credora do Poder Público por força de emprenho liquidado e não pago.”.
É importante ressaltar a segurança jurídica que esse ordenamento traz. Através dele garante-se ao participante do certame o adimplemento contratual, e, além disso, se proporciona uma melhor compra para o ente destinatário dos bens ou serviços, já que acarreta a diminuição de riscos para as empresas e consequentemente um preço mais baixo.
Segundo Charles (2015, p. 949):
Quando exige imediatamente o pagamento de um débito contratual devido pela Administração, com crédito empenhado e liquidado, o judiciário está pugnando não apenas pelo respeito à legalidade e à moralidade, mas atuando de forma benéfica para a Administração, sob o prisma de mercado, permitindo gerar mais confiança aos competidores, criando, teoricamente, o benefício de um ambiente que permita melhores propostas negociais no futuro, para a própria administração.
Com a concepção da cédula de crédito microempresarial, tanto Administração como o licitante saem ganhando. O segundo como dito anteriormente, tem o seu pagamento garantido, enquanto que será
proporcionado ao primeiro melhores negócios, visto que o risco de inadimplência é muito baixo, facilitando e melhorando as negociações
Destaca-se que apesar da gestão pública ter evoluído muito, ainda existe a inadimplência pelo Poder Público, e, além disso, muitos credores são preteridos por outros na hora do pagamento. Pagamentos de despesas mais recentes sendo quitadas em detrimento das mais antigas. A cédula de crédito empresarial busca se não extinguir, ao menos diminuir essa prática.
2.2.4 Da Licitação Exclusiva
A licitação exclusiva é o processo licitatório destinado unicamente para microempresas e empresas de pequeno porte. Assim dispõe o inciso I do artigo 48 da Lei Complementar 123/2006, recentemente alterado pela Lei Complementar 147/2014:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Grifo nosso)
Até a alteração promovida pela Lei Complementar 147/2014 facultava-se à Administração a realização ou não da licitação exclusiva. Com a nova redação, entende-se que todas as aquisições que não ultrapassem os R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) realizadas pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e demais entes da Administração, deverão ser realizadas através de licitação exclusiva.
Uma das razões de tal alteração foi a baixa utilização dessa modalidade de licitação até a obrigatoriedade. Apesar de estar prevista, antes da alteração eram poucas as entidades que realizavam a licitação exclusiva, colocando em xeque a eficácia do artigo 47 do estatuto da micro e pequena empresa. Conforme Santos (2015, p. 125): “A norma exatamente pretende retirar do
administrador público a disposição acerca da decisão de instaurar ou não licitação exclusiva para a participação das ME e EPP, tornando vinculada a decisão.”. Cabe ressaltar ainda a inserção da palavra “itens” no corpo do artigo.
Conforme Charles (2015, p. 953):
Em relação a regra da exclusividade, para licitações com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), chama a atenção que a alteração não apenas tornou regra tal licitação exclusiva, algo já preconizado pelo anterior regulamento federal, como usou “item” como referência, adotando uma interpretação outrora firmada pela AGU.
Segundo a Orientação Normativa número 47/2018 da Advocacia Geral da União, “Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 [...]”. Sendo assim, deixa-se claro que na licitação exclusiva, o valor máximo é referente aos itens e não ao valor geral do certame.
Ainda, existia uma divergência até recentemente com a licitação exclusiva, especificamente para o caso de licitações para serviços continuados, que comportam prorrogação do prazo de vigência. Até há pouco tinha-se o entendimento de que os R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) eram relacionados a toda execução contratual possível, ou seja, os 5 anos, previstos no artigo 57, II da Lei 8.666/1993. Atualmente, assenta o Tribunal de Contas da União de que o valor máximo os R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) referem-se ao período de um ano, e em caso de contratos com períodos diversos, valores proporcionais. Conforme julgou o Tribunal de Contas da União no TC 000.216/2016-0:
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. DATAPREV. PREGÃO. CONTRATAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. DISCUSSÃO ACERCA DA INTERPRETAÇÃO A SER EMPRESTADA AO ART. 48, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR 123, DE 2006, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 147, DE 2014. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. CIÊNCIA.
A interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, para os casos de serviços de natureza continuada, é no sentido de que o valor de R$ 80.000,00 nele previsto se refere ao período de um ano, devendo, para contratos com períodos diversos, ser considerada sua proporcionalidade. (Grifo nosso).
Sendo assim, a licitação exclusiva deverá ser realizada visando a execução programada anualmente, caso o contrato tenha a execução por mais de um ano, deverá ser observado a proporcionalidade do valor e do tempo decorrido.
Sanadas essas considerações, frisamos que a licitação exclusiva é talvez o benefício mais importante conferido às MEs e EPPs nos certames públicos. Primordialmente porque o objeto licitado só é disputado por esse ramo empresarial, e além disso, todas as licitações que não ultrapassem o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) são obrigatoriamente realizadas por essa modalidade, retirando a facultatividade do administrador de conferir tratamento diferenciado e simplificado.
2.2.5 Da Subcontratação
Estabelece o inciso II da Lei Complementar 123/2006 que a Administração tem a faculdade de exigir a subcontratação de micro e pequenas empresas. Assim ordena o referido dispositivo legal: “[...] poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;”.
Diferentemente da licitação exclusiva e da reserva de 25 % (vinte e cinco por cento) na aquisição de bens divisíveis, a subcontratação é opcional para o administrador. Ressalta-se que a disposição original que permitia no máximo 30 % (trinta por cento), foi excluída pela Lei Complementar 147/2014, devendo o ente dispor no edital a porcentagem mínima ou máxima que irá requerer, conforme cita o artigo 7º, I do Decreto Federal 8.538/2015. Apesar disso, é vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação.
Importante dizer que a empresa que subcontratará a ME ou EPP deverá apresentá-la durante a realização do certame para verificação quanto a regularidade perante o INSS e o FGTS da mesma, podendo o órgão executor da licitação recusar as empresas apresentadas, desde que devidamente fundamentada a decisão. Comenta Santos (2015, p. 135) sobre o assunto:
Esta norma é tipicamente regulamentar. Cinge-se a padronizar a conduta da administração e as exigências formais no tocante à futura subcontratação. Deixa claro que a ME ou EPP a ser subcontratada já deve ser apresentada quando da licitação (art. 7º, II). Ao padronizar o procedimento, evitam-se condutas díspares pelos diversos órgãos federais pela interpretação que poderia o licitante vencedor indicar a ME ou EPP a ser subcontratada após a assinatura do contrato administrativo. A norma possibilita aferição e controle administrativo prévio acerca da empresa a ser subcontratada, com todas as inegáveis vantagens desse proceder, inclusive possibilitando a recusa fundamentada da ME ou da EPP indicada.
A apresentação da ME ou EPP que será subcontratada é uma importante ferramenta, pois diminui a possibilidade de uma execução irregular do contrato que será firmado, já que o ente destinatário da licitação poderá verificar a empresa que será subcontratada, investigando sua regularidade.
Além disso, é valoroso comentar o que é previsto no § 2º do artigo, 48 da Lei Complementar 123/2006, que é a possibilidade de empenhar e pagar diretamente a ME ou EPP subcontratada. Nestes casos, diminui-se os riscos quanto a inadimplência da empresa que subcontrata, colocando a ME ou EPP em vínculo direto com o ente destinatário da licitação, possuindo esta todas as prerrogativas legais como se contratada fosse.
2.2.6 Da Cota de 25 % na aquisição de bens divisíveis
O inciso terceiro do artigo 48 do Estatuto da Micro e Pequena Empresa determina que até 25 % (vinte e cinco por cento) do objeto da licitação deverá, se divisível, colocar em disputa apenas entre as MEs e EPPs. Assim dispõe a legislação:
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Da mesma forma que a licitação exclusiva, a Lei Complementar 147/2014, colocou a reserva de cota como sendo a regra, tirando do administrador a faculdade de implementar ou não a utilização das cotas. Sendo assim, em todas as compras de bens divisíveis pelo Estado será necessariamente disposto a reserva de 25 % (vinte e cinco por cento) do objeto da licitação.
Percebe-se que a cota destina-se apenas a bens divisíveis, não devendo ser utilizada nas demais aquisições. Conforme Santos: (2015, p. 137): “A norma somente tem aplicação para aquisição de bens, não se aplicando, portanto, nos casos de licitações destinadas à contratação de serviços, inclusive de engenharia e obras.”.
Além do mais, é facultativo à Administração escolher o percentual desde que não ultrapasse a cota máxima já citada. Ainda, é importante dizer que a cota deverá ser de todos os objetos licitados, não destinado a apenas 25% (vinte e cinco por cento) dos itens. Sobre isso assevera Charles (2015, p. 960):
[...] importante frisar que, nos termos do regulamento federal, aplica-se a cota de 25 % mesmo que tenhamos a adjudicação por preço global, de todos os bens licitados. Assim, a cota de 25 % incide sobre o objeto da licitação, se ele envolver bens de natureza divisível, mesmo que não tenha ocorrido a adjudicação por itens.
No âmbito federal, o Decreto 8.538/2016 que regulamenta o tema e que é repetido pela legislação infra, coloca em evidencia essa espécie de benefício em seu artigo oitavo como podemos perceber abaixo:
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
