GUILHERME NUNES DE OLIVEIRA
AS DISPOSIÇÕES LEGAIS DO TRABALHO PORTUÁRIO
Florianópolis – SC 2010/1
AS DISPOSIÇÕES LEGAIS DO TRABALHO PORTUÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Alexandre Russi
Florianópolis – SC 2010/1
GUILHERME NUNES DE OLIVEIRA
AS DISPOSIÇÕES LEGAIS DO TRABALHO PORTUÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Florianópolis, 09 de Julho de 2010.
______________________________________________________ Prof. Esp. e Orientador: Alexandre Russi
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profa. e Examinadora: Martha Brasil
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. e Examinador: João Batista da Silva
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis (SC), 09 de Julho de 2010.
_________________________________ Guilherme Nunes de Oliveira
Dedico esta Monografia aos meus pais, Mário José de Oliveira e Eloisa Elena Nunes de Oliveira, e à minha irmã, Michelle Nunes de Oliveira, que, mesmo nos momentos mais difíceis, me deram forças para trilhar e concluir esse caminho.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente agradeço aos meus pais, Mário José de Oliveira, e Eloisa Elena Nunes de Oliveira, que sempre estiveram dispostos a me dar apoio em tudo que tentei.
Da mesma forma, agradeço também à minha irmã, Michelle Nunes de Oliveira, que, a partir de seus conselhos, foi possível completar essa Monografia, além de sua solidariedade pelo período em que freqüentei essa Instituição de Ensino.
Aos meus parentes mais próximos, que me deram incentivo e afeto ao longo desta jornada. Agradeço também aos parentes que, hoje, não se encontram mais presentes, mas que me ajudaram da melhor forma quando eram presentes.
A todos os amigos e colegas que conheci durante esses cinco anos e meio, e que me deram momentos inesquecíveis, assim também aos meus amigos e colegas, fora desta instituição, que me apoiaram de diversas maneiras.
Igualmente agradeço a todos os professores desta Instituição por todo o ensino que me deram.
Ao meu orientador, Alexandre Russi, pela paciência e incentivo para conclusão deste trabalho.
Por fim, agradeço a todos os outros que, de alguma forma, me ajudaram a finalizar este trabalho, seja através de conselhos ou até buscando doutrinas de lugares diversos.
RESUMO
A presente monografia tratará sobre o Direito Portuário, que é, sem sombra de dúvidas, uma matéria pouco vista na prática dos operadores jurídicos. Deve-se atribuir tal escassez pelo fato de que o Direito Portuário não tinha uma legislação específica que designasse como e para quem o trabalhador portuário deva exercer suas funções até poucos anos. Todavia, diante da instituição da Lei de Modernização dos Portos (Lei n. 8.630/93), passou-se a ter uma legislação única para a sua devida adequação, tratando-se, assim, tanto do cuidado do trabalhador portuário como também de outros institutos pertinentes, tais como: o operador portuário, do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, da Administração do Porto, das Infrações à presente Lei, entre outros. Da mesma forma, não foi apenas a Lei de Modernização dos Portos que integra a estrutura jurídica do Direito Portuário, como também devem ser citadas: a Convenção n. 137 da OIT, a Recomendação n. 145 da OIT, a Norma Regulamentadora 29, e a Lei n. 9.719/98. Além do mais, demonstrar-se-á que certas atribuições, como as competências relacionadas aos portos, e consequentemente, ao Direito Portuário, estão inclusas dentro de outros dispositivos legais, tais como a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho. Ao mesmo tempo, o presente texto ainda conterá uma breve análise sobre o histórico do Direito Portuário anteriormente à Lei n. 8.630/93, bem como a distinção, de forma sucinta, entre o trabalhador portuário e o trabalhador marítimo.
Palavras-chave: Lei de Modernização dos Portos. Lei n. 8.630/1993. Direito Portuário.
LISTA DE SIGLAS
ANTAQ – Agência Nacional do Transporte Aquaviário CAP – Conselho de Autoridade Portuária
CPATP – Comissão de Prevenção de Acidentes no Trabalho Portuário DTM – Delegacias do Trabalho Marítimo
LMP – Lei de Modernização dos Portos NR – Norma Regulamentadora
OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra
SESSTP – Serviço Especializado em Segurança e Saúde do Trabalhador Portuário TPA – Trabalhador Portuário Avulso
1 INTRODUÇÃO...10
2 AS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO DIREITO PORTUÁRIO ...12
2.1 O TRABALHO PORTUÁRIO ANTERIOR À LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS ...12
2.2 AS COMPETÊNCIAS...14
2.3 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO...17
2.4 A BREVE DISTINÇÃO ENTRE TRABALHADOR PORTUÁRIO E O TRABALHADOR MARÍTIMO...19
3 A LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS – LEI N. 8.630/1993 ...21
3.1 AS OPERAÇÕES E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS ...22
3.2 O OPERADOR PORTUÁRIO...26
3.3 O ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO.28 3.4 O TRABALHO PORTUÁRIO...33
3.5 O CONSELHO DE AUTORIDADE PORTUÁRIA ...35
3.6 A ADMINISTRAÇÃO DO PORTO ORGANIZADO...38
3.7 AS INFRAÇÕES E PENALIDADES ...40
3.8 O ADICIONAL DE INDENIZAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO...41
4 AS OUTRAS LEGISLAÇÕES PORTUÁRIAS...46
4.1 A CONVENÇÃO N. 137 DA OIT ...46
4.2 A RECOMENDAÇÃO 145 DA OIT...50
4.2.1 As regularizações de emprego e renda...51
4.2.2 Da organização do trabalho portuário...53
4.2.3 Das condições de trabalho e vida...54
4.3 A NORMA REGULAMENTADORA 29 – NR-29...55
4.3.1 As disposições iniciais da NR-29 ...56
4.3.2 A organização da área de segurança e saúde no trabalho portuário...57
4.3.3 A segurança, higiene e saúde no trabalho portuário...59
4.3.4 As condições sanitárias e os primeiros socorros...60
4.4 A LEI N. 9.719/98...62
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...66
REFERÊNCIAS...67
ANEXOS ...70
ANEXO I – LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS – LEI Nº 8.630/93 ...71
ANEXO II – CONVENÇÃO 137 DA OIT ...94
ANEXO III – RECOMENDAÇÃO 145 DA OIT ...98
ANEXO IV – NORMA REGULAMENTADORA 29 – NR-29 ...106
1 INTRODUÇÃO
A presente Monografia trata sobre as legislações pertinentes ao trabalho portuário, dando ênfase quanto às normas de saúde e segurança, definindo e conceituando-as em seus aspectos históricos, nos quais, com o auxilio de doutrinas e jurisprudências, demonstrar-se-á a aplicabilidade destas normas.
Cabe citar que o Direito Portuário é uma matéria de escasso conhecimento ao operador jurídico, motivo pelo qual, faz com que este trabalho acadêmico tenha como principal objetivo demonstrar quais são as legislações pertinentes ao trabalho portuário e, ainda, as características específicas que podem ser encontradas nele, bem como o seu histórico.
O presente trabalho tem como base legal a Lei de Modernização dos Portos (n. 8.630/93), que é a Legislação básica do Direito Portuário, da mesma forma que, outros dispositivos legais, além de jurisprudências e doutrinas pertinentes ao tema selecionado.
Importante frisar que parte do conteúdo incluso nesta Monografia é atual e de matéria diversa do Direito aqui estudado. Fala-se aqui do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, que tem natureza tributária, mas que não se sabia a que espécie de tributo integrava, até o julgado do Supremo Tribunal Federal, que extinguiu essa dúvida.
Quanto à metodologia adotada, incumbe citar que o método dedutivo foi o mais apropriado, tendo em vista que foi tratada apenas uma parte específica do Direito Portuário, e ainda, foram ressaltadas apenas as legislações de maior importância.
Por fim, deve-se ressaltar sobre a apresentação do trabalho, que será realizado dentre três capítulos diversos. No primeiro, caberá destacar as características básicas do Direito Portuário, tal como: o histórico do trabalho portuário, o trabalhador portuário avulso, a distinção deste perante o trabalhador marítimo, e as competências vinculadas que envolvam o Direito Portuário.
No segundo capítulo falar-se-á, unicamente, sobre a Lei de Modernização dos Portos – Lei n. 8.630/93, e as alterações que provieram após a sua instituição perante o cenário portuário.
E, no terceiro capítulo, são discutidas as outras legislações de suma relevância ao Direito Portuário, como a Convenção n. 137 da OIT, a Recomendação n. 145 da mesma organização, a Norma Regulamentadora 29, e a Lei n. 9.719/98.
2 AS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO DIREITO PORTUÁRIO
O Direito Portuário é atualmente regido pela Lei n. 8.630/93 (Lei de Modernização dos Portos – LMP). Trata-se de uma matéria do Direito de escasso conhecimento, principalmente no que diz respeito às suas legislações, no qual se deve demonstrar a sua aplicabilidade ao operador jurídico.
O Direito Portuário, sob os dizeres de Pasold (2007, p. 23), pode ser entendido como:
Proponho que se entenda o Direito Portuário como o ramo do Direito que tem por objeto o disciplinamento da Exploração de Portos, das Operações Portuárias, das Instalações Portuárias, da Gestão de Mão-de-obra de Trabalho Portuário Avulso, do Trabalho Portuário, e da Administração do Porto Organizado (grifo do autor).
Antes de introduzir as legislações que regulam o Direito Portuário, é necessário delinear os tópicos que dão início ao estudo do Trabalho Portuário, ou seja, expor o funcionamento das tarefas anteriormente à instituição da Lei de Modernização dos Portos, as conceituações do trabalhador portuário e a diferenciação deste com o trabalhador marítimo, e por fim, as competências que cabem ao mesmo.
2.1 O TRABALHO PORTUÁRIO ANTERIOR À LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS
Ocorre que o trabalho portuário, mesmo antes de 1993 com a entrada em vigor de sua Lei básica (Lei n. 8.630/93), já ocorria sob a vigência de outras legislações.
Como explica Carvalho (2005, p. 13), o trabalho portuário possuía as seguintes formas antes da Lei de Modernização dos Portos:
No contexto anterior à Lei de Modernização dos Portos, coexistiam as seguintes formas de prestação laboral nos portos: a) o trabalho avulso dos
estivadores; b) o trabalho avulso da capatazia como força supletiva; c) o trabalho avulso das atividades de conserto de carga e descarga (Lei n. 2.191/54 e Decreto n. 56.414/65), vigias portuários (Lei n. 4.859/65 e Decreto n. 56.467/65), conferentes de carga e descarga (Lei n. 1.561/52 e Decreto n. 56.367/65) e d) o trabalho da capatazia executado pelos empregados das Companhias Docas.
O Direito Portuário era regido pelos arts. 254 a 292 da Consolidação de Leis Trabalhistas – CLT (nos quais aduziam sobre os serviços de estiva e da capatazia nos portos), conjuntamente com outras legislações, tais como: a Lei n. 4.860/65, os Decretos n. 3/66 e 5/66, o Decreto n. 59.832/66, e outros.
Os serviços de estiva tinham sua definição encontrada pelo art. 254, da CLT, o qual deliberava sobre a estiva de embarcações, enquanto o art. 255 tratava do que o ofício de estiva abrangeria.
Por sua vez, os serviços de capatazia, relativo ao trabalho efetuado no cais, armazenamento e carregamento de melhorias, era definido pelo art. 285, Parágrafo Único da CLT que será “o realizado com a movimentação de mercadorias por pessoal da administração do porto”. Esta espécie de ocupação era desempenhada pelas autoridades portuárias, pertencentes à esfera da Administração Pública.
Contudo, anteriormente à Lei de Modernização dos Portos, quem movimentava carga no cais público eram as Companhias de Docas nas atividades de capatazia, em terra, e os estivadores, a bordo. Os trabalhadores, sejam estivadores ou da capatazia, deveriam ter matrícula na Capitania dos Portos que eram definidas pelas já extintas Delegacias do Trabalho Marítimo (DTM), conforme o entendimento de Carvalho (2005, p. 21).
Tanto os trabalhadores de estiva, quanto os de capatazia possuíam seus respectivos sindicatos que agiam como intermediadores de mão-de-obra. O trabalho deveria ser distribuído, de forma preferencial, aos sindicalizados, que eram escalados mediante o critério de rodízio.
É de suma relevância ressaltar novamente Carvalho (2005, p. 23), que alerta sobre um grande problema que ocorria perante o cenário portuário antes da vigência da Lei de Modernização dos Portos:
Em face do momento político da época, os serviços portuários e conexos, bem como as atividades dos sindicatos, eram tratados como assunto de segurança nacional. Os trabalhadores portuários avulsos podiam ser suspensos de suas atividades e terem sua matrícula profissional cassada se
praticassem atos tidos como atentatórios à segurança nacional, quando houvesse representação por parte do Delegado do Trabalho Marítimo, a quem competia fiscalizar, por intermédio de um inspetor que atuava nos portos, o cumprimento das normas legais, inclusive, promover a disciplina ente os trabalhadores.
As decisões do Conselho Regional do Trabalho Marítimo, no âmbito de cada DTM, tinham enorme repercussão na comunidade portuária local e de outros portos, haja vista que podiam aplicar penalidades pecuniárias aos empregadores, suspensão do serviço ou cassação da matrícula dos avulsos e, para os membros dos sindicatos que não colaborassem na manutenção da ordem e da disciplina, se destituídos, o impedimento de exercerem cargos na administração do sindicato por dez anos. Os atores da comunidade portuária temiam tais prerrogativas.
O agente que regulava a forma de remuneração e a devida composição das funções era realizada, até 1969, pela Comissão de Marinha Mercante, e a partir desta data, até 1989, era mediante a Superintendência Nacional de Marinha Mercante no qual era efetuada através de instruções técnicas denominadas “resoluções”, conforme explica Carvalho (2005, p. 23).
Conclui-se que a fiscalização do devido cumprimento dessas normas, e também de aplicação de sanções era da competência das Delegacias do Trabalho Marítimo – DTM.
2.2 AS COMPETÊNCIAS
A competência jurisdicional é atribuída à Justiça do Trabalho, definida pelo art. 643, § 3°, da CLT, o qual assegura que: “ A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho”.
Importante ressaltar que o § 3°, do art. 643 da CLT , foi apenas incluído com a Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, não possuindo qualquer disposição precedente que definisse qual a justiça seria competente para resolver os conflitos resultantes da relação portuária.
Antes da criação do artigo mencionado, em um primeiro momento, acreditava-se que a Justiça competente era a Justiça Estadual, tal como era definido na Súmula 230 do Superior Tribunal de Justiça, a qual aduzia:
Súmula n. 230 do Superior Tribunal de Justiça – Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação movida por trabalhador avulso portuário, em que se impugna ato do Órgão Gestor de Mão-de-Obra de que resulte óbice ao exercício de sua profissão. (BRASIL, 1998) (grifo nosso)
Todavia, tal Súmula foi criada no dia 08 de setembro de 1999, vindo a ser publicada um mês depois, em 08 de outubro de 1999, e cancelada em sessão do dia 11 de outubro de 2000. Nota-se que só eram possíveis as ações desde que fossem em face do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, mas não em virtude do operador portuário.
Discute Stein (2002, p. 144) sobre tal competência da seguinte forma:
Tal entendimento deu-se em face da total desregulamentação do trabalho portuário avulso, com a revogação dos artigos constantes da Consolidação das Leis do Trabalho que regulamentavam o trabalho portuário, não tendo o legislador, no momento da edição da Lei n. 8.630/93 definido a competência jurisdicional.
Ao analisar porém as ações interpostas não só em face dos órgãos gestores, mas também em relação aos operadores portuários, depreendemos que o cerne delas versava claramente sobre relação de trabalho apesar das peculiaridades que regem o trabalho portuário, ou seja, buscava-se tão somente alterar uma estipulação contida em lei própria, com
características evidentemente trabalhistas, pois unicamente baseadas em relações trabalhistas, sendo que algumas destas relações já se encontravam devidamente normatizadas e firmadas por Acordo Coletivo de Trabalho, isto é, buscava-se alterar o pactuado em instrumento normativo trabalhista; logo, a competência para julgar tais conflitos passa obrigatoriamente a ser da Justiça Especializada do Trabalho.
A definição da competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações provenientes do Direito Portuário se dava sob o fundamento descrito no caput do art. 643, o qual não foi alterado até hoje, mesmo com o advento da Medida Provisória, que abrangeu a especificação do trabalhador portuário quanto à Justiça do Trabalho:
Art. 643 - Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)
Entretanto, existiam divergências entre os Tribunais quanto à aplicabilidade da competência da Justiça Trabalhista ser competente para o julgamento das ações portuárias, tal como se verifica nas seguintes jurisprudências, de entendimentos contrários e divergentes, trazidas por Santos Neto e Ventilari (2000, p. 105):
Trabalhador avulso – Competência. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias estabelecidas entre o trabalhador avulso e a Administração do Porto está fulcrada no art. 643 da CLT. Inclusive a Constituição Federal firmou a igualitariedade de direitos entre os trabalhadores avulsos e os trabalhadores com vínculo empregatício, em seu art. 7º, inc. XXXIV, o que reforça a competência da mesma para apreciar as questões de tais trabalhadores. Ademais, a pacificação da questão foi firmada pela Lei 8.630/93 que, em seu art. 19, §2º, estabelece a responsabilidade solidária do órgão gestor, com os operadores portuários, estando, assim, em face do que dispõe o art. 114 da Constituição Federal, albergados pela competência retrocitada. (TRT – 12ª R – 1ª T – Ac. 5.535/98 – Rel. Juiz José F. de Oliveira – DJSC 02.07.98 – p. 165)
Serviço de praticagem. Portuário. Incompetência material desta Justiça especializada. A competência material desta Justiça especializada está expressa no art. 114 da CF/88. Na forma da lei, também poderá conciliar e julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Inexistindo no ordenamento jurídico norma específica que equipare o prático a trabalho avulso, observado em especial o disposto na Lei 8.630/93, deve sua relação de serviços ser considerada como de trabalho autônomo. Regidas pelas normas de Direito Civil, resulta manifesta a incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e dirimir as controvérsias surgidas entre esses profissionais e seus agenciadores. Recurso a que se nega provimento. (TRT 9ª R, 2ª T e Ac. 17.204/97 Rel. Juiz Arnor Lima Neto, DJPR 04.07.97, p. 193) (2000, p. 105).
Vê-se que cada Tribunal Regional do Trabalho (TRT) teria uma posição quanto à lacuna deixada pelo legislador ao não especificar qual seria a justiça competente para ponderar as ações provenientes da relação de trabalho portuário, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001.
Quanto à competência de legislar, caberá a União e somente a ela, a realização de tal ato, assim como preceitua o art. 22, I e X, da Constituição Federal – CF:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial (BRASIL, 1988);
Torna-se claro que competirá somente à União legislar sobre o direito do trabalho e sobre o regime de exploração dos portos.
Por conseguinte, caberá à União explorar, de forma direta ou através de autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, tal como é defendido pelo art. 21, XII, “f”, da Carta Magna.
Ainda no art. 1º, caput, da Lei n. 8.630/93, um texto de igual teor expõe que “cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado”.
Verifica-se que a envergadura de explorar os portos não é privativa à União, podendo esta vir a transferir tal competência, tal como salientam Santos Neto e Ventilari (2000, p. 100):
Como a exploração não é privativa da União, a mesma poderá transferir para os demais entes federativos a administração dos portos. Um dos objetivos da reforma portuária tem sido a redução dos portos sob jurisdição federal, transferindo-os aos Estados e Municípios. Este processo é conhecido como desfederalização.
Cabe salientar que, no tocante à concessão, autorização e permissão será aprofundado em futuro capítulo.
2.3 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO
O trabalhador portuário avulso, sob a luz da Portaria n. 3.107, de 07 de abril de 1971, emitida pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS), pode ser conceituado no seguinte dizer:
Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vinculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe (BRASIL, 1971).
Por sua vez, Santos Neto e Ventilari (2000, p. 49) definem o servidor portuário avulso como “aquele que presta serviços, sem vínculo empregatício, para
várias empresas (tomadoras de serviço), que requisitam esse serviço à entidade fornecida da mão-de-obra (Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO)”.
É de entendimento de Sussekind (2007, p. 152) que:
A configuração jurídica do trabalhador avulso não se confunde com a do biscateiro, mas também não corresponde à do empregado ou à do autônomo. Distingue-se o trabalhador avulso do empregado porque a relação de trabalho não é contínua, dependendo da sua designação pelo sindicato do qual a mão-de-obra é requisitada ou, quando for o caso, do órgão gestor de mão-de-obra portuária, onde a referida associação representa a correspondente categoria; mas também, se diferencia do trabalhador autônomo, porque não assume, como este, os riscos da atividade empreendida. Trata-se, na verdade, de figura jurídica, nascida no trabalho de estiva e nos trapiches, mais tarde utilizada, excepcionalmente, em outras atividades: os serviços são prestados em grupos de duração episódica, constituídos por trabalhadores, preferencialmente sindicalizados (na prática, a preferência é absoluta), escalados pelo sindicato da correspondente categoria, mediante requisição do interessado.
Já Nascimento (2001, p. 781) define as características do trabalhador avulso:
Assim, as notas características do trabalho avulso são: a) a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão-de-obra; b) a curta duração dos serviços prestados a um beneficiado; c) a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato.
A Carta Magna resolve, em seu art. 7º, XXXIV, a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Neste ponto, Süssekind (2007, p. 153) satiriza que:
Trata-se de mera fantasia, pois a norma jurídica não tem o condão de solucionar o impossível. Essa pretendida isonomia há de ser respeitada “no que couber”. Como, por exemplo, assegurar ao trabalhador avulso a indenização por despedida arbitrária ou o aviso prévio de despedida, se, não sendo ele empregado, jamais poderia ser despedido. Como garantir-lhes participação nos lucros, nos resultados ou na gestão das empresas tomadoras dos serviços, se entre estas e os trabalhadores escalados estabelece-se relação jurídica efêmera?
Logo, vê-se que mesmo a Lei Maior dispondo sobre a equidade de direitos, é incabível em muitos casos, a igualdade de comparação, como exemplificado por Süssekind.
2.4 A BREVE DISTINÇÃO ENTRE TRABALHADOR PORTUÁRIO E O TRABALHADOR MARÍTIMO
Embora os dois institutos sejam semelhantes, existem diferenças relevantes, que serão apresentadas para o devido esclarecimento.
Sob as palavras de Carvalho (2005, p. 12): “O trabalho portuário é a energia humana desprendida na realização dos serviços afetos às operações portuárias na movimentação de cargas nos portos”. Podem considerados avulsos, e executam a movimentação de mercadorias provenientes do trabalho aquaviário ou a ele destinada, sempre dentro das instalações portuárias de uso público ou de uso privado situadas nos limites da área do porto organizado.
O trabalho portuário envolve as atividades de estiva, capatazia, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco (cujas acepções estão contidas no art. 57, § 3º, da Lei n. 8.630/93).
O marítimo, por sua vez, executa a bordo serviços necessários à navegação e à manutenção das embarcações de diversos tipos, sustentando vínculo empregatício com o armador ou com o afretador delas, possuindo normas legais para o devido desempenho de sua atividade e integrando o termo de “aquaviário” (conforme a Lei n. 9.537/97, que expressa em seu art. 2º, II, sendo “todo aquele com habilitação certificada pela autoridade marítima para operar embarcações em caráter profissional”).
Dessa forma, sob os dizeres de Lebre (2009), o trabalhador marítimo:
(...) é aquele que exerce atividade a bordo de embarcação classificada na navegação; estando sujeito às normas dos artigos 248 a 252, da Consolidação das Leis do Trabalho. Na doutrina encontra-se a lição de Alice Monteiro de Barros que “os marítimos integram a categoria aos
aquaviários”. Este por sua vez, segundo o art. 2° da Lei n° 9.5 37/98, é
considerado um tripulante, com habilitação certificada pela Autoridade Marítima, para operar embarcações em caráter profissional.
Lebre (2009) ainda enfatiza que:
Assim, não são considerados marítimos os trabalhadores: em estaleiros ou oficinas de construção naval e nos portos. O trabalhador portuário não se confunde com o marítimo. Existe uma questão complexa envolvendo pessoas admitidas a bordo como vendedores ou como agentes de
recreação, acreditamos que não são considerados tripulantes, não são empregados do armador, porém, eles ficam sujeitos ao comandante, dada a sua condição de passageiros da embarcação, então, eles não são considerados trabalhadores marítimos.
Assim sendo, exprime-se o discernimento de forma sucinta do trabalhador portuário e do trabalhador marítimo.
3 A LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS – LEI N. 8.630/1993
Originária do Projeto de Lei de n. 8/1991 e editada em 25 de fevereiro de 1993, a Lei de Modernização dos Portos é a legislação regulamentadora do Direito Portuário Brasileiro. Referida muitas vezes apenas como a “Lei dos Portos” ou LMP, compreende nove Capítulos subdivididos em seus 76 artigos (três destes revogados), sendo complementada pela Convenção n. 137 e a Recomendação n. 145, ambas da OIT, pelo Decreto de n. 1.572/95, pelo Decreto de n. 1.886/96, pela Lei n. 9.719/98, pela Lei n. 11.314/2006 e pela Lei n. 11.518/2007.
Em sua ementa legal, a Lei dos Portos (Lei n. 8.630/93) “dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências”.
É a lei básica nuclear do Direito Portuário que aborda sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. Complementa Pasold (2007, p. 36), como “a Legislação que trata exclusivamente da matéria que caracteriza aquele ramo do Direito e em torno do qual se gravitam os demais textos normativos”.
Os nove Capítulos da referida lei têm como finalidade a divisão de cada estatuto de funcionamento quanto à lei, sendo catalogados em: “Da Exploração do Porto e das Operações Portuárias”; “Das Instalações Portuárias”; “Do Operador Portuário”; “Da Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Avulso Portuário”; “Do Trabalho Portuário”; “Da Administração do Porto Organizado”; “Das Infrações e Penalidades”; “Das Disposições Finais”; e, por fim, “Das Disposições Transitórias”.
Stein (2002, p. 48) tratou de definir os benefícios com o advento da Lei dos Portos, da seguinte forma:
O novo instrumento jurídico regulamentador, além de estabelecer de forma definitiva o que vem a ser Porto Organizado, possibilitou reformas estruturais e administrativas, buscando a adaptação dos portos nacionais ao mercado globalizado; tentou racionalizar o ambiente de trabalho portuário, mediante a criação de novos métodos, que devem ser administrados pela figura do recém-criado Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO, cujo objetivo principal é afastar a interferência sindical das decisões relativas ao trabalho portuário, tais como escalação de mão-de-obra e pagamento do trabalhador avulso; criou também o Conselho de Autoridade Portuária – CAP, figura jurídica, cuja principal função, constatada em uma análise mais profunda dos artigos da Lei n. 8.630/93, é a implementação e adoção dos critérios de eficiência; criou
ainda a figura do operador portuário (antigas entidades estivadoras), além de definir quais as atividades consideradas trabalho portuário avulso.
Por sua vez, Márcio Righetti, apud Pasold (2007, p. 45), elucida a Lei dos Portos como “a verdadeira espinha dorsal do direito portuário”, assim como também defende Carla Adriana C. Gilbertoni, apud Pasold (2007, p. 46):
A Lei n° 8.630/93 se propôs a promover as mudanças necessárias nos portos a fim de alcançar os parâmetros mínimos internacionais de movimentação de portos, mas fundamentalmente, de maneira específica para que pudéssemos aproveitar as locações regionais de cada terminal portuário.
A nova legislação coloca os portos brasileiros diante de grandes desafios práticos e jurídicos, dentre eles: reformular o sistema de gerenciamento de operações e mão-de-obra, eliminar as interferências corporativas e burocráticas, e, principalmente, aproveitar, de forma racional, os espaços e as instalações.
Cabe mencionar que a presente lei também possui caráter revogador, visto que elimina as Leis n. 1.561/52, n. 2.162/54, n. 2.191/54, n. 4.127/62, n. 5.480/68, n. 6.222/75, e n. 6.914.
Da mesma forma, também foram revogados os Decretos-Lei n. 6.460/44, n. 8.439/45, n. 3/66, n. 5/66, n. 83/66, e n. 1.143/70 (apenas os incisos VI e VII de seu art. 1º); bem como os Decretos n. 24.324/34, n. 24.447/34, n. 24.508/34, n. 24.511/34, e n. 24.599/34.
E, por fim, suprime os arts. 254 ao 292, e o inciso VIII do art. 544 da CLT, além das demais disposições em contrário a esta lei.
3.1 AS OPERAÇÕES E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS
Instituídas nos primeiros artigos da Lei dos Portos, as Operações e Instalações portuárias são os dois capítulos iniciais da presente Lei. Cabe ressaltar aqui que, no art. 1°, §1°, III e IV, são enfatizada s as conceituações de Operador portuário e da Área do porto organizado:
Art. 1° Cabe à União explorar, diretamente ou media nte concessão, o porto organizado.
§ 1° Para os efeitos desta lei, consideram-se: (...)
III - Operador portuário: a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado;
IV - Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei. (BRASIL, 1993)
Deve-se salientar que os conceitos de Porto Organizado, Operação Portuária e Instalação de Uso Privativo (respectivamente incisos I, II e V) tiveram a modificação de suas redações pela Lei n. 11.314/2006, que passou a defini-los sob o seguinte fundamento:
Art. 1º. (...) §1º. (...)
I - Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária;
II - Operação Portuária: a de movimentação de passageiros ou a de movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários;
V - Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário. (BRASIL, 2006)
Além disso, com o advento da Lei 11.518/2007 houve o acréscimo dos incisos VI e VII no artigo supracitado, no tocante às Estações de Transbordo de Cargas e Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, conforme segue:
Art. 1º. (...) §1º. (...)
VI - Estação de Transbordo de Cargas: a situada fora da área do porto, utilizada, exclusivamente, para operação de transbordo de cargas, destinadas ou provenientes da navegação interior;
VII - Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte: a destinada às operações portuárias de movimentação de passageiros, de mercadorias ou ambas, destinados ou provenientes do transporte de navegação interior. (BRASIL, 2007)
Sobre a operação portuária, anuem Santos Neto e Ventilari (2000, p. 67) que: “Entende-se por operação portuária toda e qualquer movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários”.
Quanto à concessão, autorização e permissão, serão cabíveis, desde que devidamente passem por um processo de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços públicos, conforme entendimento do § 2º do art. 1º da LMP.
Não obstante, Santos Neto e Ventilari (2000, p. 100) discorrem que há situações em que a União poderá atribuir a exploração dos portos sem a necessidade de se desempenhar o procedimento de licitação a certas pessoas, como se vê abaixo:
Através da concessão, a União pode transferir à iniciativa privada, Estados ou municípios a responsabilidade pela administração dos portos organizados. O que incluirá, também, a transferência do exercício das funções de autoridade portuária (art. 4º do Decreto 2.184, de 24.03.97, que regulamenta a Lei 9.277, de 10.05.96).
A concessão para a iniciativa privada poderá ser feita somente se precedida de licitação, conforme estipula o § 2º do art. 1º da Lei 8.630/93. Embora o dispositivo da Lei 8.630/93 exija licitação para qualquer concessão, a Lei 9.277/96 autoriza a União a delegar diretamente a Municípios, Estados e ao Distrito Federal a administração dos Portos Organizados.
Como os portos possuem sempre um caráter público, questiona-se a possibilidade da concessão para a iniciativa privada. Trata-se de matéria polêmica.
Mediante procedimento licitatório prévio, área localizada dentro dos limites do porto organizado poderá ser arrendada, sem, todavia, ocorrer transferências das funções próprias da autoridade portuária. Com os arrendamentos, a responsabilidade pelos investimentos é transferida do Estado para o arrendatário, o que tem se revelado benéfico para a modernização do sistema portuário.
Por conseguinte, manifestam-se quanto ao direito de arrendar, construir, reformar, ampliar, melhorar e explorar a instalação portuária, que é definido pelo art. 4º da presente lei, podendo vir a acontecer de duas formas: a primeira, encontrada no inciso I, será através “de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado”; e a segunda, disposta no inciso II, cuja redação foi dada pela Lei n. 11.518/2007, dependerá da
autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou ainda de terminal de uso privativo, desde que situado fora da área do porto organizado, ou ainda quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que localizado dentro da área do porto organizado.
Para que seja possível a concessão da exploração nos terminais portuários, devem-se atribuir à ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários, regida pela Lei n. 10.233/01, os seguintes deveres, descritos no art. 27 da Lei supramencionada:
Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação: (...)
XV – publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão para exploração dos portos organizados em obediência ao disposto na Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 199 3;
XVI – cumprir e fazer cumprir as cláusulas e condições avençadas nos contratos de concessão quanto à manutenção e reposição dos bens e equipamentos reversíveis à União e arrendados nos termos do inciso I do art. 4° da Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 ;
(...)
XXII - autorizar a construção e a exploração de terminais portuários de uso privativo, conforme previsto na Lei n° 8.630, de 19 93;
(...)
XXV - celebrar atos de outorga de concessão para a exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, gerindo e fiscalizando os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos. (BRASIL, 2001)
Em outro plano, a Lei de Modernização dos Portos também resolve, segundo o seu artigo 34, o arrendamento de terrenos e instalações portuárias situadas dentro da área do porto; será facultativo à Administração do Porto, carecendo sempre ser precedido de licitação.
Importante advertir que, para a exploração mediante contrato de arrendamento, haverá certas cláusulas essenciais, às quais são concernentes (art. 4º, § 4º, LMP):
Art. 4º. (...) § 4°. (...)
I - ao objeto, à área de prestação do serviço e ao prazo;
II - ao modo, forma e condições da exploração do serviço, com a indicação, quando for o caso, de padrões de qualidade e de metas e prazos para o seu aperfeiçoamento;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV - ao valor do contrato, nele compreendida a remuneração pelo uso da infra-estrutura a ser utilizada ou posta à disposição da referida instalação, inclusive a de proteção e acesso aquaviário;
V - à obrigação de execução das obras de construção, reforma, ampliação e melhoramento, com a fixação dos respectivos cronogramas de execução físico e financeiro;
VI - aos direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as sanções respectivas;
VII - à reversão de bens aplicados no serviço;
VIII - aos direitos, garantias e obrigações do contratante e do contratado, inclusive, quando for o caso, os relacionados com as previsíveis necessidades de futuras suplementações, alterações e expansões do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação das instalações;
IX - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos e dos métodos e práticas de execução dos serviços;
X - às garantias para adequada execução do contrato;
XI - ao início, término e, se for o caso, às condições de prorrogação do contrato, que poderá ser feita uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que prevista no edital de licitação e que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a cinqüenta anos;
XII - à responsabilidade do titular da instalação portuária pela inexecução ou deficiente execução dos serviços;
XIII - às hipóteses de extinção do contrato;
XIV - à obrigatoriedade de prestação de informações de interesse da Administração do Porto e das demais autoridades no porto, inclusive as de interesse específico da Defesa Nacional, para efeitos de mobilização; XV - à adoção e ao cumprimento das medidas necessárias à fiscalização aduaneira de mercadorias, veículos e pessoas;
XVI - ao acesso, pelas autoridades do porto, às instalações portuárias; XVII - às penalidades contratuais e sua forma de aplicação;
XVIII - ao foro.
O mesmo art. 4º, em seu § 2º, dispõe que a exploração do porto se dará em duas modalidades diversas: as de uso público e as de uso privado, estas divididas em exclusivas (utilizadas para movimentação de cargas próprias), mistas (para movimentação de cargas próprias e também de terceiros), de turismo (para movimentação de passageiros, conforme a inclusão da Lei n. 11.314/2006), e, por fim, da Estação de Transbordo de Cargas (alínea incluída pela Lei n. 11.518/2006).
3.2 O OPERADOR PORTUÁRIO
São descritos no Capítulo III da Lei dos Portos, tendo sua conceituação acima mencionada (vide art. 1°, § 1°, III) e regido s a partir do artigo 8° da Lei supracitada.
Santos Neto e Ventilari (2000, p. 68) dão uma breve concepção quanto ao operador portuário, o qual assim definem: “Com a nova legislação foram criados os operadores portuários, empresas privadas que devem competir nos portos pelas cargas, procurando atrair clientes com custos acessíveis e qualidade de serviços”.
Igualmente, estes (2000, p. 68 e 69) ainda defendem que:
Cabe ao operador portuário remunerar os serviços prestados pelo trabalhador portuário e responder pelos respectivos encargos, como férias, 13° salário, FGTS e proteção contra acidentes de tr abalho. Caso ocorram acidentes de trabalho envolvendo trabalhadores avulsos durante a prestação dos serviços, o operador portuário poderá ser demandado, como exemplifica o seguinte julgado: “Responsabilidade civil – acidente do trabalho – trabalhador avulso – culpa grave da empresa requisitante caracterizada – Indenização devida ainda que não seja empregador do acidentado, por ter sido co-autora da ofensa, uma vez que o tendo requisitado para serviço em condições inóspitas de veículo alheio, cuja insegurança foi causa direta do gravame. Pluralidade subjetiva ativa, com conseqüente responsabilidade solidária, que, sem prejuízo do direito de regresso, autoriza a condenação de um dos co-devedores. Aplicação dos arts. 159, 904, 913 e 1.518 do CC e da Súmula 229 do STF.” (TJSP – AP. 112.769-1 – 2ª C. – Rel. Des. Cezar Peluso – J. 17.10.89)
O operador portuário ainda deverá obedecer às normas de regulamento do porto (vide art. 10), sendo titular e responsável pela direção e coordenação das atividades portuárias que efetuar (art. 16), devendo responder perante (art. 11):
Art. 11. (...)
I - a Administração do Porto, pelos danos culposamente causados à infra-estrutura, às instalações e ao equipamento de que a mesma seja a titular ou que, sendo de propriedade de terceiro, se encontre a seu serviço ou sob sua guarda;
II - o proprietário ou consignatário da mercadoria, pelas perdas e danos que ocorrerem durante as operações que realizar ou em decorrência delas; III - o armador, pelas avarias provocadas na embarcação ou na mercadoria dada a transporte;
IV - o trabalhador portuário, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos;
V - o órgão local de gestão de mão-de-obra do trabalho avulso, pelas contribuições não recolhidas;
VI - os órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso. (BRASIL, 1993)
Ademais, o operador portuário será responsável pelas mercadorias sujeitas ao controle aduaneiro, no momento em que essas lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham depositadas ou devam transitar, sendo que, se estiverem em área controlada pela
Administração do Porto, a responsabilidade caberá a esta, conforme entendimento dos arts. 12 e 13.
Por fim, conforme rege o art. 17, é consentido às cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos registrados, estabelecerem-se como operadores portuários para a exploração de instalações portuárias, seja dentro ou fora dos limites da área do porto organizado.
3.3 O ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO
Conhecido também como OGMO, o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário, encontra-se no Capítulo IV, que inclui os artigos 18 a 25 da Lei dos Portos.
Importante frisar que o texto disponibilizado na Lei tem o seguinte título: “Da Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso”. Define assim Pasold (2007, p. 57 e 58) referente a esta temática:
Como enfatizei antes, quem inicia estudos de Direito Portuário e vai à leitura da Lei 8630/93 depara-se, no seu Capítulo IV (artigos 18 a 25, inclusive) com uma temática muito interessante, sob o título “Da Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso”.
Ao início do Capítulo IV, no caput de seu artigo 18, a Lei 8630/93, determina que “os operadores portuários” devam “constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário”.
Stein (2002, p. 76) escreve que a Lei dos Portos transferiu para o OGMO as funções das, já extintas, Delegacias do Trabalho Marítimo, as DTMs, mantendo, de forma exclusiva, o cadastro e o registro profissional do trabalho, tal como o seu registro e habilitação, igualmente estabelecendo a quantidade de vagas e a expedição do documento de identificação individual.
Por sua vez, Souza Junior (2008, p. 166) narra a principal característica dos OGMOs como:
(...) a exclusividade que dispõem no fornecimento e administração da mão-de-obra do trabalho portuário, salvo disposição em contrário pactuada em
contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho, cabendo aos operadores portuários a iniciativa da instituição desses órgãos, um em cada porto organizado, sendo que, enquanto não constituídos, suas competências devem ser exercidas pela respectiva Administração do Porto (2008, p. 166).
E ainda, Oliveira (2006, p. 53) resume assim o OGMO:
O próximo ponto de legislação a ser atacado é a criação dos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra – Ogmo, que sob natural controle dos empresários, serão encarregados da seleção e contratação dos trabalhadores avulsos na orla marítima:.
O art. 18 da Lei supracitada define que os “operadores portuários, precisam constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário”, trazendo, em seus incisos, as seguintes finalidades:
Art. 18. (...)
I - administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário-avulso;
II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso;
III - promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;
V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso;
VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; VII - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. (BRASIL, 1993)
É de suma importância lembrar aqui que existe a possibilidade de dispensa da intermediação do OGMO, pois segundo o parágrafo único do art. 18:
Art. 18. (...)
Parágrafo único. No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, este precederá o órgão gestor a que se refere o caput deste artigo e dispensará a sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto. (BRASIL, 1993)
Sob esse ponto, José Martins Catharino, citado por Santos Neto e Ventilari (2000, p. 92) ensina que:
Assim, se por contrato (padronizado), convenção ou acordo sindical normativo for criado outro órgão similar, com as mesmas funções previstas
na Lei 8.630, em substituição ao por ela criado, obviamente este não fará falta à administração do porto. Assim entendido, pelo filão da negociação coletiva pode chegar-se à co-gestão. Trabalhadores e operadores portuários participarem da gestão ou gerenciamento do porto, o que é salutar, dando vida a normas constitucionais (arts. 7º, XI, 10 e 11).
É de entendimento de Carvalho (2005, p. 52), quando conta os intentos do OGMO:
Uma das finalidades do OGMO é promover o treinamento e a habilitação profissional do TPA para conferir-lhe habilitação e qualificação para seu exercício profissional. Para isso, poderá utilizar os cursos profissionalizantes de diversas instituições que forma mão-de-obra. Uma delas é a Marinha do Brasil por meio da Diretoria de Portos e Costas (DCP) que administra o Ensino Profissional Marítimo (EPM) e tem os TPA como beneficiários desse ensino.
(...) Além de promover o treinamento e a habilitação profissional, o OGMO administra o fornecimento de mão-de-obra do trabalhador portuário, mantendo-o em seus quadros na condição de cadastrados ou registrados. Estabelece o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro. Expede os documentos de identificação do trabalhador. Arrecada e repassa os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e os correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
Por conseguinte, quanto às alçadas do OGMO, que são encontradas no art. 19 da Lei dos Portos, são trazidas, em seis incisos, os objetivos:
Art. 19. (...)
I - aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar, as seguintes penalidades:
a) repreensão verbal ou por escrito;
b) suspensão do registro pelo período de dez a trinta dias; c) cancelamento do registro;
II - promover a formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem assim programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipação de aposentadoria;
III - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, contribuições destinadas a incentivar o cancelamento do registro e a aposentadoria voluntária;
IV - arrecadar as contribuições destinadas ao custeio do órgão;
V - zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso;
VI - submeter à Administração do Porto e ao respectivo Conselho de Autoridade Portuária propostas que visem à melhoria da operação portuária e à valorização econômica do porto. (BRASIL, 1993) (grifo nosso)
Importante citar aqui o inciso V, o qual rege sobre as normas de saúde, higiene e segurança, onde se deve aplicar a Norma Regulamentadora 29 (NR-29),
que dispõe sobre a Segurança e Saúde no Trabalho Portuário, que serão estudadas posteriormente com mais particularidade.
Define os §§ 1º e 2º do mesmo art. 19 que o OGMO não responderá por quaisquer prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros, e que deverá solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao empregado portuário avulso.
Os arts. 27 e 28, do Capítulo V da Lei dos Portos, também deliberam sobre certas competências para o OGMO, as quais são demonstradas como:
Art. 27. O órgão de gestão de mão-de-obra:
I - organizará e manterá cadastro de trabalhadores portuários habilitados ao desempenho das atividades referidas no artigo anterior;
II - organizará e manterá o registro dos trabalhadores portuários avulsos. Art. 28. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão-de-obra avulsa, de acordo com as normas que forem estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho. (BRASIL, 1993)
Deve-se dar ênfase ao art. 27, que se trata de uma diferenciação entre cadastro de trabalhadores e registro de trabalhadores, que serão detalhados adiante.
Assim, o próximo passo que carece ser estudado quanto ao OGMO será a de que existe uma ausência de vínculo empregatício entre o órgão e o trabalhador portuário avulso, conforme demonstrado no art. 20. Porém, o OGMO poderá ceder trabalhador portuário avulso em caráter permanente, ao operador portuário, devendo observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho (Arts. 21 e 22, respectivamente).
Ainda quanto à questão do vínculo empregatício, explicam Santos Neto e Ventilari (2000, p. 88) que:
A contratação de trabalhadores portuários pelos operadores pode ocorrer de duas formas:
a) mão-de-obra avulsa;
b) empregados contratados por prazo indeterminado, regidos pela CLT. Neste último caso, o trabalhador portuário deverá ser requisitado junto ao OGMO, que cederá trabalhadores avulsos para a contratação. Em assim sendo, o avulso contratado passar a ser empregado pela CLT. É o que dispõe o art. 21 da Lei 8.630/93.
Para realizar a operação portuária, ele tem a obrigação legal de contratar trabalhadores. Essa contratação se dá de duas formas: ou pelo sistema de mão-de-obra avulsa ou pela CLT (por prazo indeterminado). São as únicas alternativas previstas na legislação.
A divisão do OGMO é realizada com âmbito no art. 24 da Lei dos Portos, devendo ter, obrigatoriamente, um Conselho de Supervisão e uma Diretoria Executiva, devendo o Conselho de Supervisão ser composto por três membros titulares e respectivos suplentes, indicados e representando, individualmente, o bloco dos operadores portuários, o bloco da classe dos trabalhadores portuários e o bloco dos usuários dos serviços portuários e afins, tendo ainda sua competência atribuída a partir dos incisos do §1° do art. 24.
A Diretoria Executiva deverá ser composta por um ou mais diretores, sendo devidamente designados e destituíveis, a qualquer momento, pelo bloco dos prestadores de serviços portuários, a ponto de que o prazo da gestão não ultrapasse três anos, sendo permitida a redesignação (Vide art. 24, §2°). Admite-se que os membros do Conselho de Supervisão sejam escolhidos para as funções de diretor, desde que no limite máximo de até 1/3 destes membros (art. 24, §3º), cabendo, na anuência do estatuto ou contrato social, “a qualquer diretor a representação do organismo e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular” (art. 24, §4º).
Nas hipóteses da utilização de mão-de-obra avulsa não fornecida pelo OGMO, defendem Santos Neto e Ventilari (2000, p 86) que fica “caracterizada a infringência às normas do contrato de concessão ou de delegação, acarretando, respectivamente, a aplicação das penalidades cabíveis e a revogação da delegação”.
Avulta-se que o OGMO é formado exclusivamente pelos operadores portuários, de todos os portos organizados, sem o intuito de lucro, como assim estabelecido pelo art. 25.
Ademais, ainda falam Santos Neto e Ventilari (2000, p. 86), com base no mesmo art. 25, que se “o operador portuário se utilize de mão-de-obra avulsa não fornecida pelo OGMO, o descumprimento acarretará a desqualificação do mesmo, mediante revogação do ato administrativo de pré-qualificação”.
Complementa Stein (2002, p. 77) como o poder atribuído ao OGMO está obrigado, mediante lei, a obedecer ao pactuado nas convenções ou acordos coletivos de trabalho.
Apesar do aparente poder dado ao OGMO pela Lei n. 8.630/93, o referido órgão gestor está obrigado por força de lei a obedecer ao pactuado nas convenções ou acordos coletivos de trabalho, no que diz respeito à definição de funções, à composição dos ternos e às demais condições do trabalho portuário avulso, além de aplicar as normas disciplinares previstas em lei e em especial assumir a requisição da mão-de-obra portuária.
Desse modo, é demonstrado que o OGMO deverá, sob qualquer forma, manter-se sob a observância do art. 25 da referida Lei.
3.4 O TRABALHO PORTUÁRIO
Conforme demonstrado anteriormente, o trabalho portuário poderá ser efetuado através de suas espécies de serviços portuários já mencionados, mas que novamente serão aludidos: ou através do sistema de mão-de-obra avulsa, denominado de trabalho portuário avulso, ou através da contratação de empregados por prazo determinado regidos pela CLT.
Paixão e Fleury (2008, p. 31) definem que “existem duas modalidades de trabalhadores portuários avulsos: trabalhadores registrados ou cadastrados”, assim como definiu a Lei dos Portos, nos incisos do art. 27, já citado anteriormente.
Por conseguinte, Paixão e Fleury (2008, p. 31) diferenciam estas duas espécies de trabalhadores portuários avulsos:
Surge, então, a indagação: onde se localizam o registro e o cadastro? No OGMO. É ele que mantém o registro dos trabalhadores portuários. Eles são chamados ao trabalho pelo OGMO, sempre que um operador portuário requisitar o trabalho. E, como o próprio nome indica, o trabalhador não se vincula, de forma constante, a nenhum operador portuário. Seus serviços são prestados durante a operação – e pagos pelo OGMO – e, na próxima operação, outro operador poderá requisitar seus serviços. Essa é a essência, a mentalidade do trabalho portuário avulso.
O cadastrado, no regime atual, complementa as equipes de trabalho na falta do registrado, ou seja, quando os registrados aptos ao trabalho não são suficientes para o preenchimento das equipes.
Lê-se na LMP sobre a diferenciação de cadastro e registro, mas apenas nos artigos 54 e 55, os quais aduzem:
Art. 54. É assegurada a inscrição no cadastro de que trata o inciso I do art. 27 desta lei aos atuais integrantes de forças supletivas que, matriculados, credenciados ou registrados, complementam o trabalho dos efetivos.
Art. 55. É assegurado o registro de que trata o inciso II do art. 27 desta lei aos atuais trabalhadores portuários avulsos matriculados, até 31 de dezembro de 1990, na forma da lei, junto aos órgãos competentes, desde que estejam comprovadamente exercendo a atividade em caráter efetivo desde aquela data.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não abrange os trabalhadores portuários aposentados. (BRASIL, 1993) (grifo nosso)
Já referente aos empregados por prazo indeterminado, novamente cabe mencionar o entendimento de Paixão e Fleury (2008, p. 32):
A outra modalidade de prestação de serviços contemplada no texto legal é a contratação por prazo indeterminado, sob regime celetista. Nesta hipótese, não há a prestação de trabalho a vários operadores portuários, sucessivamente, como no trabalho avulso. Um operador portuário admite em seus quadros funcionais um ou mais empregados, e passa a ser responsável pela supervisão do trabalho, treinamento, pagamento de salários, enfim, exerce todos os deveres e direitos de um empregador comum.
Aqui se encontram os trabalhadores descritos no art. 26, que dispõe:
Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Parágrafo único. A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados. (BRASIL, 1993) (grifo nosso)
Cabe aqui uma devida atenção quanto ao grifo realizado no Parágrafo Único, pois estas categorias de trabalho portuário, devidamente registrados, são as únicas espécies de contratação com vínculo empregatício por prazo indeterminado, conforme definem Santos Neto e Ventilari (2000, p. 88):
Entretanto, das categorias descritas pela lei, somente quatro admitem a contratação com vínculo empregatício por prazo indeterminado e, ainda
assim, exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados. São essas: estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações. É o que dispõe o texto do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.630/93.
Porém, é apenas no Capítulo IX da Lei dos Portos, em seu art. 57, §3º, que trata das definições dessas categorias, conforme abaixo:
Art. 57. (...) § 3° Considera-se:
I - Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;
II - Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo; III - Conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;
IV - Conserto de carga: o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;
V - Vigilância de embarcações: a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação;
VI - Bloco: a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. (BRASIL, 1993)
Antes da Lei de Modernização dos Portos, considerava-se o trabalho portuário apenas o serviço de capatazia e de estiva, vindo, posteriormente, a serem acrescentados outros tipos de modalidades de serviços.
3.5 O CONSELHO DE AUTORIDADE PORTUÁRIA
O Conselho de Autoridade Portuária – CAP – será obrigatório a ser instituído, em cada porto organizado, ou ainda no âmbito de cada concessão,
